國際稅收與經濟實質（下）*

索爾·皮西托著

陳新#譯

外國專家特稿 Special Papers Overseas

國際稅收與經濟實質（下）*

索爾·皮西托*著

陳新#譯

? 2016 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）——期刊《國際稅收公報》第70卷第12期。《國際稅收公報》雜志可在線瀏覽，網址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2, Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online, please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

四、其他替代性方法

目前有數種替代性方法涉及將跨國企業集團視同為單一實體，并加以處理。正如第二部分所討論的，現行規則中已經包含單一實體的成分，所以，部分此類替代性方法是可以和現行規則并行不悖的。

（一）基于居民身份的全球征稅

一種替代性方法是采用基于居民身份的全球征稅(RBWT)，就是對企業集團當期的合并全球利潤，直接適用母國的稅收，但允許全額抵減已繳納的外國稅款。①多位美國論者倡導此法。對此，具體可參見E.D. Kleinbard, The Lessons of Stateless Income, 65 Tax L. Rev. p. 99 (2011)， http://ssrn. com/paper=1791783; J.M. Kadet, Worldwide Tax Reform: Reversing The Race to the Bottom, 69 Tax Notes Intl. 12, pp. 1133-1136 (2013); J.C. Fleming Jr., R J. Peroni & S.E. Shay, Formulary Apportionment in the U.S. International Income Tax System: Putting Lipstick on a Pig, 36 Mich. J. Intl L. 1, pp. 1-57 (2014); 以及R.S. Avi-Yonah, Hanging Together: A Multilateral Approach to Taxing Multinationals, in Global Tax Fairness pp. 113-128 (T. Pogge & K. Mehta eds., Oxford U. Press 2016).此法實際上是將所有外國附屬成員單位作為受控外國公司（CFC）全部計入。RBWT將剩余征稅權（the residual right to tax）賦予實體的母國，但將初始征稅權（the initial right）賦予了來源國。由于減少來源國稅收，將導致母國稅收相應增加，因此，RBWT消除了跨國企業（MNE）轉移利潤的動機，可以被視為強化了來源國稅收。同理，RBWT還可以消除來源國給予稅收優惠，以吸引外來投資的誘因。

從法律角度來看，可以單方面制定并執行這類規定，無需各國之間協商一致，或許還無需更改協定條款。實際上，BEPS第3項行動計劃涉及到了強化CFC規則，但是最終的提議卻相當軟弱無力。②OECD，行動3最終報告2015 - 制定行之有效的受控外國公司規則 (OECD 2015)，IBFD國際組織文獻集。在實踐中，單方面實行RBWT會有難度，尤其是對于公司稅率較高的國家更是如此，因為存在集團總部遷離或“倒置”的風險。對此，在法律上可以通過適當的居民規則加以應對。

然而，正如不少人已經提出的，企業居民身份越來越難以界定。具體而言，注冊成立地效果難以彰顯，核心管理所在地也容易被規避，因為其中涉及確定作出關鍵核心管理決策的所在地。關于這一點，由于在“后FATCA（海外賬戶稅收遵從法案）③美國：海外賬戶稅收遵從法案（FATCA）。時代”，相關信息愈益易于獲取，有論者建議使用股東居民身份標準，并結合注冊成立地認定，不過后者可能存在漏洞。④Fleming, Peroni & Shay, 前注26, p. 22。OECD, 前注27 討論了如何界定CFC，并建議結合法律和經濟控制標準，但并未觸及如何界定最終母公司的問題。

如果能夠找到協調性更強的方法（雖說BEPS項目在這方面未能取得成功），也會有助于實現逐步落實RBWT。特別是如果歐盟和美國都能實行RBWT，此法將更有效果，雖然需要有一些可能難以做到的協調。

金磚國家（BRICS，即巴西、俄羅斯、印度、中國和南非）現在也是一些大型MNE的所在地，有可能采用RBWT。但目前看來，幾乎不存在進行這方面協調的愿望。

歐盟理事會于2016年7月商定的反避稅指令草案①參見2016年7月12日理事會指令 (EU) 2016/1164，其中制定了相關規則，針對的對象是直接影響內部市場運作的避稅行為，官方公報L 193/1 19/07/2016。，其中即包括常見的CFC 規則，但僅局限于其納稅少于在母國應繳稅款與實際繳納稅款之差的實體（實際上就是針對CFC的實際稅率低于其母國稅率50%的情況）。在實踐中，這種做法將鼓勵公司稅率持續存在逐底的現象。

（二）基于目的地的現金流稅收

另一種方法是基于目的地的現金流稅收(DBCFT)概念，一些經濟學家尤其提倡這種方法。②A.J. Auerbach & M.P. Devereux.Consumption and Cash-Flow Taxes in an International Setting, Natl. Bureau Econ. Research (NBER) Working Paper No. 19579, www.nber.org/papers/w19579.純粹的DBCFT并不是針對利潤的稅收，而是類似于增值稅(VAT)，不同之處在于，允許即期全額扣除人工成本和其他現金費用，包括投資。DBCFT的適用是基于目的地，因而可能被認為對貿易有扭曲作用，所以與世界貿易規則相抵觸。③W. Cui.Destination-Based Cash-Flow Taxation: A Critical Appraisal pp.21-23 (30 Sept. 2015), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2614780.但從國際稅收規則角度來看，此法的優點可能在于它實際上是一種統一的稅收方法。此法將忽略公司集團內部的轉移，按照向第三方的銷售界定并分配稅基。依據最終消費者所在地，以分配公司稅稅基，有可能具有經濟上的吸引力。尤其是公司的投資和雇傭決策將不會受到投資或雇工所在各管轄區不同稅率的影響。同時，DBCFT會引發一些擔憂，涉及在消費者市場規模較小的國家中，稅收收入的分配效應（參見本節的后續內容）。

DBCFT還涉及一些值得思考的實踐問題。首先，DBCFT要求確定消費者的所在地，在電子商務時代是有難度的。不過，歐盟和OECD在將VAT轉向以目的地為依據的過程中，對這一問題正在探索解決之道。BEPS第1項行動計劃的最終報告建議，是否有可能通過以銀行等機構為中介，實現對交易事項的征稅。這就要求外國實體注冊并保有可識別的賬戶，通過這些賬戶進行的款項支付將會被征稅。④OECD, 行動1 最終報告2015 - 應對數字經濟的稅收挑戰(OECD 2015)，IBFD國際組織文獻集。這種機制可以用于交易事項稅或針對銷售的預提稅，并可用于抵減公司所得稅應稅義務。不同意見則認為，大量的出口是向企業銷售中間產品，而不是向最終消費者銷售產成品。上述方法會鼓勵將加工裝配類行業活動選址在公司所得稅稅率較低的國家，以降低購進成本。

DBCFT的另一個主要問題是此法完全按照銷售來分配所得，因此有可能凸顯如下問題，即征稅權被歸于公司在其中極少有或者幾乎沒有物理存在的國家。為了解決這一問題，有人提議建立票據交換和清算系統，其基礎是歐盟正在試點的一站式服務點，歐盟試點的目的是借此實現VAT向以目的地為依據的轉型。然而，這種做法需要各國之間有大量的合作，即需要形成公司稅收的聯合征收和執法系統，并輔之以凈額計算程序，其中還涉及征收成本的問題。⑤M. Devereux & R. de la Feria. Designing and Implementing a Destination-Based Corporate Tax, Oxford U. Ctr. Bus. Taxn., Working Paper 14/07, p.21 (May 2014), www.sbs.ox.ac.uk/sites/default/files/Business_Taxation/Docs/Publications/Working_Papers/series-14/WP1407.pdf.截至目前，各國為達成一致已經付出了大量努力，有鑒于此，上述設想似乎是極其雄心勃勃的愿景。

（三） 結合公式分配的單一稅收

或許稱得上最為激進的替代性方法，當然是結合公式分配的單一稅收 (UTWFA)。許多無派別論者許久以來一直在推崇這種方法。UTWFA優勢突出，可以稱其為一種綜合性方法，不僅可以取代紛繁復雜且主觀性較強的轉讓定價規則和所得來源規則，還可以省卻其他煞費苦心的反避稅規則中的絕大部分，例如反混合規定和扣除限制等。不過，此法并非靈丹妙藥，而且無法在短期內實行。需要對這種方法的主要內容進行研究，尤其是合并稅基的界定，以及分配公式中各個因素選擇會產生的影響。在國際稅收和發展中心(ICTD)的支持下，已經進行了一些研究，部分成果已在近期公布。ICTD尤為注重研究這一方法對發展中國家的影響。⑥ICTD. Unitary Taxation of Transnational Corporations with Special Reference to Developing Countries (Apr. 2014), www.ictd.ac/index. php/unitary-taxation-of-transnational-corporations-with-specialreference-to-developing-countries.本文限于篇幅，不能對UTWFA詳加論述。①詳細討論請參見S. Picciotto, Taxing Multinationals as Unitary Firms ICTD Working Paper 53 (June 2016), www.ictd.ac/publication/2-working-papers/126-taxingmultinational-enterprises-as-unitary-firms.但是，針對有關于UTWFA的一些反對意見，本文在此提出如下看法：

經常有人提出，不可能就分配公式達成政治層面上的一致，如果不存在政治上的一致，雙重征稅就會達到讓人無法接受的程度。與此相關的說法是，單一稅收不但不會終止國家之間的稅收競爭或公司的稅收籌劃，相反會將這類活動推向新的境界。可是，這些論調忽視了一點，即各國在選擇適當公式的過程中，不僅需要考慮UTWFA能夠帶來的稅收收入，還需要考慮其對各國吸引外國直接投資（FDI）的能力可能產生的影響。這是兩個交織在一起的因素。如果一國強調勞動在分配因子中的作用，企業就會有動機將勞動密集型活動轉移出該國。各國需要平衡公式對稅收收入的影響和對投資的影響。②國際貨幣基金組織(IMF)有過一項分析，即國際公司稅收的外溢，政策論文，p. 41 (IMF 2014)。此文在其他方面都頗有見地，只是似乎是忽視了這一點。此文指出“在公式分配中，各國有動機吸引在公式中被賦予較高權重的因子”。這種動機會影響各國稅收政策和企業策略，它們因而是相互扶持，并有可能是良性的。

對照當前國際稅收規則下的情形，這類決策會涉及實際活動，而不是書面上的活動。這有可能產生重要影響，有可能意味著稅收收入與投資之間的權衡，會為各國對分配因子的選擇創造趨同或達成一致的基礎，這種選擇不會是零和博弈。勞動密集型經濟的國家不一定要選擇高勞動權重的分配公式，其原因是擔心這樣會使投資望而卻步，抑制能夠提高生產能力的投資。由此而來的結果就是，即便對分配公式不能達成一致，也不太可能因而造成雙重征稅。③M.C. Durst.The Tax Policy Outlook for Developing Countries: Reflections on International Formulary Apportionment, ICTD Working Paper 32 (2015), www.ictd.ac/publication/2-working-papers/25-the-tax-policy-outlookfor-developing-countries-reflections-oninternational-formularyapportionment，這位作者也認為，UTWFA會使MNE獲得較高程度的可預測性，以安排其投資。

如果各國不能從經驗（尤其是美國的經驗）中吸取教訓，或許會存在較大的雙重不征稅風險。在美國，采用公式分配的各州都趨向于使用銷售權重，因而都將目標瞄準于鼓勵生產性投資，希望進而增加本州的就業。但從較長的時間段上來看，這種做法已經不再能夠發揮明顯作用，因為其他州作為競爭對手，已經采用了類似做法。④K.A. Clausing. Lessons for International Tax Reform from the US State Experience under Formulary Apportionment, ICTD Research Report 2 (2014), www.ictd.ac/index.php/ju-download/4-researchreports/34-lessons-for-international-tax-reform-from-the-usstateexperience-under-formulary-apportionment.

我們應該還記得，DBCFT會將全部稅基分配給銷售目的地國家。僅僅包含銷售的公式，依然會成為發展中國家憂慮的問題。因為進入發展中國家的投資大多涉及用于出口的生產或開采活動，并無一定數量的當地銷售。但是，發展中國家也會從MNE大量進口商品，尤其是服務，可是在當地往往極少或沒有增值。所以，按照現行規則，這類活動對稅基極少或沒有貢獻。因此，對于發展中國家來說，以銷售為依據的分配，其凈效應取決于MNE的出口和進口之間的差額，還需要考慮負責進口的MNE是否在相關國家具有應稅存在。對于這些國家來說，如果服務供應商在其國家中有重要的商業存在，就還應該對服務銷售適用目的地原則。發展中國家在向服務型經濟轉型的過程中已經處于劣勢，其原因在于按照現行稅收規則，難以對外國服務供應商的利潤征稅，即便這種征稅主張可以用服務因其與客戶利益攸關而具有重要意義來證明其正當性。但相比之下，發展中國家完全可以對礦產品和碳氫化合物的銷售適用來源地原則，因為這些產品在消費所在國的加工過程之中和之后，總會被課征重稅。

UTWFA方法考慮采取均衡適度的公式，而DBCFT則完全以銷售為基礎。原則和經驗表明，公式應該平衡生產和消費因子。有人提出，UTWFA會加劇降低稅率的競爭，但加入銷售因子就可以使之得到緩解，因為無論消費所在國稅率如何，企業都需要尋找顧客。

最后，可以從分配公平的角度來審視這些方法，包括其他實體和公司之間。關于這一點，Schoueri (2015)近期曾指出：

關于轉讓定價的討論已經從針對某個特定群體中的納稅人的稅收公平，即稅收的支付能力原則轉向了稅收收入在各個國家之間的分配。①L.E. Schoueri. Arm’ s Length: Beyond the Guidelines of the OECD. “It is better to be roughly right than precisely wrong.” (John Maynard Keynes), 69 Bull. Intl. Taxn. 12, sec. 1. (2015), IBFD期刊。

就此而論，Schoueri (2015)斷言，公式分配與支付能力原則相抵觸，因為：

沒有注意到與相同群體中其他納稅人相比，某個特定納稅人的實際所得。②L.E. Schoueri. Arm’ s Length: Beyond the Guidelines of the OECD. “It is better to be roughly right than precisely wrong.” (John Maynard Keynes), 69 Bull. Intl. Taxn. 12, sec. 1. (2015), IBFD期刊。

但是，與此相反，所有單一稅收方法的著重點基本都是針對每個MNE的實際所得，故而也就是針對MNE的支付能力。恰恰是由于堅持使用獨立交易原則之下不適當的“可比對象”，使MNE得以實現遠低于純粹本國企業的實際稅率，雖然MNE的盈利能力普遍較高。

國家之間的公平問題更加難以分說，直指價值是如何創造這一問題的核心。一方面，可以說價值最終源自于勞動；另一方面，除非能夠通過銷售實現利潤，否則生產就無價值可言，而且各個公司現在也的確將大量資源用于培植與客戶的良好關系，并擴大市場。有人認為資本同樣至關重要，可是也有人表示資本還是源自于之前勞動的積累。將資產納入公式，即可使資本得到反映。但從實際角度來看，資產的計價非常不嚴密。總體而言，可以認為，如果公式能夠均衡銷售和勞動，就可以實現分配公平。剩下的一個主要問題就是，是否以總人數或工資單（即工資成本）來衡量勞動因子。有很好的理由支持選用工資單，可以認為工資單反映了不同類型工作所創造的價值。但是，這種說法顯然不利于較為貧困的國家。可以采取折中做法，即對于總人數和工資單，將勞動因子取相同的權重。③這是歐洲議會的解決辦法，歐洲議會在2012年批準了共同統一稅基的提議（參見歐洲議會，經濟和貨幣事務委員會關于提議發布共同統一公司稅基(CCCTB)的理事會指令的報告，A7-0080/201 (2012年3月28日)）。要考慮各國生活成本的差異，利用購買力平價，衡量工資水平。

UTWFA直接觸及稅基分配標準的問題，而沒有將其另行處理。這是討論的核心。

五、當前的過渡期

令人遺憾的是，BEPS項目未能建立清晰明了且令人信服的方法，來解決如何以MNE在各國的經營活動及價值創造為依據，分配MNE所得這一核心問題。此問題在2015年10月發布的BEPS各項行動計劃的最終報告中都有體現。這些報告擱置了關鍵性問題，留待今后工作中加以解決。這在BEPS第1項行動計劃的最終報告中最為明顯，該項報告承認，經濟的數字化意味著MNE已經：

更加接近經濟學家的單一企業理念，其以互有協調的方式開展經營活動，能夠使全球經濟中的各種機遇最大化。④OECD, 前注34，第232段。

報告還顯示，數字化弱化了居民國和來源國概念，而傳統的國際稅收規則恰恰以此概念為基礎。①同上，第273段。該最終報告還提出，有可能實施一些影響深遠的改革，以應對這些挑戰，包括“對利潤分配規則進行實質性改寫”，②同上，第286段。但這需要在未來5年里繼續開展工作。與此同時，關于利潤分割法的工作正在進行，有可能轉向基于價值鏈分析的分配方法。

同時，各國正在想方設法保護其稅基。英國已經實施了利潤轉移稅(DPT)，旨在阻止MNE利用一些更為過分的避稅結構。③參見R. Tomazela Santos. The United Kingdom’ s Diverted Profits Tax and Tax Treaties: An Evaluation, 70 Bull. Intl. Taxn. 7 (2016), IBFD期刊。澳大利亞也已如法炮制。其他國家（如德國）正在考慮類似提議。發展中國家應該而且能夠制定適當的策略，以保護來源國稅收，例如針對利息和服務費的預提稅。但這些措施效果欠佳，因為是適用于總額，而不是凈利潤，而且易于轉嫁給消費者。

在利潤分配方面，發展中國家尤為需要的是一種明確、簡潔且易于管理的方法。印度和巴西提供了截然不同的方法和經驗，可供比較和借鑒。

2001年，印度實行了以OECD轉讓定價指南為基礎的轉讓定價法規，其成效是通過7輪轉讓定價審計，相應的轉讓定價調整估計達到約160億美元，僅2007—2008年度就接近90億美元。不出所料，當時出現大量紛爭，印度的轉讓定價訴訟估計占全球總量的70%。2012年，法院積壓案件約有3 000件，④D. Supekar & A. Dhadphale. Indian Tax Tribunal Establishes Special Benches for Transfer Pricing Cases, Worldwide Tax Daily (16 Oct. 2012).目前這一數字翻了一番。⑤印度資深稅務訴訟法官致本文作者的私人信函。這種方法顯然不能正常發揮其作用，從中獲益的只有稅務從業人員。

與此形成鮮明對比的是，巴西是以法律形式確定轉讓定價利潤率，其結果就是爭議很少，因此就不需要專業人員進行主觀判斷，也就不易出現腐敗現象。但是，按行業門類確定利潤率是一種較為粗略的方法，OECD認為這種方法不兼容于獨立交易原則。⑥Schoueri，前注40，第1節，闡述了這種方法的優點，并建議對其有所修改，使之compatible with the OECD范本，作為一只, as a “rebuttable fixed margin method”.

發展中國家顯然需要一種更加行之有效且可持續的方法。有鑒于此，Durst (2016)建議擬定修正版的交易凈利潤法（TNMM）。⑦M.C. Durst. Developing Country Revenue Mobilisation: A Proposal to Modify the “Transactional Net Margin” Transfer Pricing Method, ICTD 工作文件44 (2016)， www.ictd.ac/publication/2-working-papers/96-developing-country-revenue-mobilisation-aproposal-tomodify-the-transactional-net-margin-transfer-pricingmethod.按照Durst (2016)的提議，修改后的凈利潤方法只是為當地附屬成員單位確立利潤率基準，要求當地成員單位實現的利潤率與整體公司集團的利潤率成一定比例。這樣就不需要在功能分析的基礎上進行徹底的審計，并試圖找到可比的獨立實體。Durst (2016)提出的基準是集團稅前收益率的25%。這一取值的依據是對各種各類經銷商、生產商和服務供應商適用TNMM所取得的經驗。這一取值所形成的利潤分配，也是稅務機關和納稅人都有可能接受的。這樣基本上可以避免對所得只有極低的要求，此類要求在目前的實踐中，會被歸因于由于涉及BEPS的稅收籌劃，而導致的“被剝離風險的”子公司。這一方法要求即使在去除向關聯方的所有支付后所得能夠達到最低水平，并與集團整體的盈利能力相一致。于是就可以限制通過利用關聯方貸款和其他扣除項目（如各種費用和特許權使用費等）而實現的稅基侵蝕。這種規定可以作為安全港使用，但為了行之有效起見，不能由納稅人選擇性使用。

六、結語

概而言之，上述各種方法瑕瑜互現，我們目前所需要的是對未來前進方向清晰的引領。如果各國不能夠采用更為協調一致的方法，MNE將會遭遇不同國家越發相互抵觸的征稅要求。如果MNE承受的稅收負擔最終超出了其因采取BEPS策略而實現的節稅，MNE高層管理人員或許會提議進行更為有效的改革，并為之四處游說。BEPS項目拓寬了參與面，所有感興趣的國家都可以置身其中。此舉又或許可以為樹立更為均衡的全球視角奠定基礎。

（全文完）

責任編輯：高仲芳

* 蘭卡斯特大學榮譽退休教授，稅收正義網絡高級顧問，BEPS監控小組協調員，稅收與發展國際中心顧問組組長。作者電子郵件地址是s.picciotto@lancaster.ac.uk。

# 陳新，現工作單位為江蘇省蘇州工業園區國家稅務局。