缺陷食品營銷參與者的侵權責任并合

楊立新

（中國人民大學 食品安全治理協同創新中心，北京 100872）

缺陷食品營銷參與者的侵權責任并合

楊立新

（中國人民大學 食品安全治理協同創新中心，北京 100872）

2015年修訂的《食品安全法》為了更好地保護消費者、保障食品安全，規定了大量的缺陷食品營銷參與者的侵權責任并合規則。缺陷食品營銷參與者，是指在缺陷食品的生產經營中，為缺陷食品的生產經營提供營銷支持，促成食品生產經營者與消費者達成交易的經營者或者非經營者。缺陷食品營銷參與者的侵權責任并合，是指在多數人侵權行為中的缺陷食品致害責任，在法律原本規定承擔一種侵權責任形態的基礎上，又增加規定了營銷參與者承擔其他侵權責任形態或者同一種侵權責任形態，構成更多的侵權人對同一缺陷食品造成的損害承擔不同種或者同一種侵權責任并相互重合的責任形態。在《食品安全法》規定的缺陷食品侵權責任并合中，主要是異質并合和同質異形并合。

《食品安全法》；缺陷食品；營銷參與者；食品生產經營者；侵權責任并合

2015年10月1日實施的修訂后的《食品安全法》，建立了歷史上最嚴格的食品安全監管制度，在建立完善、統一、權威的食品安全監管機構，加強食品的生產經營過程監控，強化企業主體責任，突出對特殊食品的嚴格監管，加大對違法行為的懲處力度等方面，對原法作了修改完善，對于解決當前食品安全領域存在的突出問題，從而更好地保障人民群眾的食品安全具有重要意義。其中，該法對缺陷食品營銷參與者也規定了嚴格的責任，實行侵權責任并合，但與《侵權責任法》的有關規定并不相同。對此，在理論上應當怎樣解讀，在實踐中應當怎樣適用，本文提出以下見解。

一、《食品安全法》對缺陷食品營銷參與者侵權責任并合的規定

（一）《食品安全法》規定缺陷食品營銷參與者侵權責任并合的條文

新修訂的《食品安全法》對缺陷食品營銷參與者規定了10種侵權責任并合的情形，列舉如下：

一是根據該法第一百二十二條的規定，明知食品經營者未取得食品生產經營許可而從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可而從事食品添加劑生產活動，仍為其提供生產經營場所或者其他條件，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品、食品添加劑生產經營者承擔連帶責任。

二是根據該法第一百二十三條的規定，明知食品經營者用非食品原料生產食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品；生產經營營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；經營病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類，或者生產經營其制品；經營未按規定進行檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者生產經營未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；生產經營國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品；生產經營添加藥品的食品等違法行為，仍為其提供生產經營場所或者其他條件，使消費者的合法權益受到損害的，應當與該食品生產經營者承擔連帶責任。

三是根據該法第一百三十條第一款的規定，集中交易市場的開辦者、柜臺出租者、展銷會的舉辦者允許未依法取得許可的食品經營者進入市場銷售食品，或者未履行檢查、報告等義務，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品經營者承擔連帶責任。

四是根據該法第一百三十條第二款的規定，食用農產品批發市場違反該法第六十四條關于“應當配備檢驗設備和檢驗人員或者委托符合本法規定的食品檢驗機構，對進入該批發市場銷售的食用農產品進行抽樣檢驗；發現不符合食品安全標準的，應當要求銷售者立即停止銷售，并向食品藥品監督管理部門報告”的規定，致使消費者的合法權益受到損害的，依照第一百三十條第一款規定承擔連帶責任。

五是根據該法第一百三十一條第一款的規定，網絡食品交易第三方平臺提供者未對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網絡交易平臺服務等義務，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品經營者承擔連帶責任。

六是根據該法第一百三十一條第二款的規定，消費者通過網絡食品交易第三方平臺購買食品，其合法權益受到損害的，可以向入網食品經營者或者食品生產者要求賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，由網絡食品交易第三方平臺提供者賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者賠償后，有權向入網食品經營者或者食品生產者追償。網絡食品交易第三方平臺提供者作出更有利于消費者承諾的，應當履行其承諾。

七是根據該法第一百三十八條第三款的規定，食品檢驗機構出具虛假檢驗報告，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任。

八是根據該法第一百三十九條第二款的規定，食品認證機構出具虛假認證結論，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任。

九是根據該法第一百四十條第二款的規定，廣告經營者、發布者設計、制作、發布虛假食品廣告，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任。

十是根據該法第一百四十條第三款的規定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任。

（二）《食品安全法》上述規定與《侵權責任法》相關規定的比較

《食品安全法》上述10個方面的規定，都是規定在缺陷食品的產品責任中生產者、銷售者之外的第三人對缺陷食品造成損害有過錯，而應當承擔侵權連帶責任的規則。對于類似情形，《侵權責任法》第四十四條明確規定：“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者、銷售者賠償后，有權向第三人追償。”《食品安全法》上述規定與《侵權責任法》的規定相比，二者既有相同之處，也存在明顯區別。

1.相同之處

第一，《食品安全法》上述規定的責任主體分別是為缺陷食品生產經營者的非法生產活動提供生產經營場所或者其他條件的經營者、傳統交易平臺提供者、網絡食品交易第三方平臺提供者、食品檢驗機構、食品認證機構、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人。這些主體都是在缺陷食品致害的產品責任中生產者和銷售者以外的第三人。這些主體與《侵權責任法》第四十四條規定的責任主體的本質相同。

第二，上述八種責任主體在實施侵權行為時，都具有明顯的故意或者重大過失，因而都屬于因有過錯的缺陷食品致人損害的第三人，與《侵權責任法》第四十四條規定的第三人應當具有過錯的要求是完全一致的。

2.主要區別

認真比較《食品安全法》上述規定和《侵權責任法》第四十四條規定的內容，可以發現二者之間有如下明顯區別：

第一，上述八種責任主體在上述過錯行為中，雖然都屬于《侵權責任法》第四十四條規定的因第三人過錯使產品存在缺陷造成他人損害的情形，但是，《侵權責任法》第四十四條規定的缺陷產品的生產者、銷售者不承擔不真正連帶責任中的最終責任，而只是承擔中間性責任，即生產者不屬于《侵權責任法》第四十一條規定的缺陷產品的制造者，銷售者不具備《侵權責任法》第四十二條規定的因過錯造成缺陷，或者不能提供缺陷產品的上家的情形；而缺陷的發生是由于第三人的過錯所致。《食品安全法》規定的上述營銷參與的責任主體，雖然也對缺陷食品致害存在過錯，但是缺陷食品的生產經營者才是致害的主要責任人，是應當承擔主要責任的責任主體。

第二，《食品安全法》規定的缺陷食品致害的責任主體承擔責任的形態，是與缺陷食品的生產經營者承擔連帶責任。而《侵權責任法》第四十四條規定的產品責任形態是先付責任，即在不真正連帶責任中，不按照不真正連帶責任的典型規則承擔責任，而是由應當承擔中間責任的責任人先承擔賠償責任，且損害賠償權利人不能向應當承擔最終責任的責任人直接主張權利，而是由中間責任人承擔賠償責任以后，再向最終責任人主張追償權利的多數人侵權責任形態①。《侵權責任法》第八十五條、第八十六條第一款規定的不動產致害責任，都是采用的這種規則。

《食品安全法》上述規定雖然與《侵權責任法》第四十四條的規定內容相似，但卻存在較大不同。正是由于存在法律適用要件的不同，《食品安全法》的上述規定就更加值得研究，這是在多數人侵權行為與責任中出現的一種新的責任方式。筆者將這種多數人侵權的責任承擔方式稱為侵權責任并合，并且提出了侵權責任并合的理論基礎和具體規則。本文所研究的，正是在缺陷食品致害的產品責任中，如何確定責任主體，以及對上述責任主體如何進行侵權責任并合的規則。

二、缺陷食品營銷參與者以及侵權責任并合的概念

（一）缺陷食品營銷參與者的概念和類型

營銷參與者，是由美國侵權法學家戴維.G.歐文提出并使用的概念。筆者對這一概念作了整合，定義為：營銷參與者是指在商品或服務的交易領域中，為商品的生產、銷售以及服務活動提供營銷支持，促成商品、服務經營者與消費者達成交易的經營者和非經營者。《食品安全法》規定的上述八種責任主體，都是在食品的生產經營中，為食品的生產經營提供營銷支持，促成食品生產經營者與消費者達成交易的經營者或者非經營者。因而缺陷食品營銷參與者是指在缺陷食品的生產經營中，為缺陷食品的生產經營提供營銷支持，促成食品生產經營者與消費者達成交易的經營者或者非經營者。

缺陷食品營銷參與者這一概念具有以下特點：第一，主體參與營銷的交易是缺陷食品的生產經營活動；第二，多數缺陷食品營銷參與者是食品交易領域的經營者，而不是非經營者，其目的與缺陷食品經營者相同，都具有營利目的，但是也包括保障交易安全的非經營者，例如食品檢驗機構、認證機構等；第三，缺陷食品營銷參與者所支持的食品交易活動，包括食品生產、銷售以及服務活動的營銷，而不只是食品生產和銷售；第四，食品營銷參與者并不直接參與缺陷食品的交易活動，而僅僅是對缺陷食品的交易活動提供營銷支持，促成交易進行，因而不是直接的食品生產經營者，而是為食品交易提供營銷服務支持的經營者或者非經營者。

在界定缺陷食品營銷參與者的概念時，應當注意的是，《食品安全法》提到缺陷食品致害責任主體時，使用的是“食品生產經營者”，而不是如《侵權責任法》那樣稱之為生產者、銷售者。因此，這個概念外延較寬，包括所有缺陷食品的生產、經營者，其中特別包括提供食品服務的經營者。提供食品服務的合同屬于物型服務合同，即以向消費者提供食品標的物為特點的服務合同，如在飯店、食堂等的服務合同中，服務者提供的標的物即食品存在缺陷，造成消費者損害的，同樣適用產品責任的無過錯責任規則②。

缺陷食品營銷參與者有三種基本類型：第一，為食品生產、銷售、服務的經營者提供支持的營銷參與者，例如，為沒有許可證而生產食品的生產者提供生產經營場所或者其他條件的經營者，或者為用非食品原料等物質制造食品的經營者提供生產經營場所或者其他條件的經營者，以及為銷售食品提供網絡交易平臺的平臺提供者；第二，為商品交易進行廣告宣傳支持的營銷參與者，例如食品廣告的經營者、發布者，食品廣告代言人等；第三，為食品檢驗、認證服務提供支持的營銷參與者，例如食品的檢驗機構或者認證機構。

（二）侵權責任并合的概念和特點

侵權責任法理論原本沒有侵權責任并合的概念，這是筆者在研究中提出的一個針對多數人侵權行為與責任的新概念，即侵權責任并合是指在多數人侵權行為中，法律原本規定了一種侵權責任形態的情形，又增加規定了新的侵權人承擔同一種侵權責任形態或者其他侵權責任形態，從而構成更多的侵權人對同一損害承擔同一種或者不同種侵權責任并相互重合的責任形態。例如生產者和銷售者制造、銷售缺陷食品，造成消費者損害，其行為當然對損害的發生具有原因力，應當依照《侵權責任法》第四十一條至第四十三條的規定承擔賠償責任；但是，該缺陷食品的認證機構出具虛假認證結論的行為，對造成消費者損害后果的發生也具有原因力，因此，依照《食品安全法》第一百三十九條第二款的規定，該認證機構也應當與食品生產經營者承擔連帶責任。這就是在產品責任原本的不真正連帶責任的基礎上，又將實施虛假認證行為，且對損害的發生也具有原因力的缺陷食品認證機構加入該多數人侵權責任的范圍中，規定其承擔連帶責任。故缺陷食品營銷參與者的侵權責任并合，是指在多數人侵權行為中的缺陷食品致害責任中，在法律原本規定承擔一種侵權責任形態的基礎上，又增加規定了營銷參與者承擔其他侵權責任形態或者同一種侵權責任形態，從而構成更多的侵權人對同一缺陷食品造成的損害承擔不同種或者同一種侵權責任，并相互重合的責任形態。

缺陷食品侵權責任并合的特點是：

第一，缺陷食品侵權責任并合是原責任人與新責任人實施的行為造成了同一個損害。構成缺陷食品侵權責任并合，首先必須有缺陷食品的存在，因該缺陷食品造成損害的行為人，一是生產者，二是銷售者，三是提供食品的服務者，他們生產、銷售或者提供的缺陷食品，是造成消費者人身損害的原因。故缺陷食品的生產經營者是缺陷食品致害的責任主體，為多數人侵權行為的行為人。但是，《食品安全法》第一百二十二條又規定，明知食品經營者未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動，仍為其提供生產經營場所或者其他條件，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品、食品添加劑的生產經營者承擔連帶責任。在這里，為未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動的經營者，或者為未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的經營者，提供生產經營場所或者其他條件的人，就是營銷參與者，他們實施的行為所造成的損害，與缺陷食品的生產者、銷售者和服務者所造成的消費者損害，就是同一個損害，而不是另外又造成了損害。

第二，缺陷食品侵權責任并合是在原本法律規定的一種多數人侵權責任的基礎上，又新增加了侵權人到該多數人侵權責任之中。缺陷食品侵權責任原本就是多數人侵權行為，其侵權責任主體就包括缺陷食品的生產者、銷售者或者服務者，法律規定他們承擔不真正連帶責任。但是，《食品安全法》又規定缺陷食品的營銷參與者參加到生產者、銷售者或者服務者承擔的不真正連帶責任之中，并且與其他的責任主體承擔連帶責任，因而形成了缺陷食品的侵權責任并合。因此，侵權責任并合是多數人侵權責任的責任主體人數的增加，而不是出現了一個新的多數人侵權責任。

第三，缺陷食品侵權責任并合是原來規定的侵權責任形態與新增加的侵權責任主體承擔的侵權責任形態重合。構成缺陷食品侵權責任并合，一定是原來的缺陷食品侵權的產品責任這種多數人侵權責任的形態，與新增加的侵權責任人及營銷參與者承擔的侵權責任形態相重合，可能是不真正連帶責任與連帶責任的重合，也可能是不真正連帶責任與不真正連帶責任的重合。無論如何，缺陷食品侵權責任并合是不同的法律規定的多數人侵權責任形態的重合，形成了一個復合的新的多數人侵權責任形態。

符合上述法律特征的要求，就構成缺陷食品致害的侵權責任并合，應當按照侵權責任并合的規則，確定損害賠償責任的承擔。

（三）《食品安全法》規定缺陷食品侵權責任并合的目的

為什么要在修訂《食品安全法》時規定如此多的缺陷食品侵權責任并合的規則，在修訂該法的立法說明中，只是簡單地提到了“建立最嚴格的各方法律責任制度”“突出民事賠償責任”③“對食品安全違法行為加重法律責任，并采取多種法律手段予以嚴懲”④。筆者認為，《食品安全法》特別強調缺陷食品侵權責任并合的規則，主要有以下原因：

第一，《食品安全法》增加規定缺陷食品侵權責任并合規則最重要的目的，是警示營銷參與者遵守法律，保障食品安全。我國當前的食品安全環境問題較多，不少食品經營者進行違法經營，使我國民眾對食品安全的信心不足。在法律規定缺陷食品生產經營者承擔侵權責任之外，通過缺陷食品侵權責任并合的法律手段，強化對缺陷食品營銷參與者的侵權賠償責任，能夠進一步提高我國的食品安全水平，保障消費者的食品安全。

第二，要求對缺陷食品造成損害有過錯的營銷參與者通過侵權責任并合承擔侵權責任，對其進行制裁。侵權責任并合的適用目的，就在于用連帶責任或者不真正連帶責任的方式，制裁對損害發生有原因力的其他行為人。在多數人侵權責任形態中，不論是連帶責任還是不真正連帶責任，其救濟的目的都是相同的，就是使受害人得到更多責任人承擔責任的保障。事實上，因缺陷食品遭受損害的是同一個消費者，而對于這一個受害的消費者而言，對其進行侵權責任救濟，無論增加多少責任人，其得到的賠償金都是相同的，并不會因增加了責任主體而使其得到超出其實際損失的賠償金。因此，侵權責任并合使營銷參與者參加到缺陷食品造成消費者損害的多數人侵權責任中，不是為了使受害消費者得到更多的賠償，而是要制裁缺陷食品致害的營銷參與者，加重他們的侵權責任，警示他們不要參與缺陷食品的生產經營活動，避免承擔連帶責任。

第三，當然，《食品安全法》規定對營銷參與者適用侵權責任競合的規則，最重要的目的還是要保護受到缺陷食品損害的消費者。幾十年來，我國的誠信交易秩序建設乏力，一些食品生產經營者的誠信觀念淡薄、市場交易秩序混亂，危害生命、健康的食品及服務比比皆是，受到缺陷食品損害的消費案例不勝枚舉。《食品安全法》為了更好地保護食品安全領域中的被侵權人，保障其損害賠償請求權能夠及時地得到完全實現，因而讓與缺陷食品生產者、經營者有關的營銷參與者加入缺陷產品的侵權責任主體中，承擔連帶責任或者不真正連帶責任，就使缺陷食品的受害人能夠面對更多的賠償責任主體。從而，一方面，被侵權人在請求賠償主體承擔賠償責任時有更多的選擇；另一方面，在更多的賠償責任主體中，一旦有的賠償責任主體因破產等原因而喪失賠償能力，其他賠償責任主體就能夠彌補這樣的缺陷，使被侵權人的賠償權利得到保障。因此，侵權責任并合的后果不是使受害人得到更多的賠償，而是使賠償權利因增加了責任主體而更加有保障。

當然，立法者在《食品安全法》中規定缺陷食品侵權責任并合的規則，以制裁缺陷食品生產經營中的營銷參與者的侵權行為的立法目的是良好的，但是在具體操作過程中能否收到良好效果，還需要在司法實踐中進一步觀察。

三、缺陷食品侵權責任并合的類型

筆者在研究侵權責任并合的類型時，把侵權責任并合的類型分為同質并合、同質異形并合和異質并合。

同質并合即同種類責任形態的侵權責任并合，是指原來的多數人侵權責任形態與后來增加的侵權人承擔的責任形態屬于同一性質，是相同的侵權責任形態的并合。《食品安全法》沒有規定同質并合的類型。

同質異形并合是相同的基本侵權責任形態中的不同特殊形態的并合，侵權人承擔的盡管是連帶責任或者不真正連帶責任，但是并合的是非典型的連帶責任、典型的不真正連帶責任形態，如附條件的不真正連帶責任、先付責任或者補充責任⑤。《食品安全法》第一百三十一條第二款規定的是網絡食品交易第三方平臺提供者承擔的附條件不真正連帶責任，與《侵權責任法》第四十三條規定的生產者、銷售者承擔的典型的不真正連帶責任之間發生并合，屬于侵權責任的同質異形并合。

異質并合即多數人侵權中非同種類責任形態的侵權責任并合，是指原來的多數人侵權責任形態與后增加的侵權人承擔的責任形態不屬于同一性質，是不同的多數人侵權責任形態的并合，具體表現為典型形態的連帶責任、不真正連帶責任的并合。《食品安全法》規定的侵權責任并合多數是異質并合。例如第一百三十一條第一款規定，網絡食品交易第三方平臺提供者加入食品經營者和食品生產者的不真正連帶責任之中，承擔連帶責任，形成了連帶責任與不真正連帶責任的異質并合。（見表1）

表1 《食品安全法》規定的侵權責任并合一覽表

續表1

四、缺陷食品侵權責任并合的具體規則

在《食品安全法》規定的缺陷食品侵權責任并合中，不存在同質并合的類型，主要是異質并合，還包括個別同質異形并合。這兩種缺陷食品侵權責任并合的具體規則如下：

（一）缺陷食品侵權責任并合中的異質并合的具體情形及規則

1.缺陷食品侵權責任并合中的異質并合的具體情形

《食品安全法》對缺陷食品侵權責任并合中的異質并合主要規定是：

第一，依照該法第一百二十二條的規定，營銷參與者明知食品生產經營者未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動，仍為其提供生產經營場所或者其他條件的，要在原缺陷食品生產經營者承擔不真正連帶責任的基礎上，與缺陷食品生產經營者承擔連帶責任。其侵權責任并合的類型是異質并合。

第二，依照該法第一百二十三條的規定，營銷參與者明知食品生產經營者用非食品原料生產食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品；生產經營營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；經營病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類，或者生產經營其制品；經營未按規定進行檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者生產經營未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；生產經營國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品；生產經營添加藥品的食品等違法行為，仍為其提供生產經營場所或者其他條件的，在上述缺陷食品生產經營者承擔不真正連帶責任的基礎上，與這些食品生產經營者承擔連帶責任。其侵權責任并合的類型是異質并合。

第三，依照該法第一百三十條第一款的規定，交易市場、柜臺、展銷會等傳統交易平臺提供者允許未依法取得許可的食品經營者進入市場銷售食品，或者未履行檢查、報告等義務，造成消費者損害的，在食品的生產者、銷售者承擔不真正連帶責任的基礎上，與食品經營者承擔連帶責任，構成侵權責任并合中的異質并合。

第四，依照該法第一百三十條第二款的規定，食用農產品批發市場違反該法第六十四條關于“應當配備檢驗設備和檢驗人員或者委托符合本法規定的食品檢驗機構，對進入該批發市場銷售的食用農產品進行抽樣檢驗；發現不符合食品安全標準的，應當要求銷售者立即停止銷售，并向食品藥品監督管理部門報告”的規定，致使消費者受到損害的，依照第一百三十條第一款規定與食品經營者一起承擔連帶責任，為異質并合。

第五，依照該法第一百三十一條第一款的規定，網絡食品交易第三方平臺提供者，未對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網絡交易平臺服務等義務，使消費者的合法權益受到損害的，在缺陷食品生產者、銷售者承擔不真正連帶責任的基礎上，與食品經營者承擔連帶責任。這是侵權責任并合的異質并合。

第六，依照該法第一百三十八條第三款的規定，食品檢驗機構出具虛假檢驗報告，使消費者的合法權益受到損害的，屬于非經營性的營銷參與者，在缺陷食品生產者、銷售者承擔不真正連帶責任的基礎上，與食品生產經營者承擔連帶責任，屬于異質并合。

第七，依照該法第一百三十九條第二款的規定，食品認證機構出具虛假認證結論，使消費者的合法權益受到損害的，也屬于非經營性的營銷參與者，在缺陷食品生產經營者承擔不真正連帶責任的基礎上，與食品生產經營者承擔連帶責任，屬于異質并合。

第八，依照該法第一百四十條第二款的規定，廣告經營者、發布者設計、制作、發布虛假食品廣告，使消費者的合法權益受到損害的，在缺陷食品的生產經營者承擔不真正連帶責任的基礎上，與缺陷食品生產經營者承擔連帶責任，屬于異質并合。

第九，依照該法第一百四十條第三款的規定，廣告代言人在虛假廣告或者其他虛假宣傳中，向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，在缺陷食品的生產經營者承擔不真正連帶責任的基礎上，與食品生產經營者承擔連帶責任，屬于異質并合。

2.缺陷食品侵權責任并合中的異質并合的具體規則

連帶責任與不真正連帶責任之間發生并合后，對多數人侵權責任分擔會產生很大影響。例如，依照《食品安全法》第一百三十一條第一款，除了規定的銷售者和網絡交易平臺提供者要承擔連帶責任之外，還要加入造成損害的缺陷產品的生產者作為責任主體，因而形成典型連帶責任與典型不真正連帶責任的并合。

發生連帶責任與不真正連帶責任并合的原因，是法律規定某些行為主體應當承擔不真正連帶責任，同時又規定新的責任主體參與該法律關系承擔連帶責任，或者相反，因而使得責任主體的數量增加，兩種責任形態發生并合，每一個責任人都應當承擔責任，但責任形態不同。如前例，在消費者通過網絡食品交易第三方平臺購買食品造成損害時，網絡食品交易第三方平臺提供者應當與食品經營者承擔連帶責任。這樣，缺陷食品生產者、銷售者要承擔不真正連帶責任，網絡食品交易第三方平臺提供者又要與他們承擔連帶責任，因而形成了在三方責任主體都應當承擔形式上連帶的中間責任，同時，網絡食品交易第三方平臺提供者還要與缺陷食品生產者或者銷售者中承擔最終責任的主體承擔連帶責任。

連帶責任與不真正連帶責任的相同點是在形式上即在中間責任上實行連帶。因此，在缺陷食品致害責任中，三方責任主體的連帶責任與不真正連帶責任發生并合，受害消費者可以向任何一個連帶責任人和不真正連帶責任人主張承擔全部賠償責任，而無需考慮其是否應當承擔最終責任。因而，這種責任并合形式更有利于保障受害消費者的賠償請求權的實現。

連帶責任與不真正連帶責任的不同點，在于最終責任承擔上，即連帶責任實質性的最終責任是要分配給全體連帶責任人的，而不真正連帶責任實質性的最終責任是歸屬于應當承擔最終責任的那個責任人的，該責任人承擔全部賠償責任。因此，在缺陷食品的受害消費者對責任主體之一行使了全部賠償責任的請求權之后，通過追償關系實現最終責任的規則是：

第一，如果承擔中間責任的責任主體是連帶責任的最終責任人，例如是網絡食品交易第三方平臺提供者，在其承擔了超過其最終責任的份額之后，有權向其他應當承擔最終責任的責任人（生產者或者銷售者）追償；

第二，如果承擔責任的主體是不真正連帶責任的最終責任人，例如是缺陷食品的生產者，須與承擔連帶責任的網絡食品交易第三方平臺提供者共同承擔連帶責任，超出其最終責任份額的，有權向后者追償；

第三，如果承擔責任的責任主體是不真正連帶責任的中間責任人，例如無過錯的缺陷食品銷售者，在其承擔了中間責任之后，可以向其他最終責任人，包括連帶責任的最終責任人即網絡食品交易第三方平臺提供者和不真正連帶責任的最終責任人即缺陷食品生產者，行使追償權。

（二）缺陷食品侵權責任并合中的同質異形并合的具體情形及規則

《食品安全法》規定的缺陷食品侵權責任并合中的同質異形并合只有一種，即該法第一百三十一條第二款的規定。

“消費者通過網絡食品交易第三方平臺購買食品，其合法權益受到損害的，可以向入網食品經營者或者食品生產者要求賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，由網絡食品交易第三方平臺提供者賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者賠償后，有權向入網食品經營者或者食品生產者追償。網絡食品交易第三方平臺提供者作出更有利于消費者承諾的，應當履行其承諾。”這一規定與《消費者權益保護法》第四十四條的規定基本相似。所不同的是，《消費者權益保護法》第四十四條只規定了消費者在受到網絡銷售的產品損害以后，可以向銷售者請求賠償，沒有規定可以向產品的生產者要求賠償。《食品安全法》第一百三十一條第二款對此作了補充規定。

按照《食品安全法》第一百三十一條第二款的規定，在侵權責任并合的類型上，與《消費者權益保護法》第四十四條的規定是一樣的，因為缺陷食品生產者、銷售者應當對其為消費者造成的損害承擔典型的不真正連帶責任。《食品安全法》第一百三十一條第二款規定的是附條件不真正連帶責任，一是附法定條件，即網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式；二是附約定條件，即事先承諾先行賠付。不過，由于附條件不真正連帶責任除了附條件之外，其他規則都適用不真正連帶責任的規則，因此，只要具備所附條件，這種侵權責任的同質異形并合，其實就是不真正連帶責任的同質并合。

典型的不真正連帶責任與附條件不真正連帶責任發生并合的，是《食品安全法》第一百三十一條第二款與《侵權責任法》第四十三條的競合。這時，由于使附條件不真正連帶責任成立的條件是所附條件成就，因而在附條件不真正連帶責任所附條件尚未成就之前，不發生不真正連帶責任，更不發生與典型不真正連帶責任并合的問題。例如，網絡食品交易第三方平臺銷售商品造成消費者損害，如果沒有先行賠付的事先承諾，也不具備不能提供缺陷食品銷售者的真實名稱、地址和有效聯系方式的條件的，就不存在附條件不真正連帶責任，因而不發生責任并合問題。只有在附條件不真正連帶責任所附條件成就時，才發生不真正連帶責任與附條件不真正連帶責任的并合。

當附條件不真正連帶責任所附條件成就，就發生不真正連帶責任的后果；如果法律還規定了此種情形仍有他人與此附條件不真正連帶責任的責任人承擔不真正連帶責任的，就發生了實際上的不真正連帶責任之間的并合，因而責任分擔規則就與不真正連帶責任并合的規則完全一樣，為同質并合，只不過是承擔不真正連帶責任的責任主體范圍擴大而已，責任性質仍然屬于不真正連帶責任，應當按照不真正連帶責任的規則分擔責任。

注釋：

①楊立新：《多數人侵權行為與責任理論的新發展》，《法學》2012年第7期，第41—49頁。

②楊立新、杜澤夏、吳燁：《消費者保護中的服務及其損害賠償責任》，《法律適用》2016年第5期，第43—55頁。

③國家食品藥品監督管理總局局長張勇：《關于〈中華人民共和國食品安全法（修訂草案）〉的說明》，載信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2015年版，第440、444頁。

④《全國人民代表大會法律委員會〈關于中華人民共和國食品安全法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，載信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2015年版，第448頁。

⑤由于按份責任并沒有典型和非典型之分，因此不存在這種責任并合形態。

編輯 王 勇

王小利

D9

A

1007-905X（2017）01-0080-08

2016-11-25

教育部人文社會科學重點研究基地重大科研課題（15JJD820009）

楊立新，男，中國人民大學食品安全治理協同創新中心高級研究員，教授，博士生導師，中國民法學研究會副會長，主要從事民商法學研究。