我國孤兒作品制度的適用范圍及利用模式
——以數字文化產業創新為背景

何 瑩

(西南政法大學 管理學院， 重慶 401120)

我國孤兒作品制度的適用范圍及利用模式
——以數字文化產業創新為背景

何 瑩

(西南政法大學 管理學院， 重慶 401120)

孤兒作品是數字網絡技術與新興文化商業模式交互發展的產物，集中了使用者守法需要與著作權清理不能的窘困。在我國孤兒作品制度構建中，適用范圍應僅限于已發表作品，包括國內及國外作品，應不限作品類型，并排除“保護期”問題。在孤兒作品利用模式上，宜采用“準強制許可”，確保能遵守國際條約、接軌現行著作權制度及便利產業實踐，并在具體許可程序設計時遵照行政許可的基本要求。

孤兒作品；適用；利用；數字文化

“孤兒作品”這一概念肇始于美國。根據2006年美國國會圖書館“關于孤兒作品問題的報告”，“孤兒作品”一詞被用來描述使用者想經過許可授權的方式使用某一仍受著作權保護的，但卻無法確定著作權人身份或無法聯系著作權人的作品。在我國，有學者將“孤兒作品”界定為“經過盡力查找，仍無法找到著作權人的作品”[1]。

自我國《著作權法》第三次修訂工作于2011年開展以來，新增的“孤兒作品保護”內容就作為爭論焦點之一，引起了互聯網時代社會各界，尤其是數字文化產業界的普遍關注——何為孤兒作品？其對象范圍如何？何種模式才能更好地兼顧權利保護與作品利用？

一、解讀“孤兒作品”

孤兒作品是指那些著作權人身份不明，或雖然著作權人身份明確但經查找仍無法聯系，且尚處于著作權保護期內的作品。雖然“孤兒作品”的概念對于國人而言較為陌生，但在世界范圍內“孤兒作品”的產生并不少見。

1.數字網絡技術催生新生文化商業模式

孤兒作品問題是隨著數字網絡技術的發展而逐漸顯現的。2004年，谷歌公司啟動“數字圖書館計劃”，與各大圖書館及出版商合作，試圖將海量的圖書、圖片等掃描進網絡數據庫，使用戶可以不受時間、地域的限制，隨時隨地查閱、調取所需的資料。然而這項計劃啟動不到一年，作者及出版商便針對谷歌公司提起了大規模的著作權侵權訴訟。因為按照著作權法理論，凡利用他人作品之前，均應取得權利人的許可并支付相應的費用，而谷歌公司并未完成百分之百的權利清理。

信息資源的匯聚從來就不只是個商業問題。幾乎在美國的谷歌數字圖書館計劃啟動的同時，出于對美國壟斷信息資源和對文化侵蝕的警惕，歐洲也開始著手構建統一的數字圖書館。2005年9月，歐盟委員會啟動了歐洲數字圖書館建設方案《i2010：數字圖書館》，敦促下屬各成員國加快本國文化資源的數字化進程。

互聯網時代，作品的數字化為人們不受時間、地域限制而獲取海量信息提供了便利。然而技術始終是把雙刃劍，當數字技術與互聯網通訊為使用者帶來便捷福利的同時，也為權利人帶來了危機——紙媒時代，人們可以通過合同控制印刷的數量和發行的地域；而數字時代，鼠標輕點與鍵盤交互之間，作品已被復制傳播至萬里之外。

2.合法使用需要與權利清理不能

當數字網絡技術與新興商業模式一路高歌猛進的同時，數字圖書館計劃必須面對的問題是：如何處理那些無法查找著作權人，或者著作權人無法聯系但有確定證據表明其著作權未超過保護期的作品。這些作品既然被創作出來，便一定有作者——如同每個嬰孩都有自己的父母，但是利用這些作品卻不同于權屬明晰的普通作品——它們并未處于權利人的合理“監護”之下。這正是孤兒作品名稱的由來——能確定有作者，卻不能確定著作權人是誰以及如何聯系。

現代著作權制度要求，凡對未屆保護期的作品進行利用，都應當事先取得著作權人的許可。對于不想受到侵權指控的使用人，尤其是對各大知名商家而言，必要的權利清理可將侵權風險降到最低。成為合法的作品使用人這一需求極具價值層面的正當性，但在事實層面卻遭遇了尷尬——作品的著作權人不明或者無法聯系。

孤兒作品著作權人不明、無法聯系等原因導致的權利清算不能，在某種意義上甚至嚴重影響了作品的利用與流通，在一定程度上妨礙了知識的傳播。不僅是數字圖書館，一些傳統的圖書館、檔案館因擔心涉及著作權問題，對孤兒作品的使用也只限于保存版本的內部使用，對著作權人不明的作品不予外借。

如果以上情形僅是個例的話并不足以產生現象學意義上的影響，但令人憂心的是，孤兒作品堪稱海量。根據歐盟委員會2010年5月公布的調查報告顯示，在各種類型的傳統文獻中，數量可觀的孤兒作品一直存在，其中照片及音像作品占比更高。即使保守估計，歐洲范圍內能納入孤兒作品范疇的圖書也有300萬種之多，這一數量大概占全歐洲版權圖書的13%；歐洲各家電影檔案館已確認共有12.9萬部電影屬孤兒作品，事實上這一數字可能達到22.5萬部；整個英國的各大博物館中約有90%的照片類藏品(約1 700萬幅) ，因著作權歸屬無法確認而處于孤兒作品狀態[2]。英國國家圖書館也聲稱，其館藏版權作品中有40%屬于孤兒作品[3]。

顯然，在現有的制度框架下，無法將孤兒作品置于與普通作品同樣的地位。這將導致海量的孤兒作品由于無法事先獲取著作權人的許可，而不能被正常利用，最終成為死亡作品。這一事實不僅妨礙知識的傳播，也會明顯阻滯人們對優秀文化的接觸。為此，多數國家和地區開始探討對孤兒作品的利用模式，試圖在孤兒作品的著作權保護與其傳播利用之間達成一種平衡。

二、我國孤兒作品制度的適用范圍

在孤兒作品制度設計中，首先需要明確適用范圍，即哪些作品才能被界定為孤兒作品。本文認為，我國的孤兒作品制度應適用于已發表作品，適用于外國作品，適用于所有類型的作品。而保護期屆滿與否的問題，不宜特別提及。

1.僅適用于已發表作品

根據作品的自動保護原則，未發表的孤兒作品享有著作權毋庸置疑。但就制度設計而言，將未發表的孤兒作品納入其中并不合適。加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區孤兒作品的規定都僅適用于已發表作品。

首先，從國際條約來看。就性質而言，孤兒作品的使用屬于對著作權的“限制”，因為這一制度允許使用人在未征得著作權人“授權”的情況下使用作品。根據TRIPS協定和《伯爾尼公約》的相關規定，對著作權的限制和例外應限于“特定的特殊情形”，不與正常利用作品的情形相沖突，且不會不合理地損害權利人的正當利益。*參見TRIPS協定第13條。這一規定也被稱為“三步測試法”。國際條約允許締約國對著作權作出的限制與例外也多以作品已被發表為前提。因此，將未發表作品納入孤兒作品制度中，有違反國際條約之嫌。

其次，從我國《著作權法》對“發表權”的保護來看。受大陸法系影響，我國《著作權法》對包括“發表權”在內的著作人身權予以保護。發表權的內容是決定作品是否公之于眾，具體到孤兒作品，如果權利人的身份及聯系尚且不明，又如何能夠確定其發表權行使的狀態？因此，在孤兒作品制度中所謂的“已發表”作品，其實是根據不特定的多數人業已能公開接觸到作品這一事實而推定的。如將未發表作品也納入孤兒作品制度設計，恐將因使用人濫用而造成對發表權的侵犯，導致尷尬而危險的局面：將孤兒作品著作權人權利受限的范圍從著作財產權擴展至著作人身權。這對于首次將孤兒作品納入著作權法的我國而言無疑過于激進。

2.適用于本國及外國作品

考慮文化交流和版權貿易日益打破地域限制，本國國民接觸外國作品的愿望和機會驟增等因素，有必要在孤兒作品制度設計上對外國作品予以回應。韓國《著作權法》在第50條“著作財產權人不明時作品的利用”規定中明確“外國人的作品除外”。加拿大、日本的孤兒作品規定則均未明確排除外國作品。

基于客觀利益的考慮，將外國人的作品納入孤兒作品范圍，在數量上會大幅提升可供利用的作品資源，對于豐富文化及促進我國的文化事業大有裨益。

就制度設計而言，外國作品的納入固然會增加孤兒作品制度的運行風險，但這種風險并非不可控。根據我國《著作權法》第2條關于外國人、無國籍人作品的保護規定，孤兒作品制度適用于外國作品的法理依據是對等的國際法準則，且對外國人孤兒作品的保護也完全符合《伯爾尼公約》等要求的保護其他締約國國民作品的義務。

具體操作層面，簡單的“排除”并不比“納入”外國作品更能使問題簡化。因為排除的前提是確定該作品的國籍，這對于著作權人身份不明或無法聯系的孤兒作品而言很是困難。對作品國籍的區分非但沒有減少孤兒作品利用的程序負擔，反而給難解的問題徒增麻煩。

3.適用于各種類型的作品

是否排除特定類型的作品是孤兒作品制度適用中的重要問題。在美國《孤兒作品法案》討論過程中，有人主張將音樂作品從孤兒作品中予以排除。因為在美國，借助音樂作品表演權組織(musical work performing rights organization)和哈里·福克斯代理行(The Harry Fox Agency)，每件音樂作品最終都可以落實權利人。還有評論者認為，應當將視覺藝術作品排除在孤兒作品之外。因為基于商業習慣，視覺藝術品都被要求一般不標明可供辨認著作權的相關信息，如人體雕像上并不必然留有著作權人的身份信息，何況版權局并無相關技術可供利用人搜尋已登記的藝術作品。“著作權人會因孤兒作品的規定而受到損害，因此，孤兒作品規定適用范圍應予以限縮?！盵4]英國版權法修改過程中有關“孤兒作品”的條款未能通過，也與攝影家們的反對意見有關。

應當承認諸如攝影類的作品，由于其具有的與創作和使用相關的行業特點、商業習慣比較特殊，確實更容易發生作品與著作權信息分離的情形，進而導致著作權處于更為危險的境地。但這并不能成為將特定類型作品從孤兒作品制度中移除的當然理由。

本文認為，任何類型的作品都有可能發生著作權人信息缺失的情形，進而導致權利人身份不明或無法聯系。不同類型的作品因創作和使用的差異在著作權人與作品間的聯系緊密度上確有“差別”，但這種差別是“量”的而非“質”的。

將特定類型作品排除出孤兒作品范圍的要求，與其說是基于“作品類型”的考慮，不如說是出自權利或利益無法得到保障的擔憂。對著作權人權利的保障，有賴于整個孤兒作品制度的平衡設計。對特殊類型的作品，更需要在具體制度設計中予以關注，如“查找范圍”的界定、“作品使用費”的計算等，確保易淪為孤兒作品的相關類型作品不被增加侵權的風險，而且不能簡單地“排除”了事。

日本、韓國及我國臺灣地區……這些已建立孤兒作品制度的國家和地區，都未就作品類型問題進行區分。

4.“保護期”問題不宜引入

《著作權法》第三次修改草案送審稿第51條將“著作權保護期未屆滿”作為孤兒作品受保護的條件之一，本文認為有待商榷。孤兒作品的“保護期是否屆滿”這一判斷條件存在著客觀判斷不能的現實窘困。日本、韓國及我國臺灣地區均沒有在孤兒作品的條款中直接體現“保護期”問題，就其效果而言也并未對相關規則的建立和運行帶來不利影響。

根據著作權法基本原理，保護期屆滿則作品進入公有領域，著作財產權不再受法律保護。故將“保護期未屆滿”作為孤兒作品受保護的條件具有形式上的合理性。然而，孤兒作品利用的根本癥結即在于著作權人身份不明或無法聯系，這也意味著與確定保護期直接相關的時間起算點，如“作者死亡”“作品首次發表”及“作品首次創作完成”等亦極有可能無法確定，縱然保護期計算只需知道這些事件的發生年份而已。

由此可見，雖然法理上無障礙，但“保護期未屆滿”存在客觀上無法判斷的可能，無法作為孤兒作品受保護的條件。當然，這并不意味著“保護期”問題在孤兒作品制度設計中完全無法兼容。本文認為，可以在“限制與例外”部分體現。如使用者能證明擬使用的孤兒作品著作財產權保護期已屆滿，則無須履行相應的程序，可以直接使用，亦無須承擔相應的使用費。

三、我國孤兒作品的利用模式

本文認為，我國在孤兒作品制度設計中，宜采用準強制許可使用模式。即使用人在對已發表作品的著作權人身份或聯系方式盡力查找無果的情況下，可向著作權行政管理部門或其指定的機構提起使用作品的非排他性許可申請，由該行政部門或指定機構根據規定進行審查，并就是否允許使用作品及作品的使用費作出相應的行政決定。

我國《著作權法》第三次修改草案送審稿第51條關于孤兒作品的制度設計基本符合這一模式框架。目前，加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區在孤兒作品問題上采納的模式基本屬于此類。

1.準強制許可模式的正當性

強制許可制度目前尚未在我國著作權領域建立，重要原因之一即在于其本身存在著“公平與效率”的法理學爭論。行政機關公權力的介入也成為這一模式為人詬病之處。反對準強制許可的聲音認為，作為行政行為，其國家強制性與民法基本的意思自治原則相悖，同時也與民事法律領域“去行政化”的主流趨勢相左。支持的意見則主張，任何權利的實現都是有條件的，任何權利的行使都是有限制的，在權利不斷擴張的趨勢背景下，準強制許可在著作權領域有生存的空間。

本文認為，對于孤兒作品而言，一方權利人身份無法確定或無法聯系，會導致供需關系無法有效建立，資源無法得到有效配置，這從客觀上造成了由于市場主體缺位而引起的“市場失靈”。此時通過必要的政府干預完善市場運作，實現資源重新配置，是完全符合市場經濟發展規律要求的。

(1)限定明確，符合國際條約的相關規定。根據TRIPS協定及《伯爾尼公約》的相關規定，任何對著作權的限制應當符合“三步測試法”。第一，準強制許可系針對孤兒作品的個案申請及許可，且設定了諸如“盡力查找無果”的條件，屬于“特定的特殊情形”；第二，在準強制許可模式下，行政管理部門或指定機構頒發的是非專有使用許可，與作品的“正常使用”不相沖突；第三，該模式通常會以“預付”或“提存”作品使用費的方式為著作權人出現后的補償留下余地，故“沒有不合理地損害權利人的正當利益”。

(2)制度成本低，與我國現有體制銜接自然。準強制許可模式最大的特點在于公權力的介入。我國已經建立起較為成熟的著作權行政管理系統，依托既存的制度資源，使著作權行政管理部門指定的機構承擔起申請的受理和審查、孤兒作品的認定及著作權人搜索等管理工作，并進行孤兒作品信息數據庫等配套公共服務的建設，能最大限度地利用現有體制，避免行政資源的浪費。

(3)法律關系明晰，有利于作品使用成本和風險的控制。與美國“救濟限制”模式不同，孤兒作品的準強制許可模式以行政許可的方式為使用人利用作品掃清了障礙，使其免受“侵權”的法律詰難。使用人獲得準強制許可后，即便權利人復出，也不能肆意中斷或違反該準強制許可的內容，而須通過適當的程序才能撤銷或終止該許可。清晰明確的法律關系有利于使用人真正遵守并利用孤兒作品制度而非規避之。

當權利人的私益保護與社會公眾對孤兒作品接觸、利用的需求發生沖突時，可依托準強制許可相關規定，在現行著作權法以授權為原則的框架下，以公權力介入連通孤兒作品與使用者，對孤兒作品的著作權進行必要的限制，保證作品可被獲得和利用，使雙方利益得以衡平，有利于盤活著作權資源，促進文化繁榮和社會進步。并且，這種介入也不是隨意而為，是根據行政許可法依法介入，該許可行為一樣受法律規制，如果當事人對行政許可結果不滿意，仍可以通過行政復議和行政訴訟等方式救濟。

2.準強制許可的具體程序設計

孤兒作品的準強制許可作為行政許可的一種，其設定和實施都應遵循《行政許可法》的相關規定。

(1)申請和受理

使用者使用作品之前，若盡力查找權利人無果，即符合“著作權人身份不明”或“著作權人身份確定但無法聯系”，應當向著作權行政管理部門指定的機構提出許可申請。申請提交的材料至少應包括申請書及盡力查找的書面證明。申請書中應寫明的內容包括以下幾點：申請人的基本信息，申請使用作品的相關信息，請求準強制許可的理由、事實和期限，以及使用作品的內容和方式。

對于不符合申請要求或明顯不具備許可理由的，可不予受理。

(2)審查和決定

著作權行政管理部門指定的機構對使用人提交的申請材料予以審查，經審查認為理由成立的，應當作出給予準強制許可的決定；經審查作出不予準強制許可書面決定的，應當說明理由，并告知申請人有權提起行政復議或行政訴訟。

本文認為，孤兒作品的準強制許可中，如能按照著作權行政管理部門認可的“查找指南”提供相應的查找書面證明，則著作權行政管理部門只需做形式上的書面審查即可。否則，針對個案進行的實質審查必將耗費大量的行政資源，也無法應對當下海量的使用作品的需求。

給予準強制許可的決定應當寫明取得準強制許可使用人的基本信息，被給予許可使用的作品的相關信息，許可的范圍和期限，決定的理由、事實和法律依據，以及孤兒作品的使用費金額。

(3)許可公告

對孤兒作品授予準強制許可的，應當進行相應的許可公告。公告期內如有異議，則程序終止，不予許可。公告期滿無異議者，依法授予使用孤兒作品的行政許可。

(4)許可的終止

孤兒作品準強制許可可以自動終止，也可應請求終止。自動終止的情況主要是許可期限屆滿或著作權自身有瑕疵，如著作財產權保護期屆滿或涉及權屬糾紛。應請求終止的情形主要是，在準強制許可期限屆滿前，權利人一旦出現，可請求終止。

關于孤兒作品的保護與利用問題，國外及我國臺灣地區已做了諸多有益探索，我國《著作權法》第三次修改草案也首次將孤兒作品納入其中。但《著作權法》修改草案只規定了關于孤兒作品利用的簡單框架，對于該制度如何實施，還須進一步細化。本文認為，在我國孤兒作品的制度設計中，既要重視著作權人的權益，構建孤兒作品利用的合理模式確使著作權人的利益得以保證和實現，同時也要關注使用人的利益，清除孤兒作品的利用壁壘以回應技術發展和市場的需求。

[1]王遷.孤兒作品制度設計簡論[J].中國版權，2013(1)：32.

[2]VUOPALA A.Assessment of the orphan works issue and costs for rights clearance[EB/OL].(2016-11-29)[2017-01-09].http：∥ec.europa.eu/information_society/activities.

[3]翟建雄，鄧茜.孤兒作品的數字化及利用：歐洲的立法與實踐[EB/OL].(2017-01-07)[2017-01-09].http：∥article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=74983.

[4]鄭建濱.孤兒作品使用制度研究[D].重慶：西南政法大學，2011：6-7.

(責任編輯 余筱瑤)

2017-01-09

2016年度重慶市社會科學規劃培育項目“數字文化產業創新發展中的權益配置及制度優化：以視聽表演產業為例”(2016PY54);2016年重慶市教委科學技術研究項目“數字文化產業創新發展中的利益博弈與制度安排：以視聽表演產業為例”(KJ1600105)；2015年西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目(XZYJS2015010)。

何瑩(1982—)，女，寧夏吳忠人，西南政法大學助理研究員，西南政法大學知識產權法專業博士研究生，主要從事知識產權法、文化產業管理研究。

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.01.006

D923.41

A

1008-6382(2017)01-0033-06