淺析“醫(yī)療紅包”行為的法律性質

文/趙凌云 裴一飛 楊淑娟

淺析“醫(yī)療紅包”行為的法律性質

文/趙凌云 裴一飛 楊淑娟

“醫(yī)療紅包”行為中“純感謝型紅包”不屬于法律規(guī)制范疇，只能在道德范圍內進行調整，而“目的型紅包”則可以從民法的角度將其定性為贈與、附負擔的贈與、不當?shù)美蛴汕謾喾ㄕ{整。同時，“目的型紅包”根據(jù)數(shù)額的不同兼具行政法、刑法等多部門法調整屬性。

醫(yī)療紅包；目的型紅包；目的型紅包的法律屬性

一、紅包的歷史由來及變化

我國的紅包文化源遠流長。最早的紅包被稱之為壓勝錢，早在漢代就有過年時互相贈送“壓勝錢”以表示新年祝福的習俗。歷史上紅包的寓意和外形與今天都發(fā)生了巨大的變化。漢代把紅包稱之為“壓勝錢”是一種將鐵鑄成類似于錢幣模樣專門用于祝福的非流通錢幣；唐代“紅包”的發(fā)放方式逐漸豐富多樣，演變出了“春日散錢”的習俗，具有新年里扶正辟邪的意義；清朝的“紅包”是用彩繩穿起錢幣編成龍形掛在床角，給孩子們起辟邪的作用；[1]到了近代，“紅包”是用紅紙包上一百文銅錢，所代表的寓意也越來越豐富，使用的場合也越來越多。縱觀歷史紅包的寓意包含著以下幾層：第一代表著長輩對于晚輩的美好的祝福，第二是婚嫁喜慶時有喜當賀的禮儀，第三是完全出自內心的感激之情，第四是對于商家財源茂盛的祝福，第五是傳統(tǒng)習俗上的辟邪之物。通過分析紅包的寓意可以發(fā)現(xiàn)，紅包一方面代表著我國禮尚往來的風俗習慣，另一方面也代表著中國人受惠不忘施予者的感恩心態(tài)。但近年來隨著經濟的發(fā)展，人們的思想觀念也跟著發(fā)生巨大的變化，紅包的寓意也開始逐漸復雜起來，紅包行為所隱藏著的經濟功能和社會功能逐漸凸顯，在紅包這一簡單的事物上開始出現(xiàn)交易的意味，尤其是在一些利益交匯集中的地方紅包應用的頻率更為密集，甚至形成了一種時代的陋習，那么這樣的紅包行為是否合理、是否合法？紅包行為出現(xiàn)在現(xiàn)階段社會生活的各個方面，本文將僅就醫(yī)療紅包行為的法律性質及現(xiàn)象治理進行分析研究。

二、醫(yī)療紅包行為的道德上評價

醫(yī)療改革一直是一個復雜的社會問題，醫(yī)療資源均等化則一直是醫(yī)療改革的重點，不可否認當前醫(yī)療體系存在著大醫(yī)院排不上號、小醫(yī)院號無人排的現(xiàn)象。誰都希望搶占最好的醫(yī)療資源，但醫(yī)院的資源配置有限、醫(yī)生精力有限，所以近些年醫(yī)療紅包行為更加普遍，患者希望通過紅包為自己搶占最好的醫(yī)療資源，醫(yī)務工作者期望通過紅包為自己的勞動平衡應有的價值。顯然在此時社會分配機制不盡合理的歷史階段，“紅包”扮演著潛在的社會再分配的角色。[2]以下將從兩個角度對醫(yī)療紅包行為的性質進行分析。

從患者角度，不可否認當前醫(yī)療體系內確實存在著資源分配不均等、優(yōu)質醫(yī)療資源緊缺、看病難手續(xù)繁瑣等問題，患者對于優(yōu)質醫(yī)療、方便醫(yī)療的渴望正是紅包存在的原因之一，在這里紅包是換取優(yōu)質醫(yī)療資源的手段。在患者和醫(yī)生之間存在著醫(yī)療信息的不對等的特點，醫(yī)生對于醫(yī)療資源相對患者來講具有絕對的獨占性，再加上近幾年醫(yī)患之間信任的下降，患者的“醫(yī)療安全感”非常缺乏。患者擔心自己在醫(yī)療過程中受到過度醫(yī)療或不當醫(yī)療的侵害，這樣醫(yī)療紅包行為就變成了增加患者“醫(yī)療安全感”的工具。

從醫(yī)務工作者角度看，除去比較特殊的整容等，醫(yī)療紅包基本上對于患者來講都是重要的治病救命的錢，應該對于這部分金錢的占有在道德上是受到譴責的。另一方面，如果對醫(yī)療紅包行為予以縱容，將助長醫(yī)療行業(yè)的不正之風。從社會的角度，醫(yī)療是這個社會基本的健康保障，在現(xiàn)實的工作中確實存在著醫(yī)生向患者公開索要紅包、夸大病情暗示紅包的行為，如果一個社會最基本的保障都需要不正當?shù)氖侄尾拍芫S護，那么對于這個社會的健康發(fā)展是不利的。[3]

三、醫(yī)療紅包行為的法律性質

并非所有的醫(yī)療紅包行為都應受到法律的制裁，紅包行為之所以需要被提高到法律層面來調整，并不是紅包行為本身不合理，而是這種行為對正常醫(yī)療秩序的破壞，及這種破壞所帶來的一系列如“蝴蝶效應”般的不良影響。我們根據(jù)醫(yī)療紅包行為目的的不同將其劃分為兩種類型——感謝型紅包和目的型紅包。

（一）感謝型紅包的贈與合同性質

感謝型紅包是指完全出于患者家屬的感激之情，如患者康復出院，患者家屬出于感謝送來的雞蛋；醫(yī)生搶救危重患者，救治成功后家屬送來的錦旗等等。這一類行為的特點是目的單純，完全出于患者對醫(yī)生的感謝，不包含希望通過紅包行為占取更多的社會資源的意思表示。這一類型的紅包行為屬于民法上的贈與行為，可以看做是醫(yī)生與患者之間所形成的意思表示清楚的贈與合同。《合同法》第一百八十五條規(guī)定：贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與行為是指當事人約定一方將自己所有財產無償轉讓給他方所有的協(xié)議。可以看出贈與合同是諾成合同，必須有當事人雙方的意思表示一致才產生效力，贈與人有給的意思，而受贈人有接受的意思表示。也就是說這種贈與合同在患者和醫(yī)生之間成立的條件要求如下：首先，患者主動提出；其次，醫(yī)生有明確的語言或行為接受這樣的贈與；再次，醫(yī)生和患者之間就這個贈與達成了一致；最后，醫(yī)生和患者之間沒有負擔任何的義務，這也是贈與合同的無償性的體現(xiàn)，贈與合同的無償性是與買賣合同的重要區(qū)別，受贈人單純獲得利益無須支付任何代價。

對于這種贈與，財物在轉移之前患者方可以撤銷，但贈與物的權利轉移之后受到法律的保護，贈與人不能再任意撤銷贈與合同，除非醫(yī)方存在嚴重的侵害本人或近親屬利益的行為。感謝型紅包的存在具有合理性，符合中國人禮尚往來的交往觀念，應當在道德的調節(jié)范圍，不宜受到法律的調控。

（二）目的型紅包的多重法律屬性

目的型紅包是指患者或家屬期待以紅包為手段，享受更多的社會資源，如患者給護士紅包希望得到更好的床位；患者給醫(yī)生紅包希望能得到優(yōu)先治療的機會等等。目的型紅包在道德上不能被接收，應當受到法律的調整。因為目的型紅包已經超出了原有的紅包的意義，而更像是攫取更多社會資源的工具。目的型紅包帶著一絲買賣合同的意味，導致了社會分配的不公平。目的型紅包也是醫(yī)療活動中紅包行為處理的一個難點，它的法律性質也比較難以劃分。

1．民法上屬性

目的型紅包的贈與屬性。一是附負擔的贈與，即贈與人對其贈與附加一定條件使受贈人負擔一定的給付義務。但此種贈與，贈與人不能以受贈人不履行負擔作為不履行贈與的抗辯。二是附條件贈與中的目的贈與，由于該種贈與并非使受贈人負擔一定的義務，而只是為了實現(xiàn)一定的目的，達到一定的結果。目的贈與的贈與人不得向受贈人請求結果實現(xiàn)，只能于結果不能實現(xiàn)時，請求受贈人返還不當?shù)美Ｈ缭趯嶋H處理糾紛的過程中就存在過這種情況，其他事宜處理完畢但家屬仍主張返還500元紅包，理由是“為了讓醫(yī)生給我更多的照顧，給他的500元錢還沒有返還”，那么這里的“500元”就是目的贈與中的不當?shù)美５菬o論是附負擔的贈與還是目的贈與都存在著問題，即贈與合同所附的條件與義務必須合法，如果所附加條件違背公序良俗或法律規(guī)定，贈與合同無效。

目的型紅包的侵權屬性。對于患者來講，當患者通過紅包獲得更多的醫(yī)療資源的時候，紅包實際上成為一種侵權的工具，侵權的主體是送紅包的患者，侵權的對象是不特定的他人的健康權（健康權是絕對權、對世權、除權利主體之外，其他任何人都附有不得侵害健康權的法定義務）。侵權的方式就是向醫(yī)務工作者送紅包。但侵權就要求有損害后果，這種情況下的損害后果就是不特定的他人健康權的損害，但損害難以衡量，難以以法律去界定。

目的型紅包的不當?shù)美麑傩浴τ谑帐芗t包的醫(yī)務工作者來說，紅包對于他們來講是民法上的不當?shù)美２划數(shù)美褪侵笡]有法律上或合同上的根據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。這里的受損方就是患者，損失了金錢上的利益，受益方就是醫(yī)務工作者獲得金錢，并且二者之間具有因果關系。

2．行政法和刑法上屬性

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條第10款明確規(guī)定：利用職務之便索取非法收受患者財物牟取不正當利益的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

對于一些較大數(shù)額的目的型醫(yī)療紅包行為，如藥品的大額回扣、醫(yī)院的招投標項目等，已經超越了普通意義上的紅包，侵害的法益達到了刑法調整的程度。《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品銷售方財物，為醫(yī)藥產品銷售方牟取利益數(shù)額較大的，依刑法163條規(guī)定處罰，即按照公司企業(yè)人員受賄罪處罰。

[1]周宏，張俊． 醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)中“紅包”現(xiàn)象的社會史分析[J]． 中國人口科學，2004，（1）．

[2] 印石． 醫(yī)療紅包的性質、特點及危害[J]． 衛(wèi)生經濟研究，2005，（3）．

[3] 鞠金濤，鐘海忠，連斌，徐斌，王斌． 淺析醫(yī)療紅包的法律定性[J]． 醫(yī)事法苑，2005，（12）．

趙凌云，吉林大學公共衛(wèi)生學院碩士研究生，研究方向：衛(wèi)生法及醫(yī)療糾紛；

裴一飛，吉林大學公共衛(wèi)生學院碩士研究生，研究方向：中藥知識產權保護、互聯(lián)網醫(yī)療；

楊淑娟，吉林大學公共衛(wèi)生學院教授、醫(yī)學博士，研究方向：醫(yī)療糾紛與醫(yī)療防御法律制度。

責任編輯李冬梅

R197；D922．16

10．13784/j．cnki．22-1299/d．2017．02．001