商標許可增值利益的歸屬與分配

摘 要 許可他人使用是注冊商標權人利用其商標權最常見的方式，注冊商標權人與被許可人通過約定使用期間、地域和方式來規(guī)范雙方在商標許可使用關系中的權利義務。商標權許可使用合同到期后，商標權人依法收回注冊商標權，但對于被商標使用人精心經(jīng)營的商標的增值利益如何分配這個問題，學術界與實務界卻存在爭議。一種觀點認為商標增值部分仍歸屬于注冊商標權人；另一種觀點認為根據(jù)公平原則，被許可人在經(jīng)營商標的過程中付出了勞動并促成商標增值的結(jié)果，理應分享商標到期增值的利益。本文更偏向于第二種觀點，即商標許可到期后，被許可人有權對商標增值部分進行分割，但雙方可根據(jù)預見的商標增值空間事先訂立合同或事后評估，亦可加入靈活的激勵機制，使使用人更好地激發(fā)商標價值。下面本文將從國外立法例、國內(nèi)學說分析以及實務案例幾方面論證商標增值利益的分配問題。

關鍵詞 商標 增值利益 公平原則 立法例 分配規(guī)則

作者簡介：李晨，北京林業(yè)大學人文社會科學學院（學生）。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.141

一、商標許可及商標許可增值利益

隨著國民對知識產(chǎn)權意識的覺醒，因商標許可使用而衍生出的諸多問題也慢慢浮現(xiàn)出來，其中有關許可協(xié)議到期后如何分配商標利益的話題尤為矚目，尤其是2011年兩大涼茶領導者廣藥和鴻道的商標訴訟更引發(fā)了學術界關于此問題的熱烈討論。

商標許可規(guī)定在《商標法》第43條，學術概念是指“注冊商標所有人允許他人在一定期限內(nèi)使用其注冊商標” 。如果合同到期后雙方?jīng)]有續(xù)簽的意思表示或另外約定，商標權人有權收回使用許可，曾經(jīng)的被許可人不得再行使用該商標，根據(jù)《合同法》和《商標法》第57條之規(guī)定，若繼續(xù)使用，被許可人即構成合同違約和商標侵權。

商標許可增值利益一般指商標許可期間商標價值的顯著增加部分，還包括其他一些在許可使用期間產(chǎn)生的具體利益 。被許可人通過對商標投入大量無形或有形的勞動，使商標價值有了質(zhì)的提高，這種提高不僅體包括財產(chǎn)價值，還包括公眾對該商標的認知度，比如前面提到的“王老吉”商標案。但商標許可增值利益的歸屬問題并沒有在我國《商標法》中得到說明，這也是我國商標立法方面的一個空缺，未來建立一套商標增值利益的歸屬、分配制度很有必要。

二、國內(nèi)學說綜述

“王老吉·加多寶商標爭議案”后，學術界對商標許可涉及的增值利益分配問題進行了討論，一種觀點持反對態(tài)度，另一種則贊成被許可人參與增值利益的分配，這兩種觀點具體如下：

（一）商標增值利益應繼續(xù)歸注冊商標權人所有

一些學者主張，《商標法》既然規(guī)定了商標權人可以將自己的商標許可給他人使用以獲取經(jīng)濟利益，這就默認了商標在使用期間的增值利益也應歸原商標權人所有，商標權人收回包括增值利益在內(nèi)的商標使用權，并不違背立法的本意。

還有學者認為，被許可人應當預見到商標因使用而價值必然增加，也應當預見到合同到期后商標與增值部分還應繼續(xù)歸屬于商標權人，被許可人仍簽下許可使用合同即代表他接受這樣的不利后果，不應再要求注冊權人給予其任何利益或補償。

學者王蓮峰指出，對商標增值利益進行分配在法律上無據(jù)可循，且實施困難，但“在現(xiàn)有法律框架下，一方面要遵守既定規(guī)則，另一方面也要利用合同和協(xié)議全面保護自己的權利” ，可見他認為雙方如無合同事先約定增值部利益歸屬，使用者則無權主張，這實際上還是否定了使用者對商標增值利益的固有權利。

更有人將商標增值利益的分配與公司利益分配相類比，認為在公司所有權與經(jīng)營權相分離時，管理者和員工都投入了勞動使公司增值，但是他們卻不能直接獲得這部分利益 ，只可通過薪酬間接獲利，而股東卻可以只參與管理而坐擁股權，好比被許可人通過經(jīng)營銷售商標而獲益，原商標權人可直接收回利益。

（二）應根據(jù)公平原則進行合理分配

持此觀點的大部分學者認為，根據(jù)公平原則，使用權人在使用期間對商標進行維護、宣傳和經(jīng)營，對其傾注大量心血和勞動，是對商標價值增值的主要貢獻者，有獲得利益分享的權利，就算沒有事先在合同中約定是否分配和如何分配，商標權人也不應該獨享商標增值的利益，否則即有失公平 。

還有學者根據(jù)司法實踐中的利益平衡原則，主張商標增值利益由雙方共同分享 。若一味顧及商標權人利益而忽視了使用人和社會公眾的利益，必然導致后者利益受損，必須通過法律協(xié)調(diào)各種沖突因素。“王老吉商標糾紛”實際上就是關于商標許可人與被許可人利益無法調(diào)和而引發(fā)的沖突，鴻道集團經(jīng)營“王老吉”商標的十余年間，社會公眾已對“王老吉”牌涼茶商標產(chǎn)生熟悉的認知，當鴻道喪失對“王老吉”商標的使用權后，對相關公眾利益造成損害，而法院在此方面也未能很好地協(xié)調(diào)。

從限制不正當競爭的角度看，商標許可權人和使用人是存在一定競爭關系的，許可人不僅要爭取最大利益還要注意使用人的經(jīng)營活動，而被許可人也希望在許可期間內(nèi)實現(xiàn)利益最大化，因此二者的利益沖突不可避免。此時就應當限制商標權人的權利以免構成壟斷。

此外，還有的學者以物權法中的“添附-加工規(guī)則”主張對商標增值利益分配，但是這種看法存在問題。首先，添附指的是混合、附和或加工，是不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物 。因為添附所形成的物恢復原狀確有困難，因此民法中規(guī)定，對于添附物，有約定的從約定，無約定的可以拆除或賠償損失 。將這種規(guī)則借鑒至商標增值利益的分配上，就是當商標許可合同雙方未約定最終利益之歸屬時，使用人對商標經(jīng)營管理而獲得的增值利益就可能構成無因管理，而商標權人也可能構成不當?shù)美＿@種看法卻存在一個錯誤，添附都會導致物的形態(tài)發(fā)生變化，而商標利益的增值僅僅是價值的上升，不屬于添附 ，而且使用人雖使其價值改變，但商標本身形態(tài)未改變，商標在商標權人手中仍可獨立發(fā)揮效用，因此，物權法中的添附制度并不適于解決商標增值利益的歸屬或分配。

三、對商標許可增值利益之歸屬、分配的再思考

我國《商標法》規(guī)定了商標許可制度，卻沒有對最重要的增值利益分配問題進行說明，不能不說這是立法上的缺失，而近年來由商標許可引發(fā)的利益糾紛越來越多，實務界依據(jù)現(xiàn)行法律亦不能給出滿意的答復，因此建立起一套適合我國的商標增值利益分配體系勢在必行。綜合國內(nèi)外觀點與做法，我提出以下幾點建議：

（一）法律應明確使用人參與分配商標許可增值利益的正當性

1.法條明文確立使用人有權參與商標增值利益的分配：

根據(jù)公平原則和利益平衡原則，商標權人通過許可將商標使用權轉(zhuǎn)移給使用人，借助使用人將商標價值放大，而商標經(jīng)過使用人的經(jīng)營也必然會滿足其要求，增值后的商標蘊含了使用人經(jīng)營期間的勞動與心血，為了平衡利益、避免商標權人對市場進行壟斷，不應剝奪使用人分配利益的權利，而且這種權利不應受是否已約定的影響。因此立法應對此明確：與注冊商標權人簽訂商標許可合同的使用人，有權參與最終商標增值利益的分配。

2.建立針對使用人利益的備案登記、自動保護和事后補救機制：

對于任何一個商標許可合同或者商標權人授權他人合法使用商標的行為，都應經(jīng)相關部門如商標局備案登記，約定如何分配利益的，相關部門還應繼續(xù)監(jiān)督合同的履行情況；沒有約定的，登記部門應予以特別注意，給予其自動保護，當合同終止使用人無法按合理份額獲得利益時，可前往登記部門控訴，由該部門介入并進行事后監(jiān)督或采取補救措施，督促商標權人限期合理支付利益。

（二）法律不禁止當事人約定商標增值移轉(zhuǎn)的行為

當事人完全可以通過約定的形式對商標增值利益作出預期分配或現(xiàn)實分配，這種約定包括事前約定和事后約定，即當事人可在訂立商標許可合同時就對利益分配事項作出說明，也可以在合同終止或即將終止時對利益所涉事項另行說明。

1.當事人間有進行約定的意愿時：

雙方有在當下或?qū)韺ι虡嗽鲋道孢M行分配的意愿時，應尊重雙方的意思表示，按照約定分配，這種約定亦應符合法律規(guī)定、不違背社會利益和公序良俗，最重要的一點是，不管雙方如何對預期或既得利益分配，任何一方都不能規(guī)定過度或明顯偏袒己方的條款，不得有失公允，即商標權人與使用人均不能過分偏袒自己的利益，明顯損失對方利益的條款當屬無效。

具體實施時，我們可以對具有不同增值空間的商標而采取不同的處理措施。

（1）對于增值空間不大的商標，可以預見其價值增值的合理范圍，應當事先就在合同中約定利益分配事宜，也可以同時約定如果合同終止時商標增長的價值幅度遠遠超過預期而不得不重新約定分配利益時，雙方可于合同即將到期或到期后的一定期限內(nèi)再度協(xié)商的條款，這可以在一定程度上避免到期后商標權人獨享大額利益回報的情形。

（2）對于商標增值幅度可觀、提前無法預見其增值漲幅的商標，不必在商標許可合同中就列明如何分配到期增值利益，而是可以約定暫緩條款，注明在合同到期一定時間內(nèi)進行價值評估或者簽訂靈活的合同，如設立比例激勵機制，使用人事后分得利益的多少取決于價值增長的幅度，這有利于激發(fā)使用人創(chuàng)造商標價值的積極性。

2.當事人之間沒有約定時：

此時使用人亦有權獲得應得的增值利益，使用人可以通過控訴觸發(fā)法律保護機制，由備案登記部門介入指導，督促雙方分割利益。

（1）按照雙方貢獻大小合理分配利益。關于具體如何分配的問題，可以按照雙方貢獻大小進行合理分配，雙方各自舉證證明己方對于商標增值所做的貢獻，這符合利益平衡原則。對此，我們可以參考“根據(jù)各個工業(yè)部門對國家福利的貢獻大小而進行電力分配”的層次分析法 。

（2）建議國家知識產(chǎn)權局逐步加強其在商標價值評估方面的能力。如何對商標價值進行評估也是一個懸而未決的問題，所謂商標價值評估，是指權利人在使用商標的過程中出于不同目的而采用不同的標準，通過科學的計算公式，對商標當前價值和以后的溢價收益進行的測算和估價 。但是商標價值的確定是個復雜的問題，不僅涉及多學科交叉和專業(yè)知識，還受商標因素不斷變化的影響而具有難操作性 。目前我國的商標評估機制和機構都不是很成熟，若要嚴格依評估機構的結(jié)果進行討量恐怕令人難以信服，于雙方利益均不能很好協(xié)調(diào)。因此，相關部門應加強在商標價值評估方面的能力，盡快使該領域規(guī)范化和專業(yè)化，以期確立合理的利益分配模式。

目前有關此問題的各種觀點仍停留在理論層次，建設商標許可增值利益分配制度仍然有很長的路要走。

注釋：

吳漢東主編.知識產(chǎn)權法.法律出版社.2009.273.

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