預防性不作為訴訟：建構理由與運作規則

索肖娟

(西南政法大學 行政法學院,重慶 401120)

預防性不作為訴訟：建構理由與運作規則

索肖娟

(西南政法大學 行政法學院,重慶 401120)

預防性不作為訴訟作為一種預防性的事前救濟方式，本質上屬于先行的撤銷訴訟。無論是從司法實踐的現實以及與他國或地區的橫向比較來看，還是分析我國行政訴訟中已存在的預防性權利保護規則，抑或在利益衡量背景下得出預防性不作為訴訟并不會侵害行政機關的首次判斷權，均可認為預防性不作為訴訟引入我國法體制具備充足的理由。作為一種例外之訴，在具體運作規則方面還需進行特殊且完整的設計。此外，預防性不作為訴訟功能的發揮，有待于我國的行政程序及暫時性權利保護制度的完善。

預防性不作為訴訟；暫時性權利保護制度；首次判斷權；高度蓋然性；行政程序

訴訟制度就其設立之初的功能定位而言乃是一種事后的利益補償與救濟機制，相對于糾紛的發生而言，它永遠是滯后性的。然而在現代國家的治理發展下，行政機關行政活動領域不斷擴張，行政機關與公民相互間的權利、利益關系更加緊密，行政行為侵犯公民權利的可能性亦隨之升高。倘若一味固守事后救濟機制，那么面對現實中存在的一些一經作出即產生不可恢復之損害的情形時，就會發現即便事后救濟是一個有利的判決，但對于當事人來說仍是價值不大。

例如，一家企業在生產經營過程中向周圍排放污染氣體，附近很多居民因此出現了嗓子疼、眼睛澀的癥狀。就在附近居民正準備向環保局就該污染行為進行投訴舉報時，得知該企業正向工商局申請行政許可的延期。污染問題并不屬于工商行政管理范疇，因此如果這家企業符合《行政許可法》第50條規定的條件，工商局就會作出準予延期許可的決定。在這種場合下，如果附近居民待行政許可決定作出之后通過提起撤銷之訴予以救濟，那么他們必然要在本案勝訴前的漫長審理過程中繼續忍受來自該企業的污染而產生的損害，這種損害是事后救濟難以恢復的。又如在“輝山高鈣奶事件”中，河北省食藥局向社會發布公告稱，“遼寧輝山乳制品集團公司生產的高鈣牛奶中被檢出硫氰酸鈉超標，硫氰酸鈉為毒害品，即便人體少量攝取也會產生極大危害”[1]。此公告一出便引發社會的震驚，對企業的名譽造成嚴重的打擊。雖然事后中國乳制品工業協會發出“河北食藥局違規執法，認定錯誤”的公告，但企業在消費者心中的不良形象實難挽回。

上述事例凸顯了我國現有行政訴訟救濟體系的不完善，即缺失一種預防性的事前保護方式，從而動輒造成既成事實或無法恢復之損害。在德國，預防性不作為訴訟無論是理論構造還是實務操作已經十分成熟。在日本，2004年新修訂的《行政事件訴訟法》已經明確規定了禁止之訴的內涵及適用要件。*包括后文提到的蓋然性要件、損害性要件與補充性要件。事實上，我國最高人民法院曾在行政訴訟修改稿中擬定了預防性不作為訴訟，但遺憾的是，立法機關最終否定了這一草案。筆者認為，這其中有以下幾個原因：一是理論上對預防性不作為訴訟的內涵及定位尚未達至一個清晰的認識；二是預防性不作為訴訟是對我國當前訴訟理念的極大挑戰，是否應引入我國法體制需要提供足夠強大的理由；三是對該訴訟的具體運作規則缺乏完整的研究；四是預防性不作為訴訟功能的發揮有待于行政訴訟中相關制度的完善。本文將圍繞這些問題，尤其是建構理由與運作規則展開重點論述。

一、預防性不作為訴訟之概念與定位

1.預防性不作為訴訟的概念界定

在德國法體制中，預防性不作為訴訟系行政機關有即將作成第一次違法處分之虞提起的請求命其不得為該特定處分的訴訟[2]。根據日本《行政事件訴訟法》第3條第7款之規定，禁止訴訟是指行政機關不應當作出而將要作出一定的處分和裁決時，原告請求法院責令行政機關不得作出處分或者裁決的訴訟。

我國學界就預防性不作為訴訟概念的界定，雖用語不同，但本質上卻是一致的，即賦予利益關系當事人事前向法院提起訴訟的權利以防止迫切的不法侵害，補足事后救濟法制上的不足，確保當事人的救濟實益。不過，在對“事前”的理解，即救濟時間點的認定上存在兩種觀點：第一，只針對或者包括已經作出、作出后尚未執行，或作出后尚未實施完畢(正在侵害)的行政行為[3～5]；第二，即將作出的行政行為[6～7]。

筆者認為，第一種觀點其實是混淆了作為事前救濟手段的預防性不作為訴訟與作為事中救濟手段的暫時性權利保護制度。前者在域外概念中體現為一種“不得作出”“禁止作出”“阻止作出”的表述，即只能針對尚未作出之行政行為，后者無論在域外還是我國行政訴訟中都體現為一種“停止執行”“停止實施”的表述，即行政行為已經作出。當然，學者們也并不是沒有意識到這一點，以對此研究較早的學者胡肖華為例，就將預防性不作為訴訟救濟時間點界定為“行政行為作出后、尚未付諸實施之前”，原因在于彌補現行不停止執行制度的缺陷[3]。就此，將預防性不作為訴訟的權利保護目的等同于暫時性權利保護的應然目的，并視為是我國語境下預防性權利保護的特色。筆者認為，通過完善來達致“應然的暫時權利保護制度”，根本不需大費周章引入預防性權利保護予以代替，后者反而會引起更多的混亂。

綜上所述，筆者認為，預防性不作為訴訟是指在原告因行政機關不應作出而即將作出一定行政行為而使得自己某些權利或者利益將受到迫切的不可彌補的損害之虞的情形下，預先請求法院命其不得作出該行政行為*需要澄清的是，新修改的行政訴訟法以含義寬泛的“行政行為”概念取代了“具體行政行為”，使其成為統領行政訴訟法全部條文的基礎概念，在一定程度上解決了受案范圍擴展的問題。但是在實際案件中，由于不同性質行政行為適用的審理和裁判規則等的不同，筆者在這里對行政行為的概念采取最廣義的解釋的同時，也有必要適當劃分行政行為的具體形式。主要包括狹義行政行為(我國也有學者稱之為行政決定或行政處理，德國法稱之為行政決定)和事實行為兩種。的訴訟。

2.預防性不作為訴訟的定位

預防性不作為訴訟的啟動在于請求法院阻止侵害原告權利之行為的作出，即從形式上是要求行政機關作出(給付)一種“不作為”的行為，這樣一般可以簡單地將其歸為給付之訟的一種。而且在德國，也都普遍認為預防性不作為訴訟應歸屬于一般給付之訴。

然而，一旦深入思考就會發現，這種給付的實質其實就是要求行政機關不作出給付。因為一旦認可原告訴訟請求，法院即會作出禁止判決，也就是命令行政機關不得作出一定行政行為的判決，與撤銷判決同樣具有既判力與拘束力。根據該判決，行政機關負有不得作出該行政行為的義務，也就是說被告行政機關只要不為“給付”行為，禁止判決的效力即已實現。

且從其實質功能出發，特別是與撤銷之訟功能比較，就會發現其與撤銷之訴竟出自同一孿生體系。通說認為，撤銷之訟具有將由于行政行為的作出所形成的法律關系通過撤銷之訟恢復到行政行為作出之前的狀態的性質[8]60。即撤銷之訴功能的實現遵循著這樣一條路徑：行政行為作出而形成法律關系→(經過審查)作出的行政行為違法→作出撤銷判決→將已經形成的法律關系予以消滅→恢復到行政行為作出之前的狀態。“巧合”的是，預防性不作為訴訟具有阻止將來行政法律關系產生之效力，其功能的實現也同樣遵循這樣的邏輯思路：行政行為準備作出而有可能形成相應法律關系→(經過審查)行政行為違法不應作出→作出禁止判決→將即將有可能形成的法律關系事先予以消滅→保持現有狀態不發生改變。可以看出，撤銷之訴與預防性不作為之訴本質上都會產生消滅行政法律關系的效果，只是消滅的時機不同而已，一個是事后，一個是事先。在這種意義上，可以將預防不作為訴訟視為先行的撤銷之訴，是提早在行政行為作出之前即進行的撤銷訴訟程序。也正因為如此，便成就了兩類訴訟在適用要件和適用范圍上會有較大的差異。

具體而言，撤銷之訴是一種事后補救的機制，主要適用于干預行政領域，通過對已作出行政行為的合法性審查來達到救濟相對人、監督行政機關合法行政的功能。預防性不作為之訴則更加強調對早期權利保護功能、既成事實發生預防功能，皆在有可能會對當事人產生不可彌補之重大損害且事后的撤銷之訴及其他適切方法已無實益的情形下，事前阻止(或抑制)行政機關之違法侵權行為發生。即例外地將撤銷之訴的救濟時間點提前，對撤銷訴訟具有一定的補充性、輔助性。

綜上，筆者認為，從形式上來看可以將其納入給付之訴加以調整，但從其實質功能來看，將其定位為先行的撤銷之訴是比較合理的。

二、預防性不作為訴訟之建構理由

1.填補了暫時性權利保護制度的漏洞

承接上文，一些學者在界定預防性不作為訴訟救濟時間點時，因暫時性權利保護制度應然層面與實然層面的落差而將二者混為一談。但是，本文在此處需要重點談及的是，在不考慮暫時性權利保護具體落實的情況下或者說在暫時權利保護制度的應然功能得以實現的情況下，預防性不作為訴訟是否還有存在的必要。

首先研討狹義行政行為。狹義行政行為指行政主體就具體事件所為，足以發生法律上效果之單方行政行為。暫時性權利保護應然功能的實現，當然可以解決大部分問題。究其原因，在于狹義行政行為具有法效性，其侵害通常表現為對相對人一定法律地位之規制，后續基于行政執行行為或者其他程序進行，將有進一步權利損害的發生。具體來說，自行政機關作出行政行為并通知相對人再到具體執行該行為之前會有一段時間的間隔，可用來供當事人尋求救濟。申請法院強制執行自不待言，即便是行政機關自行強制執行，根據《行政強制法》第34條、第35條的規定，當損害肇始于行政行為的強制執行時，由于可以對作為其依據的行政行為直接提起撤銷之訴，并同時要求停止執行以達到事先預防的效果，在此情況下，就不應該容許提起預防性不作為訴訟。

但從橫向來看，相對于日本及我國臺灣地區，德國的暫時性權利保護制度明確規定了“以停止執行為原則”。與此同時，學說與實務界也均承認當事人可提起預防性不作為訴訟。這表明，二者并不能夠相互取代。究其原因，在于暫時性權利保護只有在當事人提起復議或者撤銷之訴后才能請求復議機關或者法院停止被訴行政行為的執行，這就要求被訴的行政行為已經作出、尚未實施或者尚未實施完畢，并不能將其觸角延伸到行政行為的作出過程。即只能適用于行政行為作出與執行，或者執行完畢存在一定時間差的情況。盡管如此，但當行政行為的作出與執行是緊接著發生的(比如驅逐出境命令與強制驅逐的執行)，或者一旦作出就會造成既成事實或難以恢復之損害，這時我們就必須承認，暫時性權利保護的局限性就此凸顯，對預防性不作為訴訟的需求就顯而易見。

其次，我們來探討事實行為。事實行為是指行政機關實施的、影響或改變相對人法律狀態的一種行政行為。事實行為不具備法效性，但同樣會影響相對人的權益和利益。事實行為的特殊性在于作出之后即是執行的開始，且在大部分情形下，執行是瞬間就完成的，直接發生權利損害，并無停止執行之適用余地。在一些特殊情形下，事實行為一旦采行，立刻就會產生事后不可恢復的損害，此時就應準許當事人在行為作出前即事先予以防止。回到本文開頭提到的“輝山高鈣奶事件”，河北省食藥局經檢測發表了如上公告，必然引起了廣大消費者的恐慌，消費者出于“寧可信其有”的思想不會再繼續購買該企業品牌的產品。這對企業的利益和名譽均會產生致命的打擊。雖然中國消費者協會最終發出認定錯誤的聲明，但此時再訴請事后救濟也無濟于事，無法消除已經產生的負面影響。可見，對于事實行為，預防性不作為訴訟實屬必要。

綜上，預防性不作為訴訟的引入，可以有效彌補暫時性權利保護制度的缺陷，進而實現對相對人完整無漏洞之權利保障。

2.行政機關首次判斷權原則的消解

“所謂行政行為已被劃歸為行政權的權限，是指用行政行為來規制行政上的法律關系，首先依據行政判斷的結果來決定私人在公法上的權利義務之意，而非法院的判斷”[8]102，這就是所謂的行政機關首次判斷權原則。究其原因在于，行政機關為執行公益任務，形成社會秩序，于法律規范結構上，所享有的判斷余地以及裁量權限，通常意味著行政機關具有相當之自主決定空間。據此，一般認為，關于行政的首次判斷權原則上應保留于行政機關，由其先行處理；關于司法權之介入，須待至行政機關行使第一次判斷權之后。因此，于行政機關作第一次判斷前，若司法權取代作為第一次判斷，即屬侵害行政機關之首次判斷權。在此思考模式下，預防性不作為訴訟，因其有事前訴訟性質，在行政機關尚未作具體行政行為前即請求法院介入審查，將有侵害行政機關首次判斷權之虞。

行政機關的首次判斷權原則在本質上是一種對“司法—行政”關系的特定理解。它通過這樣一個邏輯妨礙著預防性不作為之訴的提起：行政機關的首次判斷權原則→法院的事后審查原則→撤銷訴訟中心主義→事前訴訟的否定。

不過，行政機關的首次判斷權原則雖然是各國(地區)行政法學界普遍承認的一個教義，但它并不是絕對不允許例外。在日本，即便對此存在常年激烈的爭論，也并不絕對否定行政機關首次判斷權的例外。比如，清晰闡釋了行政機關首次判斷權教義的學者雄川一郎也承認：“因具體案件的情況不同，或許存在著堅持首次判斷權限反而不合理的情形……如果以實質理由來思考法院的事后審查品格，那么只要不違反實質性宗旨(即只要法院能夠判斷應作成的行政行為的適當與否的客觀狀態出現時)，即使按照行訴法上抗訴的體系，實質上也不失事后審查性格，而得以容許之。”[9]在這里，行政機關的首次判斷權原則雖然對預防性不作為訴訟構成妨礙，但并非其絕對否定的理由。換言之，在修法之前，從判例和學說的動向來看，所達成的共識性認識是：行政機關有首次判斷權，只要在不侵害行政機關首次判斷權的限度內，可以認可預防性不作為訴訟。

事實上，我國行政訴訟也十分強調尊重行政機關的首次判斷權，這種尊重甚至在“履行之訴”的判決中得到了某種程度的放大。在“履行之訴”中法院是否可以作出具有特定內容的判決，學界就此展開了“熱火朝天”的討論，并產生了三種代表性的觀點：具體判決說、籠統判決說、情況判決說[10]。其中，籠統判決說與具體判決說是截然對立的兩種觀點，其分歧的焦點在于是否應當尊重行政機關的首次判斷權。考察其實質發現，籠統判決說建立在行政優先權的基礎上，具體判決說建立在司法權優先與當事人權利保護的基礎上，這種不同價值取向問題，無所謂對錯，卻也只能無休止地爭論下去。而情況判決說(目前的通說)權衡行政機關的首次判斷權與相對人權利救濟的緊張關系，將問題的實質轉化為法院在何種情形下可以作出具體性的履行判決。這種情形就是行政機關的所為是羈束行為或者不存在裁量余地，此時行政機關的首次判斷權可視為已經行使完畢。出于權利保護的需要，法院可以作出具體性的判決。

同樣，以利益衡量為背景，當行政機關即將作出之行為于外觀上具備可被外界充分識別之清晰輪廓，且該行為的作出并不涉及行政機關的自由裁量權時(比如后文列舉的高度蓋然性情形即屬之)，行政機關已經以某種形式就行政行為表明了與原告私人相對立的判斷，只是缺失一個“作出”的轉換行為時，則可合理地認為行政機關實際上已作出第一次判斷。此時，強調對當事人權利的保護就可以成為法院進行“事前”救濟的充足理由。

3.存在預防性權利保護的規則依據

如前述，顯而易見，預防性的權利保護方式在我國當前行政訴訟法中尚處于空白狀態，然而這并不意味著我國不存在預防性權利保護的規則依據。就我國行政訴訟領域而言，與預防性不作為訴訟直接相關的規則早已呈露畢現，只不過形式上是由“判決”加以承載的。根據最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》(以下簡稱為《規定》)第11條第1款之規定：“……政府信息尚未公開的，應當判決其不得公開。”由此可見，“禁止判決”已經成為反信息公開訴訟中的一種法定判決方式，這也就意味著《規定》賦予了原告于政府信息公開前即可預防性地提起不作為訴訟的法定權利。雖然略顯遺憾的是，《規定》并未就其起訴時機、適用條件等作出細化及明確的規定，但我們仍不可否認“事先預備好平臺”的重大意義。正如有的學者所言，“這一規定的重要性也許抵得過半部司法解釋的分量”[11]。

須注意的是，《規定》中的“尚未公開”包含兩種情形：一是并未作出公開決定且尚未公開；二是已作出公開決定但尚未公開。后一種情形在我國并不常見，因為《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)雖然規定了在予以最終公開之前須采取一種法定的“規定動作”，即征求第三方的意見，但由于我國《條例》并未有類似于日本法中關于在通知決定與實施開示行為之間設置必要“猶豫期”的規定，因此，行政機關很有可能在通知公開決定的同時亦實施開示行為。不過我國地方政府信息公開制度當中也存有行政機關作出公開決定后，另于指定日期予以公開的模式[12]。對于此種情形，由于已經客觀存在具備“法效力”之決定，只是還未實施開示而已，因此原告只能按照《規定》訴請法院暫時不予開示，并無預防性不作為訴訟適用的余地。所以，預防性不作為訴訟只能適用于第一種情形。

三、預防性不作為訴訟之運作規則

1.預防性不作為訴訟之啟動

(1)預防性不作為訴訟申請的提起

預防性不作為之訴的啟動源于相對人要求行政機關不得作出侵害行為訴求的提起，在原被告雙方的法律關系尚未實際發生之時即要求法院介入審查，因此相對人的申請是程序啟動的唯一方式。從相對人提起預防性不作為之訴的緊迫性而要求實現救濟高效性的目標角度考慮，啟動要件不可過于嚴苛，只需具備兩個基本的條件即可：當事人與申請事由。法院僅需要對上述兩項要素進行形式上的審查，形成一個初步的推斷(而非確信)即可。審查的重點應集中在申請人之請求是否特定明確以及是否具有明顯的需要預防侵害之理由。如申請人的請求已使法院能夠充分認識其申請之目的，或者其請求可經法院以闡明的方式使之具體明確，應當認為申請人已履行請求特定之義務。后者僅需要在形式(外觀)上具有預防侵害需要之可能性即可。至于當事人是否適格、是否屬于受案范圍等在認定上都需要依賴行政實體法的解釋，應當在啟動訴訟程序之后予以審理。

(2)立案審查的時間以及相應的法律效果

根據《行政訴訟法》第51條規定，人民法院應當在7日內決定是否立案。但在預防性不作為訴訟中申請人往往面臨緊迫的情勢，且法院在此階段并不進行實質審理，因此法院似應盡可能縮短立案審查的時間。比如，可以參考《民事訴訟法》關于緊急情況下財產保全申請受理時間的規定，即人民法院應當在接受申請書后48小時作出裁定。同樣的，對于人民法院因為訴訟請求無理由或理由不備而無救濟原告權益之必要等理由作出的駁回申請裁定，當事人可以不受上訴期限的限制直接提起上訴。

法院一旦決定啟動該程序，就應當向被申請人(行政機關)和利益相關第三人送達相關法律文書，以保證在審理過程中其能夠充分表達自己的意見。此外，最重要的是，還應暫時禁止發生行政行為產生的效果，待仔細審查后再作出正式的禁止判決。這是因為我國在法院審理上亦需要一定的期間，待法院判決作出前，行政機關亦有可能運用職權作出違法的行政行為，致使相對人提起預防性不作為之訴徒勞無功。當然，為避免因申請錯誤而使被申請人(行政機關)在維持現狀中遭受損失[13]，以及在涉及利益相關第三方的情況下，應當要求申請人提供必要的擔保以暫時禁止行政行為。若申請人應當提供擔保而拒絕提供的，法院應當駁回其申請。

2.預防性不作為訴訟之審理

(1)受案范圍

受案范圍是豎立在行政訴訟入口處的一道特殊閘門，即使在現代法治發達國家中，行政訴訟也并未發展到所有行政行為均可被納入被訴行列的程度，更遑論預防性權利保障。換言之，能夠提起預防性不作為之訴的行為十分有限。本文以肯定列舉和否定列舉兩種方式進行說明。肯定列舉包括以下幾種情形。

狹義行政行為。針對狹義行政行為的預防性不作為之訴，只有在特殊的例外情形下才可能予以考慮。即在行政行為尚未作出之前，它的違法情節及前期效果就已非常明顯，以至于無法期待相對人等到具體措施作出后，才申請排除妨害。這樣的情形主要有三種。一是將在短期內執行完畢的具有處罰制裁威脅的行為。比如：強制出境案件，若外國人居留期間已屆滿，將被遣返回國即屬之。因此類案件具有實效性，即使提起撤銷之訴或停止執行，待至法院判決或裁定作出時，往往已逾越遣返預定期日，而發生事后救濟已無實益。二是不以行政行為為媒介的即時強制行為。比如：預計將被強制住院，預計將被強制隔離等。由于該行政行為的作出與執行是緊接著發生的，且一旦執行即可能帶來重大且不可恢復之損害，此種場合下預防性不作為訴訟就十分必要。三是具有創設事實狀態的行為。主要是指行政許可行為。比如：前面提到的許可延續事件，工商局作出準許延續許可決定的同時就意味著污染行為的繼續，即使法院最終撤銷了該延續許可的決定，但污染事實已經形成，損害將不可彌補，就有必要在該(不)許可決定之前提起預防訴訟加以防御。

遲延的作為。又稱為遲到的行政處分，指行政機關預告將作出某一行政行為，而該行為的作出將會造成當事人不可彌補的損害，故遲遲未作出，但亦未改變作出該行為之原意者。在此情形下，相對人得訴請禁止作出該行為，以去除該不安定之法律現狀。

事實行為。事實行為作出即執行的特殊性決定了相對于狹義的行政行為，其對預防性權利保護的需求更為強烈。這樣的情形主要是指資訊公開活動。包括兩類公共警告行為：“涉他型”的風險警示和消費警示[14]，以及行政機關依職權或者依申請公開的涉及第三人隱私、商業秘密的信息等行為。

否定列舉包括以下幾種情形。

行政機關的執行行為。不言而喻，在這種情況下由于行政機關已作出相應決定，因此能夠提起的只是事后的撤銷之訴。假如行政機關所作決定具有違法性，但基于行政行為的公定力，其仍具有執行力。故行政行為一旦作出，當事人可能處于隨時受侵害的狀態中。因此，在本案勝訴判決作出前原告可以經由停止執行而延宕不利益侵害的法效性。

遲延的不作為。從形式上看，此時相對人所要求行政機關給予的是一種及時“作為”。但在預防性不作為訴訟中，要求行政機關給付的是一種“不作為”。因此，二者所指向的是截然相反的方向。此外，從有無預防性不作為訴訟的適用余地來看，根據《行政訴訟法》第47條的規定，行政機關不履行法定職責的，當事人可以在兩個月或者法律、法規特別規定的期限屆滿后提起“履行之訴”。緊急情況下，可以立即提起訴訟。對于是否存在“緊急情況”的判斷標準，可以參照德國《行政法院法》第75條第2項之規定，即相對人因行政機關的遲延不作為而造成的損害若是事后不可彌補的，應當判斷為有緊急情況的存在。此時，相對人可以不受前述期限限制直接提起“履行之訴”，并無預防性不作為訴訟的適用余地。

(2)管轄權的確定

管轄權是法院受理案件的前提，包括地域管轄和級別管轄。就地域管轄而言，可準用撤銷訴訟的規定。但就級別管轄而言，學者們普遍認為應當由中級人民法院予以管轄，筆者也贊同此觀點。蓋預防性不作為之訴不同于普通的事后之訴，法院須在具體個案中，斟酌行政機關之自主決定空間、原告之訴訟權(權利保障原則)、法院判決之實益(司法資源分配)三者之利益狀況，就各項要素綜合考量后，始能決定[15]33。且該訴在適用上十分有限，并不會給其帶來過多負擔。

(3)無須遵守起訴期限

預防性不作為之訴在功能上表現為先行的撤銷之訴，“先行”的含義即為起訴時間點的提早。原因就在于如果不立即阻止違法行政行為的作出，相對人可能遭受不可彌補的損害。因此，起訴人不應受到針對事后的撤銷之訴等規定的起訴期間的約束而錯失權利保護的最佳時機。

(4)無須經先行之程序

我國行政訴訟原則上采用任意的復議前置主義，且在預防性不作為訴訟中，相對人正面臨侵害隨時發生的緊迫情況，以及為避免提起異議期間行政機關作出違法行為，從而貽誤了救濟之時機，對相對人權利救濟之實效性產生阻礙，從限縮其適用范圍的角度觀之，復議也不是必經的前置程序。

(5)提起的主體適格

原告適格本質上是對原告條件的限制。預防性不作為之訴與撤銷訴訟之間有一種事前與事后的替代關系，因此在原告適格的范圍上應該是一致的。根據我國《行政訴訟法》第25條的規定，行政行為的相對人與利害關系人均有權提起預防性不作為之訴。在此，原告適格采取的是“利害關系”標準，但判斷“利害關系”有無的前提在于是否存在起訴人所主張的“合法權益”，且這種“合法權益”歸屬于起訴人[16]。權益包括權利和利益，自無異議。有疑問的是，合法權益的范圍到底應當擴展至何種程度。本文認為，日本在原告適格，特別是利害關系人是否具有原告資格之判斷與實務運作上皆有具體的規定與模式，可作為我國實務運作上之參考。*規定見于日本《行政事件訴訟法》第37條之4第3款。在實務中關于原告適格的判斷，可以分為兩個階段：第一階段為認定該行政法規所保護的利益性質是否包含個人利益；第二階段為根據法規保護的范圍，具體劃定原告適格的空間范圍。這兩個階段判斷模式也稱為切割作業。

(6)裁判準則

如果預防性不作為訴訟之啟動只需法院對該請求的初步認同，那么法院最終是否真正認可申請人的訴求進而作出讓其勝訴的判決，則取決于其能否滿足以下較一般事后訴訟更為嚴格的實體裁判準則。此外，明白確立一致之裁判準則，不但滿足訴訟權保障之需求，亦可提高判決結果之可預測性。具體包括以下幾個方面。

行為的作出具有高度蓋然性。高度蓋然性即行為發生的概率高低，是確定司法權的發起時機，平衡行政機關首次判斷權與權利有效保護的聯結點。判斷行為作出之蓋然性的意義，在于確保司法判斷可以排除原告權利受侵害之危險狀況。若是行政機關在客觀上根本沒有或者不太可能作成行政行為時，即無侵害相對人權利之現實可能，并無以司法判決保護原告之主觀臆測或憂慮的必要，否則法院判決將淪為不具實益的咨詢意見[15]32。因此，高度蓋然性之判斷更為重要。結合域外的學說與實務見解，本文認為，對高度蓋然性的判斷標準不應作過于嚴格的解釋：相對人事前可預知行政機關作出該特定行為具有高度可能性，即為已足。換言之，行政機關已經以某種形式就行政行為表明了與原告私人相對立的判斷。這樣的情形有以下兩種。第一，雖未經行政程序，但根據行政機關的前行為可以推斷出后行為的作出具有高度可能性。比如，行政機關針對某地區作出了規劃通知，那么該地區的居民就可據以判斷行政機關很有可能隨之作出拆遷決定；行政機關在公開場合預先告知將作出某一行政行為，雖預告本身并非該行政行為，但既經預告，行政行為的作出將不再存有任何障礙。再比如，根據行政機關之前的做法，一般在具備A條件時會作出B行為，因此若在系爭案件中已具備A條件，那么相對人就有合理理由預知行政機關作成B行為具有高度可能性[17]。比如前面的許可延期案，在滿足《行政許可法》第50條規定的條件下，行政機關應當作出準予延續許可的決定。那么，此時如果本案也具備了法律規定的這些條件，在同等事實情況下，附近居民事前即可預知工商部門極有可能作出延續許可的決定。第二，在多數情形下，相對人在聽證、事前告知、事中異議等程序性行為中得知行政機關即將作出對己不利的行政行為，僅僅還欠缺轉化為正式決定的轉換行為。比如，在風險警示情形下，就此預測行政機關內部已經形成合意，在轉化為正式的決定之前事先告知利害關系企業。再比如，相對人在聽證程序中或者提起預防性不作為訴訟前，明確請求行政機關不應作出該行為，但行政機關明確拒絕了該請求等。

行政行為的作出將帶來難以恢復的損害。損害性要件是用以判斷相對人權利利益可能受侵害之形態與程度，是否強烈到足以構成法院提早介入審查之事由。在日本，原告因將來行為之作出，有致生重大損害之虞，即可提起禁止之訴請求救濟。而在我國，行政救濟法上并無重大損害的規定，只有難以恢復之損害要件。本文認為，在預防性不作為之訴引入我國之初，為避免產生與現行法制無法調和的問題，應采用較嚴格之判斷標準，以提升其適法的可能性。當然，二者只是在損害的“程度”或“量”上存在差別，法院于判斷是否導致產生難以恢復之損害時亦可參考前述日本法制中關于判斷重大損害的考量要素，即應依客觀情勢綜合恢復之可能性與困難程度，并斟酌損害之性質與程度、行政行為之內容及性質等具體因素后，衡量決定。就具體個案而言，如損害性質是被歸類為非財產性損害，比如人身權的損害、名譽權的損害、隱私權的損害等，且行政行為的作出與其執行在時間上十分接近，或者行為作出后直接發生權利損害時，即可認為事后的救濟方式(例如撤銷之訴、停止執行、國家賠償等)是不可能的，應該要積極地肯定其為難以恢復之損害。

別無其他適當方法可救濟原告之權利。一般認為，對于那種通過法定抗告訴訟就大體上能夠獲得救濟實效的糾紛也故意允許提起預防性不作為訴訟的做法，甚至因一味獵奇而給訴訟程序處理帶來疑義的做法，有失妥當[18]。亦即若尚有其他有效的救濟方法，就無承認作為例外事前救濟手段的預防性不作為訴訟的余地。預防性不作為訴訟中損害要件與補充性的要件在判斷上有一定的聯動性，損害的難以恢復性要件被滿足，通常是因為依據其他適當的，包括事后救濟，伴此而來的停止執行，以及在請求行政機關不得作出的情況下，異議徒勞無功等在內的方法均無法得到適切的救濟。因此，一般而言，只要難以恢復的損害要件被滿足了，補充性要件也會成立。

行政機關不應作出該行為。在預防性不作為之訴中，作出原告勝訴的判決，不只限于“行政機關準備作出”，還須限于“行政機關不應當作出”。正是如此，行政行為受到法院審查的主要原因就在于其違法性。“違法程度”是一個難以量化的標準，這里依照一般人的觀念分為輕微違法、嚴重違法、一般違法。輕微違法是一種事后可予以補救并不會對相對人產生過大損害的一種違法情形。預防性不作為訴訟中，受到審查的違法行為指后兩種。嚴重違法對相對人權益的影響最為重大。我國《行政訴訟法》第75條就嚴重違法采用“重大且明顯”的標準并列舉了兩種情形。一般違法是一種介于輕微違法和嚴重違法之間的違法情形，主要指《行政訴訟法》第70條的撤銷判決所針對的情形。

原告不存在容忍之義務。如果相對人對侵害負有容忍義務，則侵害行為并不具有違法性。這種忍耐義務可能源于法律的立法意圖，比如：在日本“駕照停止處分禁止請求案”中，*東京地方裁判所平成20年1月18日判決。在該案中，原告在過去幾年中，先后因不按照交通標識行車、違法停車、不按照交通標識停車等原因，累計被扣除6分，因擔心被行政機關作出一定期間內停止駕駛的處分(基本上相當于我國的暫扣駕照)，以東京都公安委員會為被告提起了禁止訴訟。東京地方法院審理認為，從“道交法”(道路交通法，昭和35年6月25日法律第105號)立法意圖來看，原告因為被停止駕照而受到移動上的限制，并由此產生一些經濟上的負擔或者精神上的苦痛，是該法所預定的不利或者苦痛。也就是說，這種不利或者苦痛是作出交通違法行為的原告必須忍受的。也可能出自行政合同或者先行行為，甚至當地習慣[19]，等等。本文認為，在判斷原告是否存有容忍義務時，應以“社會生活上應容忍者”為容忍義務之基準，并于具體個案中，綜合實體法規定、損害性質等各項因素予以綜合判斷。

衡平各方利益。對行政行為的作出進行阻止，固然有利于原告的權利保護，然而原告的權利保護在憲法上并非永遠優先。因為行政行為的作出或不作出不僅牽涉原告的利害關系，同時亦有可能對公益造成影響。此處所謂公益，是指與系爭行為所欲達成行政目的相關的公共利益或公益。由于所有行政行為都會以一定的方式達成一定的公共利益，如果對這種公益給予過高評價或過度維護，不啻完全否認預防性不作為訴訟之適用，也將給處于弱勢的相對人權利的救濟造成不當的阻礙。因此，法院在具體個案的利益衡量中，應秉持中立的態度，無須進行優先保護設定。此處所謂公益必須與前述無法恢復之損害綜合考量，衡量被犧牲的公益與欲保全的申請人權益間輕重是否失衡。進一步而言，如果系爭行為的作出對申請人造成的不法侵害是事后無法得以恢復的，而事前的權利救濟可以有效防止這種迫切的侵害，且并不會對公共福祉產生重大影響或者產生的影響符合比例原則，同時也并沒有侵犯到行政機關的自主決定空間時，就應當作出準予禁止的判決。當然，承前所述，在一些情形下，系爭行為還關系到第三方的利益。同理，還是應當回歸到禁止作出對第三方產生的不利影響與對立的不禁止作出對申請人造成的損害之間的權衡中來，并借由法院在決定何謂難以恢復之損害時應當考慮的因素，進而作出最終的判斷。

(7)舉證責任

舉證責任的分配與法院的判決有極大的關聯性。就預防性不作為之訴而言，其與撤銷之訴的舉證規則可謂是同中有異。不同之處在于，就糾紛的實際發生與否觀察，前者是一種先行的撤銷之訴，因此原告也需就確有“先行”提起之必要而應當予以積極阻止的相關要件承擔舉證責任。具體而言，原告需要在以初步的證據啟動該訴訟程序的基礎上，進一步就蓋然性要件、損害要件提供充足證據予以證明。原告亦必須向法院充分證明，系爭行為極有可能作出且由于爭議行政行為的作出將使自己招致難以恢復之損害。由此看來，原告在提供擔保的同時還負有如此重要的舉證責任，無須再有濫訴之憂。兩者相似之處在于，系爭行為的合法性都由被告承擔舉證責任。理由在于，多數情形下，相對人可通過卷宗閱覽、聽證等程序獲知不利行為即將作出。也就是說，行政機關作出某一行政行為，必須經由這一連串準備過程，透過各種事實及證據調查手段搜集可供作出“合法”決定之資訊。因此，其握有即將作出之決定“合法性”的證據。此外，即便未經行政程序，而只是行政機關公開聲明即將作出某一行為，那么，我們也應當理性地據此認為，行政機關之所以“敢于”發表該項聲明的原因就在于其經過了前期“合法性”的充分論證。因此，交由被告行政機關承擔系爭行為合法性的舉證責任，并無不妥。此外，補充性要件作為一種消極要件，其目的在于排除不具有事前救濟必要性的爭訟案件。此條件下，原告并無積極主張舉證的必要，應當由被告一方就事前救濟并非是最適當的救濟方法予以舉證證明。另外，相對人提起預防之訴的行為與其先前行為是否相沖突，也應由被告一起提供證明。

(8)審理期限

預防性不作為訴訟中法院應盡可能地加快立案審查的速度，與此同時，法院審理該訴的期限相較于事后之訴也應該盡可能縮短。當然，二者所要實現的目的正好相反：前者是為了防止行政機關于相對人提起訴訟至立案審查期間內作出該不利行為，致使無法發揮其預防救濟之功能；后者是為了避免使系爭行為的作出與否長時間處于懸而未決的狀態之中，進而導致行政無法運作或效率低下、停滯的情形，以及在涉及第三方利益時，第三方利益損失的擴大化。按照《行政訴訟法》第81條之規定，一般情形下，法院從立案之日起至最終判決作出的期限為6個月。換言之，在暫且不論復雜情況下可能延長期限的情形，一審法院也至少享有6個月的審限。不同于普通的事后之訴，為避免上述情況的出現，法院經盡早作出預先的闡明，以盡快結束這種浮動、不確定的法律狀態。同理，原被告兩方的舉證期限、二審審理期限等都需要進一步予以縮短。

3.預防性不作為訴訟之裁判

(1)裁判的內容

在原告提起的預防性不作為之訴滿足以上要件，并且行政機關并不存在其他評判余地時，可認為裁判時機已經成熟。法院應當作出支持原告訴訟請求的判決，即禁止判決。判決可以以部分承認原告請求的形式作出。例如，對于原告請求法院判決行政機關不得作出停職處分的訴訟，法院可以判決行政機關不得作出超過停止6個月的停職處分；也可以命令行政機關不得作出某種行政行為的“抽象性”禁止判決。倘若法院經過嚴格且實質審查之后，認定原告并無預防侵害之需要或者不符合上述其中任一要件的情形下，就應當判決駁回其訴訟請求。

(2)裁判的效力

判決作出后，行政機關應尊重禁止判決之內容，依照該命令行動，并負有不得作出違反該命令的行為義務，這對行政機關具有拘束力。當然，無論經法院審查認定系爭的準備作出之行為違法與否，由于預防性不作為訴訟的判決是以判決時(言詞辯論終結時)的事實關系作為前提的，判決后事實關系發生變化，原告可以重新提起撤銷之訴或確認之訴。同理，在判決后由于事實關系的變化，行政機關亦可作出被禁止判決所禁止的行政行為。當然，由于禁止判決一經作出即發生法律效力，行政機關對此判決不服，無法提出上訴，只能向上級法院提出再審請求。此外，由于法院判決的效力并不會擴及第三人，第三人對于行政機關服從禁止判決而不作出一定行政行為的不作為可以提起“不作為違法確認訴訟”或“履行之訴”。因此，有可能存在前后兩個判決相矛盾的情況。然而，就訴訟的紛爭解決一次性及當事人權利義務關系的安定性而言，應該盡量避免前述狀況的發生，在訴訟程序上允許第三人參加訴訟有其必要性。

四、預防性不作為訴訟與相關制度之完善

1.預防性不作為訴訟與行政程序的完善

為了踐行這種預防性權利的保護功能，必須建立相應的程序。即在行政行為作出之前，賦予該權益可能將受到不利影響的當事人參與行政程序的機會，包括獲得合理通知、陳述意見，甚至參與聽證的機會。理由是：在此過程中，一方面，相對人及利害關系人享有對于行政機關的不利指控或擬作出的不利行為基礎之事實關系、理由依據等予以反駁、辯論、聲明異議的權利，而行政機關對于當事人之陳述異議，均有加以斟酌并予以考慮的義務，從而為行政機關提供一個反省、糾正自己錯誤的機會，對于減低錯誤情事發生的風險，進而提高行政行為作出的合法性而言，確有助益；另一方面，也提供給行政主體說明不采納當事人相關陳述異議的理由、辯解行政行為的機會，從而有機會說服相對人認可擬作出的行政行為。相應地，多數人因此會放棄后續的訴訟程序。即便無法說服相對人，其也能獲知行政主體的判斷與己不同，從而具備起訴時機。是故，適當的程序結構既可以“避免”當事人提起預防性不作為訴訟，也事關大多數情況下當事人是否有機會提起預防性不作為訴訟。因此，行政程序的完善至關重要。

我國尚未有統一的行政程序法典，行政程序的規定多散見于單行法之中，比如《行政許可法》《行政處罰法》中完整、詳細地規定了告知，陳述意見和公平申辯，調查證據，卷宗閱覽，聽證(包括辯解、質證、異議、反駁)，說明事實、理由及依據等正當法律程序。同樣的，近年來各個地方紛紛出臺的行政程序規定*截止到目前，已經有8個地方出臺了行政規定，按照時間順序分別是湖南省、汕頭市、山東省、西安市、海口市、江蘇省、寧夏回族自治區、蘭州市。以及行政程序法典試擬稿[20]或者建議稿[21]都專章規定了“行政決定”的作出程序。不可否認，這為預防性權利保護功能的實現提供了可能性。然而，這只是針對“狹義行政行為”而言的，權力性事實行為由于不具備法效性，并無行政程序法之適用。筆者認為，如前所述，事實行為對當事人的影響更為重大，對預防性權利保護的需求更為強烈。是以，從基于當事人權利保障的角度，事實行為也應建立相應的程序結構作為相對人的權利保障和行政機關的約束機制。所以，針對事實行為之行政程序的完善更顯重要。

比如，食品、藥品、產品等領域經常會發布消費警示，但在近年來的實踐中類似“輝山高鈣奶事件”的有關警示紛爭的情況也頻繁發生。*類似的公告紛爭還有“國產啤酒含甲醛事件”“豫花毒面粉事件”等。這除了是由人為操作所引發之外，其實更多是由程序規定的缺失所造成的。通常而言，根據相關法律法規的規定，一個消費警示的形成包括三個環節：抽樣檢驗—告知檢驗結論—公布決定。*比如《中華人民共和國食品安全法實施條例》和《產品質量國家監督抽查管理辦法》的相關規定。在整個過程中利益第三方均處于一個“零參與”的狀態。為此，筆者認為，在此過程中行政機關應當遵循兩項必不可少的程序性規定：一是說明理由，即行政主體內部根據檢驗結論初步作出特定決定時，不僅應告知檢測結論，還應就包括樣品抽取、檢測方法與內容、將要公布警示決定的事實關系、理由依據等在內的相關情況進行說明；二是事中異議，即第三方可以針對以上任何一個方面作出辯解、提出異議。筆者因此建議，在將來出臺的行政程序法典中可就包括消費警示在內的公共警告程序作出專門規定。

2.預防性不作為訴訟與暫時性權利保護制度的完善

毫無疑問，與文本主題密切相關、皆在探討的只是暫時性權利保護中的(不)停止執行制度。如上述，因不停止執行的實然缺陷，不乏學者將“真正意義”上的預防性不作為之訴變異為應然的停止執行之效果。因此，不停止執行制度之完善更顯重要。就完善之方式而言，部分學者認為，對于行政行為可否因提起行政爭訟程序而發生停止執行之效果，各國的立法例有兩種模式：一為停止執行為原則，例外不停止；*代表國家是德國。二為不停止執行為原則，例外停止。*代表國家和地區是日本和我國臺灣地區。據此，不論以停止還是不停止執行為原則，均存在例外。因此，并無必要事前劃定權重，形成“何為原則，何為例外”之僵硬模式，不如透過個案狀況中的具體利益衡量決定是否停止執行[22]。本文認為，是否可以因利益衡量便斷然否定何為原則確立的必要性，非無探討之余地。且不停止執行原則存在理論上的混沌與實踐中的虛置[23]，加之考慮到訴訟權保障的意旨，事實上行政行為的停止執行具有本質上的應然。

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10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.004

2017-08-21

索肖娟(1990—)，女，山西長治人，西南政法大學碩士研究生，主要從事行政法與行政訴訟法學研究。

D925.3

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1008-6382(2017)05-0022-13

(責任編輯余筱瑤)