我國引進沉默權制度的可行性分析

摘 要 自十七世紀英國首先確立沉默權制度以來，美國通過憲法第五修正案、“米蘭達規則”構建了沉默權制度，與此同時，越來越多的國家逐步形成沉默權制度。2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方式收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”其中“不得強迫任何人證實自己有罪”與中國確立沉默權制度間的關系值得分析與探究。

關鍵詞 沉默權 刑訊逼供 刑事偵查 效率

作者簡介：都琦，鄭州大學法學院，本科生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.022

一、沉默權制度的簡介

沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察詢問或者出庭受審時，有保持沉默而拒不回答問題的權利。對于沉默權，不同的國家可能有不同的理解，同一國家在不同的時期對沉默權也有可能作不同的解釋。大體來說，有廣義和狹義的兩種理解。廣義沉默權針對的是公民的言論自由，也是公民言論自由的具體體現，指的是公民無論在什么情況下，都有選擇是否說某事的自由，都有選擇怎么說的自由，都有選擇對誰說的自由。而狹義的沉默權主要指的是在具體的刑事追訴的過程中，犯罪嫌疑人對于來自警察和法庭的訊問，有拒絕回答和保持沉默的權利。按這種理解來說，沉默權是特指刑事訴訟中的一種權利，是犯罪嫌疑人，被告人所特有的一種權利。一般來說，無論是從廣義上考慮沉默權還是從狹義上來理解沉默權，我們的注意力主要集中在刑事偵查犯罪過程中，所以，以下探討的沉默權均為狹義上的沉默權。沉默權制度到底是實體上的一種權利還是程序上的一種權利也有較大爭議，實體性權利是最終影響到權利人實際利害關系的權利，而程序性權利是確保實體性權利最終歸屬的權利，而沉默權是保障人權，保證在刑事訴訟中的實體權利得到切實的保障的制度，故，應當將沉默權當作程序性權利來理解。

沉默權制度并不是一個新興的，不成熟的制度，從初步萌芽，到今天，已經經過了800多年的時光。提起沉默權制度，我們不得不提的國家便是英國，12世紀早期，英國便開始了關于爭取沉默權的斗爭。自從1066年之后，英國的教會法院逐步實行糾問制訴訟，出于嚴苛的教會法定罪的明確規定，被告人必須做出承認自己犯罪的宣誓而且必須誠實的徹底的回答法官所提出的一切問題，如果作不到以上要求，教會法院將會依法予以定罪。很多人（尤其是曾經作過被告的人）十分反感這樣的做法，他們認為，這樣是對人權以及人格尊嚴的極大侵犯，于是，他們開始和教會展開了激烈的斗爭。在這場斗爭中，世俗法院加入了被告人的陣營，他們也開始反對教會的必須宣誓與誠實回答一切問題的強制性規定，客觀上對被告人的斗爭起到了促進與支持作用。最早規定被告人享有沉默權的成文法是1898年的英國《刑事證據法》，后來這個權利又被1984年的《警察與刑事證據法》、《法官規則》（第1條，第2條，第3條）以及眾多實踐法典所間接確定 。而美國的“米蘭達規則”則是將沉默權制度具體的闡釋出來。其主要包括“你有權保持沉默，如果你不保持沉默，你所說的一切都能夠作為你的呈堂證供。你有權在受審時請一位律師，如果你付不起律師費的話，我們可以給你請一位。該原則是由1966年的米蘭達訴亞利桑那州案所確立，法官們以4比5的差距不大的票數通過，也為今后其諸多爭議與調整埋下了伏筆。日本，北愛爾蘭，法國，德國，意大利等國也相繼確定了該制度。

二、中國是否已存在沉默權制度

中國究竟是否已確立沉默權制度，一直以來在我國法學界也有較大的爭議。在2012年《刑事訴訟法》頒布之前，學界普遍認為中國并無沉默權制度，然而新《刑事訴訟法》中，“不得強迫任何人證實自己有罪”的確立，使學界產生爭議。有人認為，此條文的出現，便是中國已出現沉默權制度的體現，有人認為，但是此條文，并不能算是中國真正的確立了沉默權制度。

此爭議的分析解決首先要解決“明示沉默權”與“暗示沉默權”兩者之間的聯系與區別問題。被普遍認同的是，沉默權分為“明示沉默權”和“暗示沉默權”，其中，“明示沉默權”是指明文規定了“沉默權”的字眼，且相關司法執法人員必須在執法或采取強制措施前明確告知被告人或犯罪嫌疑人有行使沉默權的權利。美國的米蘭達規則，便是這一例證。英國，加拿大，法國也采用了這一制度。“默示沉默權”指的是在法律條文中并沒有明確規定“ 沉默權”，而有相應的“不得強迫犯罪嫌疑人自證其罪”（美國憲法第五修正案）或者“有陳述或者不陳述的自由”（德、日法律）等規定，這些規定可以經過推導，從而明確該國已確立沉默權制度。

許多學者認為中國已經確立沉默權制度，但確立的是“默示沉默權”制度，從《刑事訴訟法》中的“不得強迫任何人證實自己有罪”便可推導出來。另外，沉默權制度是“無罪推定”的核心，“公訴方承擔證明責任”也是沉默權制度的基本保障。學者認為，我國既然已確立“無罪推定”制度，也已經確定“公訴方承擔證明責任”，想當然的可以推導出，我國已具備建立沉默權制度的條件，我國也已確立沉默權制度。筆者認為，此觀點有些偏頗，既然我們一直在強調建立中國真正的沉默權制度，便是想把人權保護徹徹底底的落實到實處，而不能是僅憑推導或者層層的聯系與類比而相應的確立沉默權制度。而如果在立法層面就需要靠推導與類比才可得出，則在執法環節，執法人員的自由裁量權過大，難以保證，每一執法人員都會合理類推，切實保障犯罪嫌疑人人權。從而也不能起到保障人權的效果，所以，我們所提倡建立的必須是“明示的沉默權”制度，即明明白白的、準確清楚的寫在法條上的，能夠切實的保障犯罪嫌疑人人權的沉默權制度。

解決此爭議，其次還要處理好“審判沉默權”與“審訊沉默權”之間的關系。很容易就可理解，“審判沉默權”的意思是，犯罪嫌疑人在接受法院審判時，保持沉默的權利。而“審訊沉默權”則范圍更廣，還包括在偵查機關在進行偵查以及采取相應的強制措施時，犯罪嫌疑人所享有的保持沉默的權利。“審判沉默權”與“審訊沉默權”講的是不同的時間范圍的沉默權制度，對人權的保障力度也大不相同。

有的學者提出中國已建立沉默權制度，指的就是“審判沉默權”。很顯然，中國早已確立了“審判時的沉默權”，但是，如果僅憑在法庭審判時有沉默權，便認為中國已經確立了沉默權制度是不合理的。我們所講的沉默權，即指的是“審訊沉默權”，即要求對犯罪嫌疑人或被告人的人權保護自立案偵查貫徹到審判時的每一個環節，所以，目前而言，就“審訊沉默權”來說，我國尚未建立真正的“沉默權”制度。

綜上所述，我國實則并未建立真正的完全的沉默權制度。

三、沉默權制度的利弊爭議

一個國家究竟是否要引入沉默權制度，怎樣引入，引入的幅度及程度是多少，一直是探討的熱點，下面將從沉默權制度引進的弊端及其限制與沉默權制度確立的正面意義兩方面進行分析，研究引進沉默權制度是否可行。

（一）沉默權產生之弊端說

1.對沉默權的學理批評。事實上，在沉默權產生之初，就一直存在著廣泛的爭議。英國法學家邊沁就曾對沉默權制度提出過激烈的反駁批評意見，他把沉默權稱為“人的思想所曾經發現的最有害的和最荒謬的規則之一”。他的主要觀點主要有三個部分：首先，他認為沉默權是使人有了不說明案件相關情況的權利，可是只有犯罪嫌疑人才會十分避諱說明案件相關情況，邊沁認為，此權利的存在完全是為了保護有罪的犯罪嫌疑人的利益，并不能對無辜的犯罪嫌疑人產生什么實質的影響。另外，他認為，犯罪嫌疑人之所以能夠成為犯罪嫌疑人，便是與該案件有著別人所沒有的直接的或者間接的聯系，因此，讓犯罪嫌疑人來敘述案件相關情況，回答有關問題，并沒有什么不妥當的地方。最后，邊沁堅持認為，他人（尤其是親人或者友人）來證明犯罪嫌疑人有罪，比犯罪嫌疑人自己來證明要殘忍的多，所以，自證其罪并無不妥。即使是在美國，對于沉默權制度也沒有統一的說法。在米蘭達案中，也是以五比四的微弱優勢通過，可見理論上對于沉默權的爭議一直存在。

2.沉默權制度降低了訴訟效率，不能有效的懲罰犯罪。波斯納曾說過：“正義的第二要義即效率。”被告人的供述本來是獲取有效證據，快速偵破案件的捷徑。然而沉默權制度便是賦予了被追訴人沉默的權利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的詢問權也名存實亡，與犯罪嫌疑人陳述有關的證據也只能按照現有的偵查技術以及偵查人員的偵查能力來獲得，對訴訟效率有著十分惡劣的影響，關鍵證據難以取得，延長了偵查時間。著名的“希魯爾訴威廉姆斯”案，也可以進行佐證：該案件發生在1986年，10歲的小女孩帕米拉跟隨父母去德茂恩市看摔跤比賽，中途一個人出去上廁所后，再也沒有回來。警察進行偵查時聽到有關群眾反映，有人看到，剛從精神病醫院逃出后不久的威廉姆斯，抱著一捆東西上了一輛汽車。警方懷疑，威廉姆斯極有可能就是綁架小女孩的犯人。后來，德茂恩市警察接到其鄰近城市達芬堡市的警察的電話，得知威廉姆斯已自首，德茂恩市警方前去達芬堡市將其押解回來，此時，威廉姆斯已經在達芬堡找到了辯護律師，該律師告知警方，不得在押解途中，對威廉姆斯進行任何的訊問。在他們回來的路上，警方對威廉姆斯說，你看外面下起了大雪，我想可能只有你知道小女孩被埋的具體地點，等雪一大，我們誰也找不到了，為什么不現在一起去找到小女孩的尸體呢？威廉姆斯便帶他們去找到了女孩的尸體，在后來的審判中，該警察出庭作證，審判結果，威廉姆斯被判有罪。本來這是一個事實清楚，證據確鑿充分的案件，可威廉姆斯的辯護律師憑借“米蘭達規則”，認為此次取證不合法，最后法庭取消了警官的作證，威廉姆斯被判無罪 。可見，這里若是引用沉默權制度，將會極大的拖慢案件進展的速度，失去明確的證據，給偵查人員偵破案件帶來了重重困難，這里也說明，我們不能一味的引入沉默權制度，必須要對其進行一定的限制。

3.沉默權制度會導致訴訟成本的增加。試想一下，如果所有的犯罪嫌疑人都采沉默的態度來面對偵查人員的詢問，那偵查人員勢必要自己去找證據，找線索，要花費大量的人力，物力去獲取原來本可以從口供中獲得的線索，會增加偵查難度的同時，大大增加了訴訟成本。

4.給重大犯罪的犯罪分子逃避法律制裁以可乘之機。許多重大犯罪例如雇傭殺人，共同犯罪，毒品犯罪，行賄受賄等，犯罪分子不止一人，且犯罪分子極其狡猾，本來犯罪嫌疑人的口供將是偵破整個案件的關鍵線索，沉默權制度的實施將會大大的增加此類案件的偵破難度，給了許多犯罪分子成為“漏網之魚”的機會。

5.采用沉默權制度并不一定能夠完全避免刑訊逼供，而且避免刑訊逼供也可以采用很多其他的方式。有的學者認為采用沉默權制度來避免刑訊逼供“治標不治本”，避免刑訊逼供的關鍵還是要靠提高偵查人員以及司法工作人員的法律意識，加強對刑訊逼供的制裁以及監管措施來進行。此說法也很有道理。

（二）沉默權產生之利益說

1. 沉默權制度有利于抑制并消除警察暴力，切實保障人權。有的學者認為：沉默權制度只能保護有罪之人，對于無辜的人不能起到保護的作用。無辜的人只有把事情說出來才能保護其權利，防止冤假錯案的發生。此觀點有一定的偏頗：首先，沉默權制度并不是讓犯罪嫌疑人一定不能說話，不能陳述實情，只是使犯罪嫌疑人有沉默的權利，減少刑訊逼供的發生。其次，此觀點必須建立在“執法人員理想化”即執法人員完全按照法定程序執法的基礎上，然而實際上，執法人員并不一定能夠完全依照法定程序執法，有的執法人員并不相信犯罪嫌疑人的供述，并采取了不正當的手段來獲取他們所認為的“實情”。所以，沉默權制度的確有利于抑制警察暴力，保障犯罪嫌疑人的人權。

2. 沉默權制度有利于加強犯罪嫌疑人、被告人的防御能力，促進實現真正的控訴力量的平衡。雙方訴訟地位的真正平等，力量實現真正的平衡，是訴訟爭議的一個最基本的要求。然而在實際的刑事訴訟中，很難達到訴訟地位的真正平等。控方背后是強大的國家機器，力量自然強大，必然占據主動地位，即使由控方承擔證明責任，仍然不能改變雙方地位的懸殊。然而，如果采用沉默權制度，雖然不能從根本上扭轉“控方強，辯方弱”的局勢，但可以大大縮小兩者的差距，使辯方不至于處于過于被動的場面。辯方可以有自由的選擇是否說的權利，有自由的選擇說什么的權利，極大的拉近了兩方的差距，促進了控辯雙方力量的平衡。

3. 沉默權制度與國際文件規定相符合。1966年12月16日，聯合國第21屆大會通過了《公民權和政治權利國際公約》，該公約第14條明確規定：凡受刑事指控者“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”。我國已經是《公民權和政治權利國際公約》的正式締約國，我國現行法律法規的制定及其相應的調整及解釋都要受其影響 。由此反應出，逐步建立沉默權制度已經成為當今世界各國所普遍認同的發展趨勢，我們理應順應該發展趨勢。

我們所提倡引進沉默權制度，也并不是一味的全部徹底的引進沉默權制度，由以上分析可得，沉默權制度如同一把雙刃劍，在存在著優勢的基礎下，其實也是有很多負面效應的，所以，當今眾多國家也對沉默權制度進行了一定的限制。下面以美國為例，論述當今國家對沉默權制度的限制：首先，在20世紀70年代以來，美國先后通過若干判例和規定對沉默權制度進行限制，如，公共安全例外，其大體意思是指，警察在逮捕犯罪嫌疑人時，如果不立即詢問，可能或者必然會對公共安全造成巨大損害的，則不需遵守“米蘭達規則”，此處便是對沉默權的適用進行了一定的限制。另外還有“搶救例外”是指在搶劫案中，若是已經抓獲犯罪嫌疑人，但此時并不知道被害人所在何處，此時可以直接對犯罪嫌疑人進行詢問，不需遵循“米蘭達規則”，此舉也是對被害人的保護。美國還規定了對于警方違反“米蘭達規則”所獲得的證人證言不予采用，但是獲得的物證可以采用。最后，美國還規定了警方在抽血或者提取指紋的過程中，不受“米蘭達規則”的調整。由此可見，最為提倡沉默權制度的美國都在諸多方面對于沉默權制度進行了限制。我國在引進沉默權制度時，必須正視可能會出現的問題，并提前做好防范措施。

四、中國沉默權制度之引進

前文已對沉默權制度的諸多利弊等進行了詳細的列舉分析，我們可以得出暫時的結論：引進沉默權制度需要逐步推進且適當予以限制。現主要討論，中國應當如何引進適合國情的沉默權制度的問題。

（一）我們必須處理好“沉默權”與“坦白從寬”的關系

“坦白從寬”是我國在刑事偵查中所堅持的一項基本原則，那種把“沉默權”制度與“坦白從寬”制度對立起來的觀點是錯誤的。“坦白從寬”是指如果犯罪嫌疑人能夠如實及時地供述自己的罪行，在量刑上會相應的從輕處理，但這并不意味著，犯罪嫌疑人必須要承認自己實施過某種罪行。只有把“沉默權”與“坦白從寬”有機結合在一起，才能切實的保障人權，防止出現現在常出現的“坦白從寬，牢獄坐穿，抗拒從嚴，回家過年”的現象。

（二）我國在引進“沉默權”這一并不本土化的制度時，還要做到以下幾點

1.在立法中明確確立沉默權制度，并通過相關司法解釋及指導性案例進行闡釋。若想建立沉默權制度，則必須在立法中，明確說明沉默權制度，如此貫徹，執法人員方能心服口服，必須依法行政，依法辦事，才能使沉默權制度落實到實處。

2.法官，檢察官，警官都要轉變觀念，切實落實沉默權觀念，提高法官、檢察官、警官的素質，才能為沉默權制度的實施打好基礎。從“根”做起，切實落實沉默權制度。

3.從實際出發，尋找打擊犯罪與保障人權的平衡點。如前所述，過度強調“沉默權”制度確實會對打擊犯罪的效率產生一定的影響。因此我們應當積極采取相應的限制措施，不可一味的全盤引進“沉默權”，可采取相應的限制措施，在保障犯罪嫌疑人或被告人人權的同時，將對打擊犯罪的效率的影響降低到最小。

4.做到沉默權制度的引進與禁止刑訊逼供的平衡。誠然，引進沉默權是防止刑訊逼供的有效手段，但是僅僅是沉默權的引進，并不是杜絕刑訊逼供的治本之策，也不是禁止刑訊逼供的唯一舉措，關鍵還是要提高執法人員的素質以及相應監督措施的制定與實施。所以我們在引進沉默權制度時，必須要注意其與禁止刑訊逼供之間的關系。

5.明確沉默權制度是無罪推定的核心。所以，我國建立沉默權制度必須保證無罪推定制度的貫徹落實，我國《刑事訴訟法》中已明確規定了無罪推定制度，所以我們在刑事訴訟的過程中，必須要堅持落實無罪推定制度，才能進一步落實沉默權制度。

6.逐步廢除《刑事訴訟法》中的“必須如實供述”的義務，很顯然，如實供述的義務的存在，是建立沉默權制度的一個絆腳石，必須逐步取消“如實供述義務”才能切實保障犯罪嫌疑人的人權，防止刑訊逼供的出現，逐步確立沉默權制度。

一言以蔽之，只有堅持依法治國，堅持引進外來制度與本國國情的合理結合才能使中國式的沉默權制度得以構建并落之實處。

注釋：

劉根菊.在我國確定沉默權原則幾個問題之探討（上）.中國法學.2000（2）.

李昌道、董茂云.西方沉默權比較研究.復旦學報.2002（1）.

孫長永.沉默權與中國刑事訴訟.現代法學.2000，22（2）.