中外雙邊投資協定中的“保護傘條款”研究
——從中國作為資本輸入國的角度

景一寧

（外交學院，北京 100037）

中外雙邊投資協定中的“保護傘條款”研究
——從中國作為資本輸入國的角度

景一寧

（外交學院，北京 100037）

1998年，中國與巴巴多斯訂立的雙邊投資協定中第一次加入了保護傘條款。從此以后，保護傘條款在中外投資協定中出現的越來越多。保護傘條款給中國帶來了潛在的風險和問題，主要是中外投資協定中保護傘條款適用范圍措辭的模糊性導致仲裁庭可能應用擴大解釋、中國全面接受ICSID管轄后保護傘條款可能導致我國無征兆被訴、條款與最惠國待遇相結合帶來連鎖多邊效應。為了應對這些問題，中國今后在訂立保護傘條款時，應當將條款的適用范圍限制在國家主權性的條約義務、規(guī)定中國法院排他性的管轄條款、設置國家重大安全和最惠國待遇的例外條款，同時，考慮締約相對方在與我國的雙邊投資關系中是偏重于資本輸入還是輸出，采取不同的態(tài)度和策略。

中外雙邊投資協定；保護傘條款；中國對策

1 “保護傘條款”的含義和重要意義

在雙邊投資協定中，保護傘條款在締約國之間設立了一項互惠性的義務，其作用是規(guī)定締約方在作為東道國時應遵守其對締約另一方投資者所作出的特定承諾，最典型的表述為：“每一締約方應該遵守其對另一締約方的投資者所承諾的與投資有關的任何其他義務”。

保護傘條款訂立之初，其性質僅僅是國家間雙邊投資協定中關于國家的權利和義務所做的規(guī)定，而根據雙邊投資協議，外國投資者只是利益相關方，間接而非直接享有權利。但隨著外國投資者利用法律的能力和意識增強，投資者經常在案件中直接適用相關條款。雖然保護傘條款必然會加重東道國的義務，但是它對于投資者的保護以及東道國的投資環(huán)境有十分重要的意義，所以未來相當長一段時期內，保護傘條款的應用趨勢一定是更加普遍廣泛。

1.1 保護傘條款對于投資者的重要性

依據保護傘條款，外國投資者，尤其是中小型的外國投資者能夠規(guī)避東道國國內的司法機制程序，實現及時充分的救濟。東道國的司法程序和執(zhí)行狀況參差不齊，也并不是所有國家的司法程序都高度公正透明。如果投資者想以東道國政府作為被告，訴諸東道國本國的法庭，也難得到公正客觀的裁決。因此，如果投資者只能尋求東道國國內的司法救濟，很可能要忍受低效率甚至腐敗不公的結果。在東道國與投資者簽訂的投資合同中，如果投資者是大型的跨國企業(yè)，實力雄厚，相關的法律顧問團隊和實踐經驗豐富，的確有可能與東道國討價還價，在爭議解決條款方面訂立有利于自己的條款。但在大多數情況下，中小型投資者與東道國訂立的投資合同中，都規(guī)定出現糾紛適用東道國國內的司法救濟機制。在這種通常的合同背景下，保護傘條款能夠讓投資者有合法的理由，在一定條件滿足的情況下，不經過國內的司法程序，將糾紛訴諸國際仲裁。國際仲裁相對于東道國國內的裁判，當然更加公正客觀，執(zhí)行力也更強。因此，保護傘條款對于外國投資者具有重要的保護作用。

1.2 保護傘條款對于中國的重要性

當今，中國經濟飛速發(fā)展，作為傳統的投資東道國，中國看待保護傘條款問題態(tài)度謹慎，當屬情理之中。從對外投資的發(fā)展史來看，外國投資資本通常是從發(fā)達國家流向發(fā)展中國家。所以，從表面上看，雙邊投資條約規(guī)定了締約雙方的互惠性義務，但由于實際上資本多從發(fā)達國家單向流向發(fā)展中國家，這種“互惠性義務”就難免成為發(fā)展中國家給予發(fā)達國家的單邊優(yōu)惠。但仍須注意，保護傘條款對東道國并非百害而無一利。應當肯定保護傘條款對于推動東道國投資環(huán)境改善的作用，同時該條款也是外國投資企業(yè)的一劑安心劑。這對于進一步吸引利用海外投資大有裨益。同時，保護傘條款對于打造當代中國負責任的大國形象也十分有益。保護傘條款的存在彰顯了中國履行每一個承諾的決心。

同時，作為日益強大的投資母國，中國保護本國海外投資的任務日漸加重，如果不改變傳統東道國的思維定勢，對于保護傘條款滿目排斥將損害我國投資者在海外的投資利益。因此，對保護傘條款的內涵深入挖掘研究，并作出合理適當的應對才是明智之舉。

2 中外雙邊投資條約中的“保護傘條款”特征及其可能給中國帶來的問題

2.1 中外雙邊投資條約中的保護傘條款

2.1.1 數量

自改革開放以來，我國對外經濟交往日益頻繁。聯合國貿易和發(fā)展會議的數據顯示，2015年中國對外直接投資流量排名世界第二位，存量位居世界第八①國務院新聞辦公室網站 《商務部、國家統計國家外匯管理局聯合發(fā)布〈2015年度中國對外直接投資統計公報＞》，見http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/33978/35181/index.htm，2016-11-25。。可見，在國際投資領域，中國同時扮演著東道國和投資母國的重要角色。因此，在簽訂雙邊投資條約時，我國必須保護外國投資者在中國的利益，也需要照顧中國投資者在國外的合法權益。為此，中國需要積極擴大雙邊經濟和與其它國家的貿易關系，不斷深化雙邊和多邊經貿合作。

1982年，首個中外雙邊投資條約在中國與瑞典之間簽署；如今，中國已經發(fā)展成為全球簽訂雙邊投資條約最多的國家之一。截至2016年，商務部網站共公布了104個已經簽訂的中外雙邊投資條約②商務部 《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表》，見http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2016-11-25。。其中，有39個條約中包含保護傘條款③這些BIT分別是與以下國家或地區(qū)簽訂的：德國、法國、比利時與盧森堡、芬蘭、丹麥、荷蘭、奧地利、英國、瑞士、俄羅斯、葡萄牙、西班牙、希臘、冰島、馬其頓、新加坡、科威特、斯里蘭卡、韓國、阿聯酋、黎巴嫩、伊朗、緬甸、朝鮮、印度、澳大利亞、新西蘭、埃及、剛果、尼日利亞、南非、突尼斯、赤道幾內亞、阿根廷、特立尼達多巴哥、圭亞那、馬耳他。，占總數的37.5%。雖然這個比例目前并不高，但是從趨勢來看，2000年之后簽訂的BIT中幾乎都有保護傘條款，可見對保護傘條款的相關問題的研究在未來會越來越重要和具有現實意義。

2.1.2 特征

另外，中外BIT保護傘條款還有兩個特征不容忽視。

第一，近幾年與中國簽定保護傘條款的國家中，發(fā)達國家居多，而這些國家在國際投資中主要扮演資本輸出國的角色。這些國家與中國簽訂BIT的時間相對較晚，很多BIT都包含保護傘條款。這樣的規(guī)定對于在雙邊投資關系中主要是東道國的中國十分不利。因為以中國目前的對外投資狀況，雖然“走出去”戰(zhàn)略頗有成效，越來越多的中國企業(yè)開始投資海外，但是目前投資的目的地主要是欠發(fā)達的國家和地區(qū)。發(fā)達國家由于勞動力成本高，稅收較為嚴格等原因，并不是中國企業(yè)海外投資的首選目的地。而對于發(fā)達國家投資者，中國作為“世界工廠”，其低廉的勞動成本、寬松友好的稅收環(huán)境和法律政策等等十分具有吸引力，并且相較其他很多發(fā)展中國家如非洲和中東的國家而言，政治環(huán)境較為穩(wěn)定，政治風險低，成為發(fā)達國家投資者的熱門投資目的地。如此一來，“保護傘條款”表面上保護的是雙方的投資者，但在外國對華投資遠多于中國對該國家投資時，這一條款實際上主要是保護了外國來華投資者的利益，而我國因“保護傘條款”做出的對等“讓利”卻由于缺乏相應的對外投資者而沒有享受到實際的對等利益。

第二，新近簽訂BIT中，保護傘條款用語越發(fā)簡略。2000年以前，中國對外訂立的保護傘條款大多對于適用范圍有一定的限制，如1985年與科威特、1993年與阿聯酋間訂立的雙邊投資協定，將保護傘條款中涉及的投資合同限定為“經批準的投資合同”；再如1988年與澳大利亞訂立的雙邊投資協定，對保護傘條款做了范圍上的具體限定：“就依照法律和本協議條款進行的投資所作的書面承諾”。然而，到了新世紀，新的保護傘條款用語變得模糊。例如2003年與德國重新訂立的BIT中，刪除了1983年舊協定中對于保護傘條款附加的“但締約各方修改其法律的權利不受妨礙”這一規(guī)定。再例如我國同比利時與盧森堡2005年新訂立的雙邊投資協定中刪除了舊協定中“上述專項合同和承諾應符合接受投資締約一方的法律和本協定的規(guī)定”這一表述對保護傘條款進行了限制。以及2002年中國—波黑BIT中第8條第1款“就投資產生的任何爭端”的措辭，和2006年中國—印度BIT第9條第1款采用的“就與投資有關的一切爭端”表述。

模糊的措辭沒有規(guī)定“保護傘條款”適用范圍限于條約爭端，造成保護傘適用范圍的擴大。這樣一來，即使東道國不違反國家之間的條約義務，也有可能僅僅因為違反與外國投資者間的合同義務，從而導致BIT中國際仲裁的適用。

2.2 保護傘條款可能給中國造成的問題

如果不謹慎應對保護傘條款，投資者很可能濫用條款從而使東道國深陷大量訴訟。這種情況在阿根廷2002年金融危機后就出現過。在阿根廷發(fā)生重大金融危機時，為保障本國安全，采取了一系列緊急措施，而外國投資者認為這些措施構成間接征收，并將阿根廷訴至國際仲裁①例如 El Paso v.Argentina Republic,ICSID Case No.ARB/03/15,Decision on Jurisdiction,27 April 2006.http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-E.pdf.，從而對阿根廷重振經濟的主權行為構成了極大的阻力，敗訴產生的巨額的賠償也成為東道國的巨大負擔。如今，基于中外保護傘條款的現狀和特征，作為吸收海外投資的大國，可能產生以下這些風險，給中國造成不利的影響。

2.2.1 不加限制的措辭帶來適用范圍的擴張性解釋

從中國簽訂BIT中的保護傘條款現狀來看，在措辭用語上，并沒有特別區(qū)分國家的條約義務與投資合同義務。那么，若投資合同中涉及到原本屬于東道國國內法對國家承諾義務的規(guī)定，投資條約中的“保護傘條款”能否使原本的合同義務上升為投資條約的義務呢？如果采擴張性解釋，也就是資本輸出國的立場，保護傘條款規(guī)定的“承諾（commitment）”或“義務（obligation）”不僅包括宏觀的國家間基于條約關系的義務，還包括微觀的投資者與國家間訂立的投資合同的義務。在保護傘條款下，東道國違背其與投資者訂立的投資合同的行為會同時違背其與投資母國間雙邊投資協定的行為，于是投資者可據此將爭議提交至國際仲裁層面解決并適用雙邊投資協定的條款進行管轄。經典 ICSID案例如 SGS v.Philippines也采取了這種觀點。該案中，仲裁庭做出擴張性解釋的一項重要原因就是，瑞士和菲律賓間訂立的BIT第10條第2款規(guī)定，“每一締約方應遵守其應承擔的與另一締約方投資者在其境內特定投資相關的任何義務”，正是這種不加限制的“任何”表述導致了仲裁庭不予區(qū)分條約義務與合同義務的結果。

由此可見，如果不在訂立保護傘條款的時候對于適用范圍做限制規(guī)定，在實際適用這一條款的時候，就極可能出現不利于東道國的擴張性解釋。如果不區(qū)分條約義務和合同義務，一旦東道國出現任何的合同履行瑕疵，無論違約程度是否嚴重，是否達到了根本性的違約，投資者都可以繞過東道國的國內法律，直接訴諸國際仲裁。這一結果顯然導致了投資者和東道國利益之間的失衡，給東道國施加了過重的負擔。

2.2.2 導致中國無征兆被訴

更有甚者，模糊措辭帶來的擴張性解釋可能讓東道國在沒有征兆、沒有同意的情況下，直接成為國際仲裁的被訴方。以ICSID為例，其管轄權基礎是投資條約中的爭端解決機制的規(guī)定，正常情況下，雙方的同意是將該爭議提交ICDSID仲裁的前提。但2003年，中德修訂了雙邊投資協定，自此中國全面接受ICSID的管轄權，也就是說，投資者可以將“因投資產生的任何爭議”或者“有關投資的任何法律爭議”提交ICSID仲裁。如此一來，只要爭議在一定的“冷靜期”內未得到解決，投資者就可以將爭議提交ICDISD。這樣一來，中國被訴的可能性大大增加，一旦出現經濟危機或者不景氣的時期，陷入大量糾紛和敗訴賠償的風險都很大。

2.2.3 與最惠國待遇結合造成多邊效應

在最惠國待遇的情形下，如果締約國一方給予第三國更有利的條件，其他締約方也有權享有這樣更優(yōu)惠的條件。那么對于沒有保護傘條款，但是有最惠國待遇條款的中外BIT，保護傘條款能否自動適用？雖然程序性的事項是否適用最惠國待遇條款目前仍有爭議，但是已經出現相關的判例將程序性待遇納入最惠國待遇的范圍，比如2000年Maffezini v.Spain案。在這樣一種趨勢下，如果不對保護傘條款做出必要的限制，連鎖多邊的效應顯然對東道國極為不利。

3 中國的對策

面對上述保護傘條款帶來的挑戰(zhàn)，中國要如何才能趨利避害，最大程度地維護國家利益呢？前文已經提到，全面否定保護傘條款是不可取的，不但對我國的海外投資不利，而且也無益于我國吸引外資，打造負責任的大國形象。那么，中國所要努力的，就是在與他國訂立BIT時，盡量完善保護傘條款的設置，通過為保護傘條款設定合理的限制，達到既有效保護外國投資者，又防止其濫用權力的效果。

3.1 將保護傘條款的適用范圍限制在國家主權性的條約義務

在訂立雙邊投資協定的時候，區(qū)分主權性的條約義務和商業(yè)性的合同義務是防止投資者濫用權力，同時避免仲裁庭擴大解釋的有效方法。

在性質上，具有商事性質的義務一般不涉及外國投資者的實體待遇問題，通常是一些關于款項支付、擔保責任等方面的承諾，有極強的個案性和偶然性。這些內容一般是在外國投資者與東道國之間的投資協議中予以詳細規(guī)定的，即使發(fā)生爭議和糾紛，也完全可以按照投資協議的內容來解決。如果把履行這些義務的瑕疵交由國際仲裁機構，顯然是小題大做，過分增加了投資者的權利和東道國的義務。而帶有東道國主權性質的承諾，如對企業(yè)進行征用或國有化、最惠國待遇、公平公正待遇等，涉及外國投資者的重大利益，具有普遍性和持續(xù)性，而且在投資者與東道國的投資合同中可能沒有詳細規(guī)定。關于這些主權性行為的糾紛，由ICSID等國際機構裁決能不受東道國的壓力和影響，獨立審理，更好地保證公平公正，保護外國投資者的利益。如此區(qū)分才能讓保護傘條款合理地發(fā)揮作用，而不是完全向一方傾斜，破壞東道國與投資者之間的平衡。

雖然大部分的中外BIT保護條款對條約義務和合同義務未作區(qū)分，但近幾年有少量的中外雙邊投資協定對上述問題有所突破。2011年，中國與烏茲別克斯坦簽署了雙邊投資條約，其中的保護傘條款采取了區(qū)分主權行為和商事行為、限制具體商事合同義務的二元論措辭①該雙邊投資條約第十三條第二款規(guī)定：“締約任何一方應恪守其以協議、合約或合同形式與締約另一方投資者就投資所做出的書面承諾。”第三款進一步規(guī)定：“盡管有第二款的規(guī)定，締約一方違反在商事性質的合同下所承擔的義務不應被視為違反本協定。”。這一規(guī)定排除了保護傘條款對于商事性質的合同項下的義務的適用，合理地限制了投資者權利的濫用。

3.2 規(guī)定排他性法院管轄條款

如果無法在BIT中明確區(qū)分主權義務和合同義務，規(guī)定排他性的法院管轄條款也能起到一定的保護東道國利益的效果。在 SGS v.Philippines案中，盡管瑞士和菲律賓在兩國的BIT中約定了保護傘條款，但是仲裁庭最終裁定自己無權行使管轄權，主要原因就在于BIT中約定了菲律賓法院對合同爭議的專屬管轄權。該案對于規(guī)避保護傘條款的不利影響無疑是一個重大啟示。那就是，在投資協議中約定中國法院對合同爭議的專屬管轄，可很大程度上規(guī)避仲裁庭對案件行使管轄權。一旦此種規(guī)避成功，爭議將通過中國國內機制加以解決，這樣一來，中國將處于更加主動的地位，能更有效地維護國家利益和司法主權。

3.3 設置例外條款

3.3.1 重大安全例外

在國際投資法研究比較完善的發(fā)達國家，比如美國①美國2012年BIT范本第 18條：“不得阻止對履行有關維持或恢復國際和平、安全或保護本國重要安全利益方面的義務所必要的措施”。、加拿大②加拿大2004年FIPA范本第 10條規(guī)定，對涉及“國家安全領域、公共安全健康問題等公共領域問題”的爭議排除國際仲裁的適用。的BIT范本中都規(guī)定了“重大安全例外”，排除國際仲裁對涉及國家重大利益事項的管轄。這些發(fā)達國家的實踐具有重大的借鑒意義。今后，中國對外簽訂雙邊投資協定時，也可以將涉及中國重大利益的事項排除在保護傘條款之外，包括在緊急情況下（如金融危機）充分行使國家權力。

3.3.2 最惠國待遇條款例外

為了避免前文敘述的多邊連鎖效應，中國還應該對于最惠國待遇做出例外規(guī)定。在中外BIT中，可以明確規(guī)定，最惠國待遇不適用于保護傘條款。這樣就避免了兩種波及范圍極廣、效力極強的條款合并使用，給東道國帶來難以承受的風險。

3.4 對不同的締約相對方采取不同的態(tài)度和策略

中國既是資本輸入國，又是資本輸出國，所以，對待保護傘條款的態(tài)度應當結合中國與該國之間在國際投資領域內的關系具體分析。如果在雙邊關系中，中國主要是資本輸入，那么應該謹慎對待保護傘條款，盡量對其進行限制。反之，如果中國主要是資本輸出，那么應該積極爭取保護傘條款并減少對該條款的限制，以保護我國的海外投資。

根據商務部的最新數據，在2016年前三個季度，對華投資排名前十的國家或地區(qū)依次為香港（645.4億美元）、新加坡（45.6億美元）、韓國（37.6億美元）、澳門（33.2億美元）、美國（30.1億美元）、臺灣省（27.9億美元）、德國（24億美元）、日本（22.7億美元）、英國（17.4億美元）和盧森堡（13.5億美元）。這十大國家或地區(qū)對華實際投入外資總額高達897.5億美元，占全國實際使用外資金額的94.4%③參見商務部：《2016年1-9月全國吸收外商直接投資情況》，見http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/v/201611/20161101790503.shtml，2016-11-27。。在這些國家和地區(qū)中，與中國簽訂了雙邊投資條約的共有7個（日本、新加坡、韓國、德國、荷蘭、英國和盧森堡）。

除日本外，與其余6國的雙邊投資條約中均訂有保護傘條款。這對于作為東道國的中國來說非常不利。

根據商務部2002年以來的《中國對外直接投資統計公報》，中國海外投資目的地主要集中在亞非拉三個地區(qū)的發(fā)展中國家，而中國與這些國家締結的雙邊投資條約數目卻很少，其中包含保護傘條款的更少。總體而言，目前中國在保護傘條款領域內的現狀是不利于中國及其投資者的。

所以，在與主要是向我國資本輸出的發(fā)達國家，比如北美和歐洲的一些大國簽訂BIT時，中國應謹慎納入保護傘條款，對保護傘條款做出盡可能詳細的限制；而與亞非拉的發(fā)展中國家簽訂BIT時，納入保護傘條款對于保護中國的投資者是十分有益的。

[1]SINCLAIR A C.The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection[J].Arbitration International，2004，（4）.

[2]徐崇利.“保護傘條款”的適用范圍之爭與我國的對策[J].華東政法大學學報，2008，（4）.

[3]曾華群.WTO與中國外資法的發(fā)展[M].廈門：廈門大學出版社，2006.

[4]陳安.國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社，2007：367-368.

[5]盧進勇，余勁松，齊春生，主編.國際投資條約與協定新論[M].北京：人民出版社，2007.

[6]于茜.中國企業(yè)試水國際投資仲裁[J].中國外匯，2015，（3）.

[7]湯樹梅.國際投資法的理論與實踐[M].北京：中國社會科學出版社，2004.

[8]余勁松.國際經濟法問題專論[M].武漢：武漢大學出版社，2003：246-385.

[9]余勁松，主編.國際投資法（第四版）[M].北京：法律出版社，2014.

[10]曾華群，主編.國際投資法學[M].北京：北京大學出版社，1999.

[11]SORNARAHAH M.The international law on foreign investment[M].Cambridge：Grotius Publications，1994.

[12]WALDE T.The umbrella clause in investment arbitration：a comment on original intentions and recent cases[J].The Journal of World Investment and Trade，Vol.6 No.2，2005.

[13]趙維田.最惠國與多邊貿易體制[M].北京：中國社會科學出版社，1996.

[14]李貴英.國際投資條約之傘狀條款研究對兩岸未來處理投資議題之啟示[J].時代法學，2009，（6）.

[15]劉筍.晚近雙邊投資條約發(fā)展值得注意的幾個特點[J].廣西政法管理干部學院學報，2001，（12）.

[16]FOSTER D.Umbrella clause：a retreat from the Philippines？[J].International Arbitration Law Review，(4)，2006.

[17]梁晶晶.保護傘條款在國際投資中的適用——兼評天然氣運輸公司訴阿根廷案[J].法制與社會，2009，（20）.

[18]王楠.雙邊投資協定中的傘形條款解釋——兼論ICSID近期相關案例[J].法學家，2008，（6）.

[19]王參.雙邊條約中的“保護傘條款”研究[D].重慶：西南政法大學，2010.

[20]余勁松，詹曉寧.國際投資協定的近期發(fā)展及對中國的影響[J].法學家，2001，（3）.

[21]劉剛.雙邊投資條約中的保護傘條款研究[D].上海：復旦大學，2013.

[22]華怡冰.國際投資協定中的保護傘條款解釋問題研究[D].上海：華東政法大學，2010.

[23]WONGJ.Umbrellaclausesinbilateralinvestmenttreaties：ofbreachesof contract，treaty violations，and the divide between developing and developedcountries in foreign investment disputes[J].George Mason Law Review，（14），2006.

UMBRELLA CLAUSES IN SINO-FOREIGN BITS——FROM THE PERSPECTIVE OF CHINA AS A HOST COUNTRY

JING Yi-ning
（China Foreign Affairs University,Beijing 100037）

In 1998,China signed its first BIT with an umbrella clause with Barbados.From then on,an increasing number of umbrella clauses appear in China-foreign BITs.These umbrella clauses brings potential risks and problems to China.The risks include the possible expanding explanation by tribunals caused by unclear wording,the possible involvement of lawsuits without China’s agreement considering the fully acceptance of ICSID jurisdiction,and the multilateral effects led by the combination of the umbrella clause and MFN clauses.To solve these problems,China should restrict the application of the clause within the issues of treaty obligations with sovereignty characters in future BIT negotiations.Furthermore, China can set exclusive jurisdiction clause,and exceptional clauses on essential national security and MFN.Meanwhile,it is wise to take different attitudes and strategies towards the umbrella clause depending on whether the other party mainly plays a capital importing country or exporting country.

China-foreign bilateral investment treaties；umbrella clause；China′s solutions

D996

A

1672-2868（2017）04-0035-06

2017-06-15

景一寧（1994-），女，安徽合肥人。外交學院國際法系，碩士研究生。研究方向：國際私法。

責任編輯：楊松水