論我國共犯性質的現狀與出路

摘 要 在大陸法系的刑法體系中，有關共犯性質或者說共犯形態（共犯從屬性的有無）的爭論始終沒有休止過。我國長期以來以共犯獨立性說為通說，支持該說的學者以我國《刑法》第29條第2款為主要依據來論證共犯獨立性說。但是隨著作為共犯獨立性說的理論基礎的“犯罪征表說”漸漸地被當代刑法學理論所淘汰，共犯獨立性說的諸多漏洞也被大多數學者所察覺，支持該說的學者往往不能對自己的理論夠自圓其說，陷入尷尬的境地。而共犯從屬性說結合了客觀主義刑法的精神，與刑法的保護法益的目的相契合，有利于妥當的解決共同犯罪中正犯與共犯的定罪量刑問題等諸多優點，應當予以提倡。本文結合對我國共犯性質現狀的反思，探討我國尚以共犯獨立性說為主導的原因，并提出了一些解決方案。

關鍵詞 共犯獨立性說 共犯從屬性說 刑法體系

作者簡介：王殿宇，廣西民族大學，碩士研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.134

有關共犯的概念可以劃分為最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯，指的是二人以上共同犯罪的情形；廣義的共犯則指的是在德日的刑法理論中的共同正犯、教唆犯和幫助犯，這三者在一起被稱作廣義的共犯；狹義的共犯，指的就只是教唆犯和幫助犯。在我國的刑法理論以及司法實踐中，都沒有對狹義的共犯做出明確的規定與應用，但是不可否認的是，研究狹義的共犯確實對共犯的理論建設以及司法實踐具有重要的意義。正如張明楷教授所言，從理論上探討正犯及其與狹義的共犯的區別，對解決共同犯罪的相關問題是極為有意義的。 在本文中研究和討論的共犯，指的是俠義的共犯。

一、我國關于共犯性質的現狀

在很長時間內，共犯獨立性說在我國刑法理論中一支獨大，占據了通說的地位。顧名思義，該說主張共犯的獨立性，認為共犯的可罰性在于共犯行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實施犯罪。 根據這種觀點，行為人確定的征表出犯意的行為即是實行行為。不難看出，共犯獨立性說的支持者們強調的是社會防衛，認為犯意確定的征表于外部時，就應當及時的加以處罰，以制止之后可能出現的犯罪行為和保護可能被犯罪所侵犯的法益，從而來維護社會秩序。但是這不免有主觀歸罪之嫌。

支持該說的學者幾乎都以我國《刑法》第29條第2款作為其理論的根據，該款規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕減輕處罰。”他們認為，從該款條文字面含義來講，正犯沒有實施實行犯罪的行為，共犯也要受到處罰，這是對共犯獨立性的肯定，與共犯從屬性更是風馬牛不相及。這就是共犯獨立性說的基本觀點。但是，這種觀點自身存在諸多漏洞，以至于學者們不能自圓其說。

從兩個簡單的案例中，我們即可深切的感受到共犯獨立性說的弊端與漏洞：

案例一：好友A、B、C三人一起吃飯時，酒過三巡。其中A說自己缺錢，想讓大家一起去搶劫。B、C聽后大怒并嚴厲的呵斥了A，A當即打消了這個念頭。

案例二：D為人幽默且經常與友開玩笑。一日D對好友開玩笑道：“有空一起去搶劫。”

淺析這兩個案例不難發現，兩個案例中的A、D所實施的教唆行為都沒有對法益造成現實的侵害，甚至沒有侵害法益的可能性。在案例一中，A真的有搶劫的想法，并將這種想法表露于外部，這是一種典型的犯意表露的行為，在本質上還是一種人的思想，任何人不能因為自己的思想獲罪。且A剛剛表露了犯意，即被好友B、C呵斥而打消了念頭，根本不肯能對任何人的法益造成侵犯。因此A的這種教唆行為不值得刑法處罰。而根據共犯獨立性說的觀點，A的行為則將被認定為搶劫罪的教唆犯。共犯獨立性說的理論基礎是新派的犯罪征表說，該說認為只要行為人的主觀惡性、人身危險性通過某種行為確定的征表于外部的時候，該行為就應該受到刑法的處罰，而不管他的這種行為是否真正造成了對法益的實際侵害或對法益造成現實的、緊迫的危險。不難看出，共犯獨立性說的支持者們強調的是社會防衛，認為犯意確定的征表于外部時，就應當及時的加以處罰，以制止之后可能出現的犯罪行為和保護可能被犯罪所侵犯的法益，從而來維護社會秩序。這種獨立性說深深的打下了“心情刑法”、“意識刑法”的烙印， 是過度的社會防衛產生的結果。在司法實踐中，堅持共犯獨立性說是危險的，這會使代表國家一方的公安司法機關的權力過于膨脹，使認定犯罪的尺度成了誰主觀上的惡，從而缺乏犯罪構成要件的定型性，這顯然是不當的。在案例二中，行為人D的行為屬于戲謔行為，不在刑法的處罰范圍之內。而根據共犯獨立性說的觀點，這種主觀惡意的征表已經可以被定為搶劫罪的教唆犯。不敢想象的是，一句戲謔的玩笑話就將被刑法予以懲罰的世界將是何等的混亂，國民將永遠陷入枯燥無味的生活之中。

在這兩個簡單的案例中，我們可以深切感受到共犯獨立性說的弊端。而與此相反，共犯從屬性說在此類問題的解決上則有著諸多的優勢：

首先，共犯從屬性說堅持了當代刑法的宗旨。共犯從屬性說是客觀主義刑法理論的延續，該理論對共犯性質所持的態度是只有正犯通過其實施的實行行為客觀的造成了法益侵害的時候，對于共犯才有處罰的依據與必要，如果正犯連實施實行行為都沒有實施，那么何談造成法益的侵害或者對法益侵害的可能性呢？

其次，共犯從屬性說有利于防止處罰不當罰的行為。正如張明楷教授所說，在被教唆者沒有實施威脅法益的時候，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩生活。 這句話是對共犯獨立性說處罰沒有造成法益侵犯后果的共犯的有力反駁。眾所周知，生活中的很多事情是不可以用刑法來調整的，很多行為也沒有必要用刑法加以規范。在沒有造成法益侵害的大多數情況下，用刑法加以處罰不僅沒有起到預防犯罪的目的，反而對社會生活起到反面作用。

二、共犯獨立性說長期占據主導地位的原因

我認為出現這種現象的原因，是我國古代長期以來的傳統與現實的國情潛移默化的給人們造成了思想誤區。

首先，單獨處罰教唆犯的案例在我國古代屢見不鮮。在我國封建時代，從《秦律》之后的大多數朝代的律典都有對處罰教唆犯的規定，只是當時并未提出“教唆犯”這一概念。而古帶對于教唆犯的處罰，往往與正犯無異，都會施以同樣的刑罰處罰，直到唐朝及之后的朝代，統治者才漸漸認識到應當把共犯加以區分，并把教唆犯拋離出來稱之為“造意者”，但是并未對“造意者”與實行犯之間的量刑加以實質上的區分。長期以來受到這種“只要教唆他人犯罪，就要被判處刑罰”的思想的影響，使共犯獨立性說的觀點潛移默化的在人們心里根深蒂固。

其次，人民對教唆一詞的詞義含糊不清。“教唆”一詞在詞典里的釋義為“誘導、唆使、慫恿別人做壞事”。這里的“別人”，應當只特定的一個人或者多個人，如果將“別人”解釋為不特定的多數人，則這種行為的性質就變成了“煽動”，而煽動型的犯罪，即使被煽動的人并沒有犯相應的犯罪，煽動者也是應當被定罪處罰的。這并不是刻意的人為劃分，而是由“教唆”與“煽動”的性質不同而決定的。對于單純的教唆行為，被教唆者沒有犯教唆之罪，并不會侵害到任何法益，甚至沒有法益侵犯的可能性，這只是一種純粹的犯意表露，任何人不能自己的思想獲罪。而煽動行為則完全不同，煽動的主體往往是不特定的多數人，其特點是范圍廣、危害大、形成規模后不好控制，社會危害性極大。我國的立法者也注意到了這一點，縱觀我國刑法，關于煽動型的犯罪全部規定在刑法分則第一章“危害國家安全罪”之中，足見予以處罰之必要，且處罰煽動犯并不違反罪刑法定。再如行為人不僅誘導、唆使他人犯罪，并且籌劃犯罪方法，帶頭 犯罪，則又變成了“組織、策劃”，這與單純的教唆又是不同的概念，組織策劃者往往領導、指揮他人實施犯罪行為，這本身就是犯罪的實行行為，應當予以處罰。可見，單純教唆行為與煽動行為以及組織、策劃行為相比，并沒有侵犯任何法益，甚至沒有侵犯法益之危險。

最主要的原因是我國《刑法》第29條第2款規定：“被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕減輕處罰。”為共犯獨立性說提供了基礎，使得共犯獨立性說在我國并不違反罪刑法定。如余淦才先生即認為，《刑法》第29條第2款規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕減輕處罰。”從該款條文字面含義來講，正犯沒有實施實行犯罪的行為，共犯也要受到處罰，這是對共犯獨立性的肯定，與共犯從屬性更是風馬牛不相及。

上述兩款都是體現了教唆犯刑事責任的獨立性，并沒有對實行犯存在任何形式的從屬性。 當然，以該條為基礎主張共犯獨立性說的學者比比皆是，再次就不一一列舉。

三、對我國共犯性質建設的建議

此前，很多著名的學者針對我國《刑法》第29條第2款之規定，從從屬性說的角度做了很多學理上的解釋。如張明楷教授認為，“應當將我國《刑法》第2款的規定，用從屬性說的理論解釋為：‘被教唆者沒有犯被教唆的既遂罪或者‘被教唆的人沒有犯罪既遂， 這樣解釋則使得從屬性說得以維護，更有利于對共犯進行合理的定罪量刑。” 雖然這種解釋使共犯從屬性說得以在該法條上有所體現，但這樣不免讓人覺得有些過于牽強，給人的感覺是共犯從屬性說只是茍且于眾多理論之中。誠然，從字面含義來講，我國《刑法》第29條第2款確實讀不出共犯從屬性說的內在含義。

因此，我認為僅僅從理論上去解釋，使得共犯從屬性說茍且存在于該條之上，何不以司法解釋的形式將這一條徹底的修改，使其成為共犯從屬性說的基礎。正如我國臺灣地區同樣長期以來以共犯獨立性說為通說，其“刑法”中也長期存在類似于大陸《刑法》第29條第2款之規定的法條，但是臺灣地區同胞們很快發現了其中的弊端與不足，并將該法條做了徹底的修改，使得共犯從屬性說成為其通說。不僅如此，世界上大多數國家現都已共犯從屬性說作為其共犯性質的通說，并規定在其刑法典中。這是我們應該借鑒的。

注釋：

張明楷.刑法學（第四版）.法律出版社.2011.354.

[日]西原春夫.刑法總論.成文堂.1993年改訂準備版.377.

錢葉六.共犯的實行從屬性說之提倡.中國法學.2012（11）.

余淦才.試論教唆犯的刑事責任.安徽大學學報.1983（2）.