論自我交易中董事的忠實義務

李曉陽

（西南政法大學 民商法學院,重慶 渝北 401120）

哲學·法學

論自我交易中董事的忠實義務

李曉陽

（西南政法大學 民商法學院,重慶 渝北 401120）

現代公司治理中，掌握經營權的董事可能借由其經營權追求自身利益枉顧公司利益，進而傷害股東權益。在董事與公司的自我交易中，為了規范董事濫用職權，維護公司特別是股東合法權益，在比較法的視野下，通過對比分析我國與其他國家和地區的規范董事自我交易的法律理論與司法實踐，提出了按照利益回避原則建立股東會或董事會事前審查決議制度，加強注意義務與忠實義務的雙重約束，強化董事自我交易的懲罰性賠償責任。

董事；自我交易；忠實義務

公司是世界經濟貿易中最重要的企業組織形式，發展極為迅速，規模也日漸擴大。為了追求更大的利益和商業行為更加便利，公司的治理逐漸傾向于通過委托代理的形式，以職業經理人的方式進行日常運營，形成了所有權與經營權的分離，也就是學理上所說的從股東會中心主義發展到董事會中心主義。而隨著董事會中心主義的發展，以董事為主的內部人控制公司的現象日益明顯，董事與公司和股東的利益沖突日益增多，在缺乏法律規制和有效監督的情況下，這些具有實際控制權的董事在利己心和機會主義的推動下，為了自己及相關人的權益，就可能違反董事義務進行不公平的關聯交易。關聯交易除私利推動外，最根本的原因還是對于效率的追求。然而，如果為了追求些許效率而不顧國家、公司、股東及其他利益相關者的權益，任由欺詐和不公平現象泛濫，這不符合我國法律的價值取向，也不符合現代國家法制要求。這就有必要通過對不公平關聯交易的限制和對部分關聯交易的有條件許可，來達到公平與效率的兼顧。

一、董事忠實義務的定義及主要內容

（一）定義

英美法以判例確定了董事的誠信義務（fiduciary duty），其基于的是英美法院經數世紀所建立的信托法①。這首先構成了董事義務的理論基礎。在此基礎上，發展形成了董事的注意義務（duty of care）和忠實義務（duty of loyalty）。其核心內容是要求董事本著公司和股東的利益善盡忠實、勤勉之責。

忠實義務是指董事在處于與公司、公司股東以及公司債權人利益沖突的場合下，不得利用其控制權從事損害公司、股東及公司債權人利益的行為。換言之，董事應竭盡全力地正確、適當、合理地執行公司業務，即使自己或第三者的利益與公司利益相沖突，仍應優先考慮公司的利益。不同于注意義務，忠實義務可視作消極的不得損害公司利益的消極義務，是一種十分抽象具有高度概括性的義務。

（二）主要內容

1.我國的現行法律規定

我國《公司法》第二十一條第一款明確規定，“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益”。這是對董事忠實義務的概括性規定，未明確規定忠實義務的具體內容。

《公司法》第一百四十八條第一款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”這是對董事忠實義務的明確規定。《公司法》第一百四十九條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（3）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。”這是用列舉的方式，從禁止的方面明確董事的義務。

當然，這僅僅是公司法上對于涉及董事忠實義務的規定，由于我國立法背景和公司治理發展水平的限制，對于董事的忠實義務經歷了一個從抽象單一到多方面多層次的發展歷程。董事忠實義務的具體內涵零散存在于我國公司法、會計法、稅法等法律文件及部門規章中。

2.其他國家與地區的相關規定

英美法系國家公司法對于董事自我交易的規制是在董事對公司的誠信義務②體系之下進行的，關注董事違反公司誠信義務導致不公平的自我交易。而對于董事自我交易中涉及的董事忠實義務問題，英美法系公司法有一整套嚴謹的規則體系和成熟的司法判例經驗，大陸法系公司法則大多采取概括式的規定。相較之下，英美法系公司治理關于董事自我交易的規范更為完善，這大致與英美法系國家公司治理問題屬于代理型公司治理（即董事會中心主義）相適應。

作為公司受托人的董事，在與公司交易時，應盡到誠信義務。作為履行誠信義務的一方，英國判例法上較早確立了董事的“非利益沖突原則”（the no-conflict rule)[1]。根據這一規則，董事必須向公司披露任何未經批準的基于個人職位所產生的交易利益，另外，他們不能將自己置于對公司的義務和個人利益可能相沖突的位置。

關于忠實義務，大陸法系民法則一般僅僅規定受托人對于委托負有善良管理人義務，而不規定受托人的忠實義務，這是由于此種義務往往被視為一種道德義務，而非法律義務。但是，大陸法系仍然將公司與董事的關系定位為委任關系。

二、違反董事忠實義務的自我交易

（一）董事的自我交易

我國2006年出臺的《企業會計準則第36號——關聯方披露》在第3章“關聯方交易”的第8條中，對關聯交易列舉了11種形式，即：（1）購買或銷售商品；（2）購買或銷售商品以外的其他資產；（3）提供或接受勞務；（4）擔保；（5）提供資金（貸款或股權投資）；（6）租賃；（7）代理；（8）研究與開發項目的轉移；（9）許可協議；（10）代表企業或由企業代表另一方進行債務結算；（11）關鍵管理人員報酬。其中，董事的自我交易，作為公司關聯交易的一種特殊形式，是發生在具有特殊關系的商事主體之間的，也就是董事與其公司之間的交易。與其他的關聯交易一樣，由于其中的特殊關系，交易主體之間互相了解、互相信任，能夠明顯降低交易成本。從交易成本的角度來講，信息成本、談判成本、履約成本等都是一筆較大支出，這就促使經濟主體用公司組織形式來取代市場，將原本在不同市場主體之間進行的各種交易內部化，從而形成穩定的合作關系[2]。特別是對于一些中小型企業來講，在激烈的市場競爭和復雜的社會人際關系中，董事由于其管理地位能天然優先地掌握公司交易的相關信息，而公司對于董事本人所提供的交易機會，譬如生產能力、資信狀況、運營方式等也有更多的了解，這也更容易催生董事的自我交易。

然而，如前所述，董事的自我交易的表現形式復雜多樣，從表面來看，無一不是符合民商法規范所要求的合法性要件。例如交易相對人之間的真實意思表示、地位平等的合同法所要求的合同成立有效性要件。然而，對于董事的自我交易，其所產生的基礎和交易特殊結果的重要影響因素是交易主體之間存在的特殊關系，即公司管理人與公司自身、學理意義上的代理人與被代理人之間的關系。區別于股東會或股東大會，董事會的意義更多在于公司的日常經營中，其對于公司的交易具有公司章程所約定的事項表決權，也就是說在現實生活中，對于公司的大部分交易行為他們都具有決定權。區別于獨立董事，大部分參與自我交易的董事對公司都有一定的控制權，他們很多甚至同時是公司的大股東。而促使這些特殊主體去參與、推動或批準關聯交易的最大動力便是自身獲益。而為了爭取更大的利益，在公司內部控制日益嚴格的條件下，這種特殊的關系通常導致交易出現問題，即形式上的平等掩蓋了實質上的不平等，形式上的自由掩蓋了實質上的不自由，形式上的一般正常市場行為掩蓋了對于公司利益及其他相關人利益的侵害。這種復雜性必然導致董事的自我交易事實上會形成公平的自我交易和不公平的自我交易。對于公平的自我交易，本文不做討論。對于不公平的自我交易，則主要從違反忠實義務的角度做出分析。

（二）違反忠實義務的交易情形

1.董事廉價或無償占用公司的資金

對于公司的管理者——董事，他們利用在公司中的特殊地位，即一定程度的壟斷地位，通過自我交易在沒有與公司達成合意的情況下排除了市場競爭，獲得壟斷性的資金[3]。

2.董事高價轉讓資產，尤其是劣質資產

此行為分散體現在具體的交易中，大多數國家和地區主要采用對董事自我交易的披露機制和董事會的決議機制的規定來限制以此方式損害公司和股東的利益。

3.董事違規獲得擔保

法國1994年《商事公司法》第106條規定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司簽訂借款契約，促使公司同意在往來賬戶上或以其他方式進行透支，以及讓公司對他們向第三人承擔的義務提供擔保或保證。但如公司經營金融事業，這一禁止規定不適用于在正常條件下進行的日常交易活動。同樣的禁止性規定適用于總經理和法人董事的常任代理人，也適用于本條所指的配偶、直系尊親屬和直系卑親屬以及一切中間人。”[4]

4.奪取公司商業機會

這是指公司的董事利用其職位奪取原本屬于公司的商業機會。此行為屬于董事的“競業行為”，并非公司法所禁止。但是董事經營公司的業務，必然知曉許多公司并非公開的營業或資訊秘密。董事可以參與與公司競爭的商業行為，但是不應利用知曉的資訊而自己經營或為他人經營與公司相競爭，并使自己或第三人獲得財產利益。

三、當前法律對自我交易中董事忠實義務的規制

（一）我國的現行法律規定

我國《公司法》第二十一條第一款明確規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。”這表明公司法對不當關聯交易是持禁止態度，但未提到什么情況下關聯交易可以進行，特別是沒有對法院涉及關聯交易案的司法審查做出規定。第一百二十五條規定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。”這是特別針對我國上市公司關聯交易泛濫且危害性大的實際情況，確立的關聯交易董事表決回避制度，目的就是為了避免關聯關系董事影響公司決策而導致損害公司利益的關聯交易發生。

（二）其他國家的相關規定

1.美國

以美國《1984標準公司法》《2002年標準商事公司法》為代表，其通過對“安全港”④的設計，從利益相關規則、信息披露規則等，規定了判斷自我交易公平性的程序性規則和推定規則。

美國《1984標準公司法》規定自我交易在滿足相關董事回避的情況下可以被推定為是公平合理的，當公司內部其他人員主張交易不合理時，其將要承擔交易的不公平性的舉證責任，這種標準被美國多個州的公司法所使用[5]。

美國《2002年標準商事公司法》也將董事會和股東會的批準決議作為董事自我交易的生效條件，并同時限定了股東和董事的投票資格。依照該法規定，董事的自我交易可以在基于董事對沖突性利益經過適格董事或持有適格股票的股東的表決的情況下而有效。

2.日本

日本公司法對于董事一般性責任原因界定為公司法第423條的“任務懈怠責任”[6]。所謂懈怠責任，是指董事因違反法律、章程所產生的損害賠償責任，其性質為不完全給付的債務不履行責任，屬于過失責任。因此如果想要追究董事的任務懈怠責任，原告應先就董事任務懈怠的原因承擔舉證責任，賠償額即為公司的損害額。所謂違反章程較為明顯，至于違反法律規定則有不同的含義爭論，判決通說認為除個別具體法令的違反外，還包括違反善良管理人注意義務以及忠實義務的一般性規定。因此，違反董事忠實義務，從理論上可以追加董事的任務懈怠責任。

四、規范我國董事自我交易的應對措施

（一）完善公司法人治理結構，加強公司內部控制

法人治理結構與公司內部控制制度是保證現代企業正常運營的重要手段，其核心是公司決策權、執行權與監督權的分立和過錯責任的有效追究。法人治理結構與內部控制制度的建構或執行，包括內部稽查、自我復核、過程追蹤以及改進建議等環節，對于公司規范運營和維護公司與股東合法權益無疑提供了全面的內部監督。再輔以獨立董事、會計師、外聘法律事務人員提供外部監督，能夠在很大程度上保證利益流動透明化。以事前嚴格的制度審查來提高股東會、董事會決議的科學性，降低不公平自我交易的成功率，以避免公司和股東利益受到侵害。當然，由于我國現代公司制度發展歷史不長，不同公司的產權形態、規模大小與組織形式差異較大，如何針對不同公司的實際情況，建立靈活高效的法人治理結構與內部控制制度，還需要參考和借鑒發達國家的成熟公司制度與成功模式。

（二）國家制定法律或公司制定章程，對董事自我交易確立股東會或董事會事前決議審查制度

全面禁止董事自我交易有可能造成過度控制的危險，使得原本有利于公司的交易受到阻遏。本質上，控制董事與公司自我交易就是為了回避不正當利益的產生，因此，應通過國家立法或公司制定章程兩種手段，按照利益回避原則確立股東會或董事會事前決議審查制度，要求股東自我交易須經過多數無利害關系股東或董事的決議同意后才能實施。確立這一制度，可能會增加事前協商成本，然而考慮到一項不公平的自我交易在現實生活中可能還會引起一系列后續利益糾紛所產生的訴訟，如董事侵權責任的追究、不公平關聯交易的撤銷與損害賠償等。在此情況下，利益回避規則與事前決議制度雖然有較高的協商成本，但是卻可以節省訴訟成本。在現代商業社會，訴訟成本對于公司不僅是金錢上的消耗，對于其商業信用也會造成巨大的影響。因此，確立董事自我交易的事前審查決議制度，根據交易的規模和性質，區分適用股東會和董事會決議來審查批準董事自我交易，更有利于公司的長遠健康發展。

（三）通過法律完善和司法實踐，強化董事違規自我交易的懲罰性賠償責任

為了防止董事自我交易的危害發生，維護股東合法權益，我國《公司法》規定了利益返還和損害賠償兩種責任。我國《公司法》第二十一條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”第一百四十九條第二款規定：“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”但是，公司董事作為善良管理人對公司與股東利益應同時承擔注意義務與忠實義務，違反注意義務的法律后果為一般性損害賠償，違反忠實義務的法律后果，則并非單單具有損害填補的作用，而應具有懲罰的功能。股東基于對董事的信賴關系，賦予其經營管理公司日常事務的權力，甚至決定公司是否進行此自我交易的權力，董事違反此信賴關系，則應負有懲罰性的賠償責任，這樣才能與其權利能力的地位相符。隨著我國經濟發展，公司規模不斷擴大，公司經營效果對于社會的影響力也與日俱增，董事違反忠實義務的法律后果若僅為金錢的損害賠償或返還利益，將無法對該董事產生的不良影響進行制裁，在此情況下，我國的法律完善與司法實踐應借鑒其他國家關于董事自我交易的行為規制與責任界定，進一步強化董事違規自我交易的懲罰性賠償責任，只有如此，才能有效減少董事投機交易的誘因，更好地維護公司特別是股東的合法權益，維護正常的商業經營秩序。

注釋：

① 當一方信賴他方，依自己的意思將事務處理的權力或財產托付他方，以謀托付一方的利益，因而使受信賴之他方對托付一方的決策有控制力或影響力，此時雙方之間稱之為信賴關系（fiduciary relationship），受信賴方基于信賴關系中處于優越地位，衡平法即課予信賴義務。

② 公司董事作為公司的代理人，其所擁有的法律地位，承擔義務的內容包括其侵權行為的規制，都被納入誠信義務的范圍。

③ 這種制度主要存在于西方國家。出現這種情況主要是由各公司外聘董事所造成的。指數人同時在兩家或兩家以上的公司擔任董事，以便各公司在避免彼此競爭、制定價格等方面協調政策。美國聯邦反托拉斯法禁止業務上相互競爭的公司之間具有連鎖董事關系。

④ 在美國，現代判例法基本上確定由無利害關系董事或股東批準的交易要推定其有效，如果董事能夠證明交易是公平的，那么該交易也不應被撤銷。無利害關系董事或股東的批準程序為與公司進行自我交易的董事提供了一個“安全港”。

[1]孫愛林.關聯交易的法律規制[M].北京：法律出版社,2006:113.

[2]趙吟.董事自我交易規制的法律經濟分析[J].南方金融,2013(9):92-95.

[3]趙振華.論公司董事忠實義務規則[J].人民論壇,2010(26):70-71.

[4]李萍.法國公司法規范[M].北京：法律出版社,1999:68-69.

[5]荊天星.淺析董事的注意義務與忠實義務——兼就美國公司制度與中國公司法的比較[J].特區經濟,2014(10):168-170.

[6]金海平.日本股份公司的董事義務與責任[J].日本研究,2003(4):23-27.

Loyal Duty of Directors of Self-dealing

LI Xiaoyang
（School of Civil and Commercial Law,Southwest University of Political Science&Law,Yubei Chongqing 401120,China）

In the management of modern corporations,the board of directors,who in charge of corporate management related policies and making decisions on the major company issues,may act on behalf of themselves not the corporation when they have personal interest in the transactions of the corporation,which will in deed harm the interest of the shareholders.To regulate the abuse of power from the board of directors and defend the legal interest of the corporation and the shareholders in the transactions between the directors and corporation,through the comparative analysis of the legal theories and law practice on the self-dealing between China and foreign countries,it was proposed that a rule of pre-transaction review and approval by noninterest shareholders or directors was to be constructed under the interest avoidance principle,to increase the restriction of care duty and loyal duty,and to strengthen the punitive damages for self-dealing transactions by directors.

directors;self-dealing;loyal duties

D923.99

A

1673-8004（2017）06-0088-06

10.19493/j.cnki.issn1673－8004.2017.06.016

2017-08-04

李曉陽（1994— ），女，重慶渝中人，律師，碩士，主要從事國際商法研究。

責任編輯：王茂建，吳 強