中國實質刑法觀之批判

摘 要 《西游記》中有一個經典而又精彩絕倫的故事——“三打白骨精”。每每看到，就會痛斥唐僧有眼不識妖怪、心疼孫悟空被趕。心情平復之后，不禁要問：唐僧為何就不相信孫悟空呢？為何非要認定眼前的“人”就是人呢？不難發現，孫悟空和唐僧有一個共同點：他們都相信自己眼睛看到的，只不過一個看到的是現象，一個是透過現象看到的本質。換言之，在刑法解釋論中，孫悟空是實質解釋論者，唐僧是形式解釋論者。那么，孫悟空打的是人還是妖？孫悟空是有罪還是無罪？（我們暫不考慮妖該不該殺以及唐僧所宣揚的眾生平等、普度眾生的觀念。）

關鍵詞 形式解釋 實質解釋 罪刑法定原則 構成要件

作者簡介：劉艷榮，中南財經政法大學刑事司法學院，碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.009

一、 孫悟空：這是妖

眾所周知，孫悟空的火眼金睛可是經天庭這官方認可的，試問天地之間除了如來佛祖、閻羅的諦聽、托塔天王的照妖鏡之外，還有誰能有如此強大的功能？為何我們如此喜歡孫悟空、厭惡唐僧呢？因為孫悟空有火眼金睛、有金箍棒、有筋斗云等諸多的特異功能。這種特異功能就是一種特權，誠然，我們都喜歡做掌權者、支配者。而肉眼凡胎的唐僧就是被掌權者、被支配者。所以，當我們抱怨唐僧的不理解的時候，我們就已經站在了孫悟空的立場——實質解釋論，換句話說就是“上帝的視角”，無所不知、無所不能。

實質刑法的概念，是劉艷紅教授對自己刑法學術觀點的一種概括或總結。而與此相對應的“形式刑法”，有學者認為這也只是“實質刑法”的對立面，而沒有具體的含義、范圍。同樣的，在刑法學界，關于“實質解釋”與“形式解釋”并沒有一個明確的定義，一般來說，形式解釋是指遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋論輪；實質解釋則認定立法原意并不可循，強調法律文本和解釋者的互動，致力于破除法律的僵硬滯后，在個案的定罪量刑中綜合考量各種因素，貫徹以實現實質正義為目的的刑法解釋論。

孫悟空扮演的是立法者、法官以及實質解釋論者的角色，大權在握、揮斥方遒。孫悟空是善的，一心保唐僧去西天取經，降妖伏魔、盡職盡責。在面對惡的時候，利用他的火眼金睛發現妖并在第一時間打死，保護唐僧。這是我們所看到的，可誰知這唐僧反倒不領情，還念緊箍咒、甚至將孫悟空驅逐師門。那么問題到底出在哪兒呢？

二、唐僧：這是人

我們之所以惱唐僧、惜悟空，是因為我們都知道一個“真相”——白骨精是妖。作為讀者，我們并沒有站在一個旁觀者、中立者的角度去看故事，因此無論是站在唐僧抑或是孫悟空的角度來考慮，都是有失偏頗的。與之相反，在司法實踐中，我們都是參與者，置身其中，我們并不知道“真相”。肉眼凡胎的唐僧當然也清楚，眼前的“人”可能并非是人，可能是由妖變幻而來。但是他又不能說服自己，因為從現場所有的證據——之前活生生的三個人被孫悟空用金箍棒打死后變成了三具尸體來看，剛剛所見到的三“人”就是人。況且當“眼看那女子死在地上，唐僧責怪悟空又傷人命。悟空就讓師父看那‘送飯罐子，里面全是些蛆蟲、癩蛤蟆。唐僧剛有幾分相信，八戒又來挑唆：‘這是師兄的障眼法！”豬八戒這話又何嘗沒有道理呢？我們都沒有火眼金睛，你孫悟空又有七十二變，變出些蛆蟲、癩蛤蟆還不是信手拈來！因此，當一個案件的事實，只有你一人知道的時候就不可作為定罪的證據。

（一）實質解釋論與形式解釋論的區別：罪刑法定原則

我們凡人所看到的是人，可以說這是刑法的缺陷，甚至也是罪刑法定原則的缺陷。

第一，罪刑法定原則強調法的明確性，禁止超出國民的預測可能，這也是實質解釋論者向來的主張。我國學者指出：“精確的刑法學理論，就像一把精確的尺子，可以用來厘定一個國家和社會在使用刑法打擊罪犯和保護人民中的各種要求，由此滿足保護人權和發展法治的種種需要。” 貝卡利亞也極其重視法律的明確性，“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定”。 我們對于人與妖的區別并不是指“人是人他媽生的，妖是妖他媽生的”沒有什么不同之處，這里所說的標準是客觀的標準，在生物學中，人是一種能制造并能熟練使用工具進行勞動，有豐富的思維能力和判斷能力，有創造能力和控制修復能力的高級動物；妖是由動植物修煉而成，具有人形或近似人形，有一定法力，通常會對人有一定危害性。因此，這一家三口是高級動物的形態且沒有法力，毫無疑問是人。不能說是“以人形態的合法形式掩飾吃唐僧肉的非法目的”，我看到了你邪惡的內心，所以你就不是人，而是妖。

“以合法形式掩蓋非法目的”，這句話來自《民法通則》第58條和《合同法》第52條，但時至今日，這句話的適用范圍已遠遠超出民法的范疇。以致面對那些目前沒有充分證據證明犯罪的犯罪嫌疑人，司法者可以利用這句經典、格言大膽說出：“終于等到你，還好我沒放棄。”人不是天使，法官也不例外；沒有刑法明確而嚴格的規定，單純依靠法官的良心，必然導致實質上的非正義。

鄧子濱研究員在《中國實質刑法觀批判》一書中提到一個真實的案例：一群農民打扮的人，在經過邊檢口岸出境時被邊檢人員攔下，因為他們持用的是赴加拿大的商務考察簽證。邊檢人員警覺到：農民怎么可能進行商務考察呢？果不其然，經盤問，這些人招認其最終目的地是美國。 后警察介入，查出了替這行人申請簽證的人，他們被指控犯有《刑法》第318條規定的“組織他人偷越國（邊）境罪”，這些農民打扮的人可能就構成《刑法》第322條“偷越國（邊）境罪”。法官最后認定，這屬于“以合法證件形式掩蓋非法出國目的的新型偷渡者”。對于出入境的法定條件《中華人民共和國公民出境入境管理法》和《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》做出了明確的規定，持有有效證件并從邊檢口岸出入境。但在本案中，司法工作人員采取“透過現象看本質”的方法認定為“偷渡”，試問，還有什么不是偷渡呢？當不存在司法解釋時，不能讓被告人承擔不利后果，這也是法治國家所應遵守的基本法律解釋原則。

第二，我國刑法是允許擴大解釋的，但在司法實踐中，學者們對于同一個解釋往往會有不同的見解，有學者認為是擴大解釋，有學者則認為是不被允許的類推解釋。“對于刑法來說，禁止類推適用是罪刑法定的核心原則，實質性的思考意味著罪刑法定主義形式看起來穩固的疆界被打破了。”

有學者曾感慨，1997年刑法以來取消類推不一定好，有類推不一定壞。1979年刑法的類推是有嚴格的逐級上報核準的程序限制，所以此時法院對于上報來的解釋是否適用類推是相當重視的。但是隨著類推解釋的取消，沒有程序上的限制，法官們面臨定罪的壓力反倒是隨心所欲了，假借擴大解釋之名，而行類推定罪之實。那么，擴大解釋與類推解釋的界限到底在哪里？比如，有學者認為這一爭論不啻是學者們所編制的美麗謊言，而“不允許類推，容許擴張解釋不外是語言魔術”。

因此，必須杜絕一切不利于被告的擴大解釋。我不贊同實質解釋論關于擴大解釋的觀點也是這個原因，實質解釋論所使用的方法都極易導致有罪的結論。更令人可怕的是，這并非偶然，而是行之有效的一種必然性的方式。

（二）實質解釋論與形式解釋論的區別：構成要件的位序

實質解釋論與形式解釋論的區別除了罪刑法定原則，還體現在構成要件的位序方面。

三階層的犯罪論體系，通過構成要件該當性、違法性、有責性這一系列層層遞進的規定，不僅為罪刑法定原則提供了技術支撐，也在定罪活動中形成了從客觀到主觀判斷、從形式到實質判斷的位階關系。毋庸置疑，其中，構成要件該當性是首要條件，也是核心所在。日本學者西田典之教授提出：“如果認為構成要件這一犯罪要件是出于罪刑法定主義的要求，構成要件最為重要的機能便在于‘沒有構成要件該當性則無罪這種保障機能。” 我國的刑法通說——四要件的犯罪構成體系，雖然也有犯罪客體、犯罪客觀、犯罪主體、犯罪主觀四個構成要件，但是在實踐中并沒有暗戰一個嚴格的位階順序，先主觀還是先客觀，這會導致實質解釋論還是形式解釋論兩個陣營。

“以合法形式掩蓋非法目的”就體現了實質解釋論者先“非法目的”，后“合法形式”的方式，形式解釋論則與此相反。形式解釋論可以說是利用反推的方式得出有罪或無罪的結論，先主觀后客觀，那么我們又如何得知行為到底是“非法目的”還是“合法目的”呢？判斷標準是什么？這樣本末倒置的思維方式著實新穎，可是結論往往是荒唐至極、違背常理的。恩格斯曾斷言：“通奸與賣淫是一夫一妻婚姻制度的必然補充。” 例如，一對戀人郎富女貌，女方就是為了男方的錢才嫁給他的，在男女雙方符合了法定結婚的條件并領取結婚證之后，難道我們可以斷定女方是賣淫嗎？恐怕這種結論只會貽笑大方。

三、白骨精：我只是“借尸還魂”

白骨精，是《西游記》中為數極少的沒有后臺的妖，她是第一個出場的女妖，而且真的被打死了。孫悟空將依次化作美貌女子、老婆婆、老翁的白骨精打死時，只見“那妖使個‘解尸法，扔下假尸首，真身逃走了。”白骨精只是一具骸骨，脫離了生命的形式，算是個比較另類的妖精。其實，白骨精的變化之功并不好，還得借助于別人的肉體，原則上說這不叫變化，只能稱之為“借尸還魂”，是一般的小鬼都會的伎倆。換句話說就是“以人形態的合法方式來掩飾吃唐僧肉的非法目的”。

白骨精本身是妖，沒有問題，但是借了凡人的肉體之后白骨精就不是妖，而是人。而法律適用的主體就是人。關于刑法解釋，我支持形式解釋論。當下中國需要的是強化規則意識，從而形成形式上的法律共識，以此來擺脫千百年中國文化中的以實質化解形式崇尚賢人政治的陰影。從形式解釋論的立場上看“行為本身合法何必揭開行為人的內心”？孟德斯鳩曾說：“在共和國里，政制的性質要求法官以法律的文字為依據；否則在有關一個公民的財產、榮譽或生命的案件中，就有可能對法律作有害于該公民的解釋了。” 貝卡利亞也曾表達過類似的觀點，“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。” 孟德斯鳩、貝卡利亞又何嘗不清楚嚴格遵守文字法律的弊端？以他們的智慧恐怕對此是深刻了解的，只是權衡之下才做出了這樣的選擇——解釋法律不可能優于法律。

注釋：

鄧子濱.中國實質刑法觀批判.法律出版社.2009.11，127.

王世洲.刑法學是最精確的法學//[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國刑法學總論（第一卷）.法律出版社.2005.譯者序第1頁.

[意]貝卡利亞著.黃風譯.論犯罪與刑罰.中國大百科全書出版社.1993.6，12-13.

張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學出版社.2004.11.

馬克昌.比較刑法原理.武漢大學出版社.2001.71.

[日]西田典之著.劉明祥、王昭武譯.日本刑法總論.中國人民大學出版社.2007.53.

[德]弗里德里希·恩格斯.家庭、私有制和國家的起源//馬克思恩格斯選集（第四卷）.人民出版社.1995.73.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神（上）.商務印書館.1961.76.