論德美兩國學(xué)術(shù)自由的憲法解釋

姚榮

摘 要：德國與美國學(xué)術(shù)自由的憲法解釋，都遵循國家監(jiān)督、大學(xué)自治與師生權(quán)利保護動態(tài)制衡的演進邏輯，彰顯出大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵法律化的歷程。嵌入社會變遷的學(xué)術(shù)自由憲法解釋，呈現(xiàn)出學(xué)術(shù)自由與外部干預(yù)的緊張關(guān)系。一方面，它不可避免地忽視高等教育場域的復(fù)雜性與特殊性，使公立高等學(xué)校治理面臨“泛行政化”與“過度市場化”的潛在風(fēng)險；另一方面，它又試圖保護師生的學(xué)術(shù)自由，避免其遭受不當(dāng)干預(yù)乃至“結(jié)構(gòu)性危險”。當(dāng)然，憲法解釋對潛在風(fēng)險的規(guī)避是有限度的，高等教育的過度法律化可能使學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治的經(jīng)典價值喪失。守護學(xué)術(shù)自由的功能，應(yīng)更多由學(xué)術(shù)權(quán)威建構(gòu)的大學(xué)自治秩序和專業(yè)社會團體培育的行業(yè)秩序來擔(dān)負。

關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)自由；憲法解釋；“混合法”規(guī)制結(jié)構(gòu)；演進邏輯；潛在風(fēng)險

中圖分類號：G649.22 文獻標識碼：A 文章編號：1671-6124（2017）01-0047-10

現(xiàn)代憲法中學(xué)術(shù)自由的抽象文本規(guī)范以及法院對學(xué)術(shù)自由的憲法解釋，能否切實保障教師與學(xué)生的學(xué)術(shù)自由，并非不證自明的命題。在涉及學(xué)術(shù)自由權(quán)的糾紛中，“憲法學(xué)者和審判案件的法官們不得不對學(xué)術(shù)自由的憲法原則作出解釋，但是其解釋常常流于暫行的權(quán)宜之計” [1 ]。基于此，本文將從德國與美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋變遷的角度解答以下問題：作為大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的“學(xué)術(shù)自由”如何在法院的判決中實現(xiàn)憲法解釋的，又是如何對公立高等學(xué)校治理產(chǎn)生影響乃至形成潛在風(fēng)險的呢？法院面對這種可能的風(fēng)險，又是如何在判決中規(guī)避的呢？這種來自法院自身的防范與警惕，為何具有不可避免的限度？理想的法律規(guī)制結(jié)構(gòu)，又應(yīng)如何超越學(xué)術(shù)自由憲法解釋對公立高等學(xué)校治理所產(chǎn)生的潛在風(fēng)險呢？

一、大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的法律化：德國與美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的演進邏輯

“法律對大學(xué)的制度性規(guī)定，體現(xiàn)的是政治權(quán)威（政府）對現(xiàn)代高等教育機構(gòu)社會性的理解，并非大學(xué)組織在漫長歷史中積淀形成的文化或哲學(xué)內(nèi)涵的全部。” [2 ]同樣的，法院對學(xué)術(shù)自由的憲法解釋，也往往是國家、高等教育與市場之間法理關(guān)系調(diào)適的反應(yīng)，而不可能全面地涵攝高等教育的經(jīng)典哲學(xué)內(nèi)涵。面對“政治論”與“認識論”的沖突，法院經(jīng)常需要重新詮釋學(xué)術(shù)自由的憲法內(nèi)涵以適應(yīng)高等教育的變革形勢。因此，大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的法律化，往往是調(diào)和“政治論”與“認識論”緊張關(guān)系的立法與司法過程。“在各國法律框架下，大學(xué)自身的哲學(xué)價值附加在法律價值之上，現(xiàn)代法律制度與法律傳統(tǒng)承載并且平衡了政治論與認識論的二元化高等教育哲學(xué)觀，因此成為現(xiàn)代大學(xué)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)條件之一。” [2 ]

盡管，當(dāng)前各國都普遍確認了大學(xué)學(xué)術(shù)自由的憲法價值，但對大學(xué)在什么范圍內(nèi)享有自由并未作出清晰的界定。例如，美國聯(lián)邦最高法院對學(xué)術(shù)自由概念界定的不確定性，使學(xué)術(shù)自由成為憲法上的迷思。“美國各級法院做出的有關(guān)學(xué)術(shù)自由的判例，因欠缺一以貫之的理論基礎(chǔ)而顯得雜亂無章。” [1 ]相比美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的“模糊空間”，德國學(xué)術(shù)自由的憲法解釋相對穩(wěn)定與體系化。但是，這種穩(wěn)定也并非一成不變的，而是在基本權(quán)利功能體系理論持續(xù)更新的背景下不斷演進的。法院對學(xué)術(shù)自由的詮釋，既需應(yīng)對因時代變遷所催生的客觀要求，又要恪守高等教育的經(jīng)典價值。法院在不同歷史時期對學(xué)術(shù)自由憲法解釋的差異性和復(fù)雜性，特殊地彰顯著學(xué)術(shù)自由與外部干預(yù)的緊張關(guān)系和張力。學(xué)術(shù)自由作為現(xiàn)代大學(xué)法制的建構(gòu)的邏輯起點，既涉及國家與大學(xué)的關(guān)系，又關(guān)涉大學(xué)自治權(quán)與師生權(quán)利保障之間的關(guān)系。在特定的學(xué)術(shù)自由解釋中，如何審視學(xué)者個體的權(quán)利與大學(xué)自治權(quán)的關(guān)系，如何厘清國家公權(quán)力與大學(xué)自治權(quán)的邊界，如何看待大學(xué)內(nèi)部學(xué)術(shù)自治與管理自治的各自疆域及其互動方式，構(gòu)成學(xué)術(shù)自由憲法解釋變遷議題的基本內(nèi)容。

1. 從“主觀法”走向“客觀法”：德國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的變遷

自呂特判決以來，德國聯(lián)邦憲法法院開始將基本權(quán)利作為主觀公權(quán)利和客觀價值秩序的雙重性質(zhì)作為闡明基本權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵的基本框架，建構(gòu)出基本權(quán)利的功能體系。基本權(quán)利作為主觀公權(quán)利時，表現(xiàn)為一種防御權(quán)。作為基本權(quán)利最原始和最核心的內(nèi)容，它的意義在于排除國家的侵害，保證個人免于國家干預(yù)的空間。與此同時，基本權(quán)利作為客觀價值秩序，構(gòu)成立法機關(guān)建構(gòu)國家法律秩序的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的指導(dǎo)原則。在1973年大學(xué)判決案中，聯(lián)邦憲法法院延續(xù)呂特判決確立的基本框架，認為《基本法》第5條第3款應(yīng)被視為憲法的“價值決定”，是調(diào)整學(xué)術(shù)與國家之間關(guān)系的“基本原則規(guī)范”。聯(lián)邦憲法法院認為，立法者在決定大學(xué)的組織模式上擁有較大的形成自由。“學(xué)術(shù)自由的保障，既非以傳承而來的德國大學(xué)的結(jié)構(gòu)模式為基礎(chǔ)，也并非以必須特別要合乎某種特定的學(xué)術(shù)機構(gòu)的組織模式。其授權(quán)立法者在所指示的界限范圍內(nèi)依據(jù)其裁量來對大學(xué)的組織進行規(guī)定，并使其適應(yīng)當(dāng)下的社會與學(xué)術(shù)社會學(xué)的現(xiàn)狀。” [3 ]聯(lián)邦憲法法院通過對大學(xué)“組織法”變革進程的積極參與，持續(xù)地確立其原則，同時也更加細化對大學(xué)組織的要求，以增強大學(xué)對急劇變革的外部環(huán)境的適應(yīng)性。概言之，立法者有充分的自由來決定大學(xué)的組織模式。在大學(xué)組織的形塑上，立法者保有一個廣闊的實踐空間。根據(jù)該判決，傳統(tǒng)的基本權(quán)利的“制度性保障”在新的“基本權(quán)利的客觀價值秩序”理論的籠罩下得到了新的詮釋，最終凝定為“基本權(quán)利的組織保障”的學(xué)說 [4 ]。

實際上，在1973年的大學(xué)組織判決案中，聯(lián)邦憲法法院只是部分支持了《下薩克森州大學(xué)法》的暫行法的內(nèi)容，通過“基本權(quán)利的組織保障”這一新的基本權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵的憲法解釋方向，論證了立法者對大學(xué)組織形態(tài)的形成空間和界限，為德國公立高等學(xué)校從傳統(tǒng)的“講座制大學(xué)”向“組群大學(xué)”轉(zhuǎn)變提供了合法性支持。“組群大學(xué)”模式的提出，意味著現(xiàn)代大學(xué)存在“合作的強制”，學(xué)術(shù)自由不應(yīng)被完全看做大學(xué)教師和學(xué)術(shù)人員的內(nèi)部事務(wù)，而應(yīng)考慮其他人員的適當(dāng)參與。根據(jù)不同組群的類別，賦予其在不同任務(wù)上有差別的參與權(quán)乃至決策權(quán)。在1973年大學(xué)組織判決案（又被稱為“大學(xué)共同決策案”）中，法院建立了現(xiàn)代德國學(xué)術(shù)自由的基本原則——這些原則在之后的判決中不斷得到重申，盡管進行了一些重大修改。其中的核心觀點是科學(xué)研究和教學(xué)是需要免于州規(guī)制的自治領(lǐng)域，研究人員可以自主決定他們研究和學(xué)習(xí)的內(nèi)容、研究方法、研究成果評價以及出版。該案確立的另一個重要原則是學(xué)術(shù)自由不僅是一項消極的防御性權(quán)利以幫助個體研究人員和學(xué)者對抗州的干預(yù)，還構(gòu)成了一種積極的客觀價值秩序。因此，州在憲法上有責(zé)任通過制定促進學(xué)術(shù)自由有效組織環(huán)境建構(gòu)的規(guī)定來維護這一價值。從一定意義上而言，作為客觀價值秩序的學(xué)術(shù)自由還具有重要的組織、制度和程序保障的維度，因而不能完全被視為個人的主觀公權(quán)利。

在許多后續(xù)的裁決中，聯(lián)邦憲法法院以這些原則為基礎(chǔ)駁斥了訴愿人對州法律提出的質(zhì)疑。例如，它拒絕了對巴登-符騰堡州（Baden-Württemberg）法律條款提出的質(zhì)疑，即僅賦予職位較高的教授投票選舉大學(xué)院長和在大學(xué)理事會中占有一席之地的權(quán)力，而這不包括職位較低的教授。此外，聯(lián)邦憲法法院還對北萊茵-威斯特法倫州（Nordrhein-Westfalen）的法律條款的合憲性表示了支持。在北威州的法律規(guī)定中，教授在全校大會中擁有2/5的選票。在許多判決中，聯(lián)邦憲法法院都強調(diào)了州立法機關(guān)在制定大學(xué)組織規(guī)則時所享有的適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，唯一的條件是這些法律不能違反學(xué)術(shù)自由的核心要旨。例如，它支持強化學(xué)院院長的權(quán)力與教師的集體行動，并將院長的任期延至四年。它否定了《基本法》下的學(xué)術(shù)自由要求全面遵守合議制的爭論，認為讓個體承擔(dān)采納行政或技術(shù)性質(zhì)的決定的責(zé)任并不違背第5條第3款的規(guī)定，四年制任期符合強化大學(xué)自治權(quán)和提高大學(xué)效率的需要。此外，聯(lián)邦憲法法院也對立法進行了審查，以避免院長對教學(xué)和研究自由的不當(dāng)干預(yù) [5 ]。

當(dāng)然，1973年大學(xué)組織判決對20世紀60年代大學(xué)治理民主回應(yīng)浪潮的積極響應(yīng)，在20世紀90年代德國經(jīng)濟危機的外部環(huán)境變革壓力下，又面臨著新的憲法解釋難題。“值得注意的是，盡管1973年大學(xué)組織判決案所確立的基本原則對于理解德國法律中的自由仍然至關(guān)重要，但它們對于德國大學(xué)組織實踐的影響力正在減弱。” [5 ]2004年，聯(lián)邦憲法法院作出的有關(guān)布蘭登堡大學(xué)法的合憲判決及其具體意見，正是1973年判決影響力削弱的明證。概言之，大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵的持續(xù)演進，內(nèi)在地要求德國聯(lián)邦憲法法院在釋憲過程中，不斷更新基本權(quán)利的功能體系理論。在一定意義上而言，學(xué)術(shù)自由的組織、制度與程序保障的提出，均具有鮮明的時代烙印。

2. 從“個體”走向“機構(gòu)”：美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的變遷

在美國，學(xué)術(shù)自由受到高度尊重。傳統(tǒng)上，大學(xué)教育被視為私人活動，大學(xué)教育作用是借由契約理論建構(gòu)，而無需政府的外部干預(yù)和介入。在20世紀之前，學(xué)術(shù)自由在美國尚未被作為憲法上的權(quán)利，而只是以特權(quán)形式存在。20世紀初期，在德國學(xué)術(shù)自由觀念的影響下，美國大學(xué)教授協(xié)會（AAUP）成立并開始捍衛(wèi)學(xué)術(shù)自由。“對學(xué)術(shù)自由結(jié)構(gòu)和邏輯最早、可能也是最好的闡述來自1915年新成立的美國大學(xué)教授協(xié)會出版的《關(guān)于學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)終身教職原則的宣言》。經(jīng)典的1940年《對學(xué)術(shù)自由和終身教職原則的聲明》吸收了《宣言》所倡導(dǎo)的理念，前者被超過180個教育組織聯(lián)署，并被認為是‘美國學(xué)術(shù)實踐的基本規(guī)范。” [6 ]此后，學(xué)術(shù)自由被視為一項第一修正案權(quán)利，賦予學(xué)術(shù)自由以特殊的憲法價值。1957年，美國聯(lián)邦憲法法院在“斯威齊案”中第一次將學(xué)術(shù)自由描繪為憲法權(quán)利，并主張這一權(quán)利對于美國社會的重要性是不證自明的。任何強加于大學(xué)場域中知識領(lǐng)導(dǎo)者們身上的緊身衣，都將危及國家的未來 [7 ]。在“斯維齊案”中，法蘭克福特（Frankfuter）法官大量援引一批資深的南非學(xué)者在為開放大學(xué)（The Open Universities in South Africa）呼吁的會議中所發(fā)表的聲明：“大學(xué)的職責(zé)是提供一個有利于推測、實驗和創(chuàng)造的環(huán)境。這種環(huán)境應(yīng)具備大學(xué)的‘四大基本自由——可以基于學(xué)術(shù)的立場自行決定誰來教、教什么，如何教以及誰能入學(xué)。”實際上，法蘭克福特法官的主張，已經(jīng)體現(xiàn)了“機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由”的觀點，而不僅包含“個體化的學(xué)術(shù)自由”。

20世紀90年代以來，學(xué)術(shù)自由憲法解釋的“機構(gòu)化”趨勢更加鮮明。近年來，“法院對幾起案件的判決，其核心思想就是拓展學(xué)術(shù)自由的法律內(nèi)涵，提出了大學(xué)的學(xué)術(shù)自由權(quán)利問題，進而導(dǎo)致大學(xué)的學(xué)術(shù)自由凌駕于教師的學(xué)術(shù)自由之上。在1994年的沃特森訴丘吉爾案中，聯(lián)邦最高法院宣判，如果校方能夠證明該教師的言論對大學(xué)運行的確具有破壞性，大學(xué)的學(xué)術(shù)自由可以超越教師個體的學(xué)術(shù)自由” [8 ]。在2000年的“尤諾夫斯基案”中，聯(lián)邦第四巡回法院判定學(xué)術(shù)自由是大學(xué)組織的特權(quán)，而非教師個體的特權(quán)。與聯(lián)邦最高法院的立場相一致，第四巡回法院認可學(xué)術(shù)自由是憲法所賦予的權(quán)利，但它是由主管學(xué)術(shù)事務(wù)的大學(xué)組織所掌握的權(quán)利，而不是大學(xué)教師個體自主決定其研究、寫作和教學(xué)的權(quán)利 [9 ]。此外，在2003年的“格魯特案”中，大法官奧康納指出，在對錄取政策進行嚴格審查時，應(yīng)考慮到大學(xué)在專業(yè)領(lǐng)域中學(xué)術(shù)決策的特殊性和復(fù)雜性 [10 ]。“格魯特案”的重要性就在于判決結(jié)果，強化了學(xué)術(shù)機構(gòu)自治權(quán)作為美國聯(lián)邦憲法第一修正案重大利益的觀點，并將其與大學(xué)的價值理解結(jié)合起來 [11 ]。“格魯特案”的意義在于，它降低了憲法學(xué)術(shù)自由解釋的模糊性，使“機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由”的觀點更加明確。正因為如此，有學(xué)者指出該判決“代表了憲法學(xué)術(shù)自由認可度及其影響力的新標志”，“確立了憲法學(xué)術(shù)自由勢力和范圍的新基準” [12 ]。而在2006年的“加賽迪案”中，公務(wù)雇員的言論自由受到更為嚴格的限制。這使后加賽迪時期公立高等學(xué)校教師的學(xué)術(shù)自由面臨更加不確定的法律環(huán)境。顯然，21世紀美國學(xué)術(shù)自由的憲法解釋已經(jīng)逐漸從模糊走向清晰，機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由受到高揚，而個體化的學(xué)術(shù)自由被限制在較為狹窄的空間中且在一些地方法院的判例中被嚴重忽視。

從“個體”走向“機構(gòu)”，美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的變遷，同樣受到大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵法律化這一基本演進邏輯的支配。學(xué)術(shù)自由作為美國憲法上未列舉的基本權(quán)利，法院數(shù)十年的憲法解釋形塑了一個較為開放且模糊的空間。當(dāng)前，新自由主義與新保守主義的社會思潮，以特定的方式影響著法院的判決。嵌入社會變遷中的學(xué)術(shù)自由憲法解釋，使維系高等教育場域發(fā)展的諸多經(jīng)典理念和價值遭受沖擊。正因為如此，一些學(xué)者和“學(xué)術(shù)自由”的編年史學(xué)家們，開始撰文批評法院作出的系列判決完全貶抑了教師個人“學(xué)術(shù)自由”的訴求 [13 ]。

二、“泛行政化”與“過度市場化”：學(xué)術(shù)自由憲法解釋演進的潛在風(fēng)險

學(xué)術(shù)自由的憲法解釋變遷，在保障學(xué)術(shù)自由作為一項基本權(quán)利的同時，也因其解釋的模糊性和不連續(xù)性，而對公立高等學(xué)校產(chǎn)生了潛在的治理風(fēng)險。法院觀點的提出，往往并非我們想象的那樣存在于脫離社會變革的真空之中。法院往往以既“順勢而為”而又“保留傳統(tǒng)”的雙重角色出現(xiàn)，艱難徘徊于高等教育的“政治論”與“認識論”之間。學(xué)術(shù)自由的憲法解釋，面臨著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、穩(wěn)定與更新的兩難困境。總體而言，20世紀中后期的大量判決，反映了大學(xué)治理“民主回應(yīng)”即形式有效治理的要求。而在新公共管理運動的強烈影響下，20世紀90年代末以來的法院判決則更加重視大學(xué)作為機構(gòu)的“整體性”自治，凸顯其治理的“績效責(zé)任”，關(guān)注大學(xué)治理的“實質(zhì)有效性”。此時，在強勢的外部干預(yù)力量主導(dǎo)下，學(xué)術(shù)自由的憲法解釋往往傾向于支持作為機構(gòu)的大學(xué)自治而非作為個體的學(xué)者權(quán)利。它不可避免地反映了在國家、高等教育與市場之間法理關(guān)系的變革進程中，國家與市場界限的模糊乃至“合謀”以及高等教育經(jīng)典價值的衰落。

1. 評價特權(quán)與判斷余地的肯認：德國公立大學(xué)法人組織形態(tài)的制度性競爭

2004年聯(lián)邦憲法法院對布蘭登堡州大學(xué)法的判決，是新近具有引領(lǐng)意義且受到較多批判的案例，它展現(xiàn)了法院如今對學(xué)術(shù)自由所采取的普遍的方式。在該案中，“兩所州立大學(xué)的教師和教授對法律提出了質(zhì)疑，主要理由是大學(xué)校長分配資金到院系并在適當(dāng)?shù)臅r候取消經(jīng)費的權(quán)力侵犯了學(xué)術(shù)自由，同時，授予大學(xué)理事會的權(quán)力同時侵犯了學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自身的自治。法院在認可大學(xué)教師具有質(zhì)疑這些條款（包括根據(jù)教學(xué)和科研的評估結(jié)果分配資源）的地位的同時，拒絕了他們所提出的質(zhì)疑。聯(lián)邦憲法法院重申了30年前在大學(xué)組織判決案中制定的原則，學(xué)術(shù)自由在違背旨在促進教授個體與其同事間進行有效合作的規(guī)定時不受法律保護，它同時強調(diào)，教授所享有的參與大學(xué)組織的權(quán)利僅限于參與那些可能會威脅到他們教學(xué)自由和研究自由的事項的決策。更具爭議性的是，它增加了一項規(guī)定，組織規(guī)則只有被證明從本質(zhì)上威脅到這些自由的實踐時才能被成功地質(zhì)疑，僅僅宣稱這些規(guī)則可能在某個具體的案例中威脅學(xué)術(shù)自由是不夠的” [5 ]。

聯(lián)邦憲法法院的判決認為：“布蘭登堡州大學(xué)法改革合乎德國基本法第五條第三項學(xué)術(shù)自由保障的裁決。指出德國基本法第五條第三項第一句‘學(xué)術(shù)自由之功能，除保障個人之自由權(quán)外，也在于建立學(xué)術(shù)研究與國家之關(guān)系之價值。依之，國家應(yīng)致力于建立學(xué)術(shù)研究能發(fā)揮功能的制度，包括適當(dāng)?shù)慕M織措施；立法者所為之大學(xué)組織之規(guī)定是否與前述基本法之學(xué)術(shù)自由條款沖突，取決于規(guī)定是否對學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生‘結(jié)構(gòu)性危害。立法者無須受傳統(tǒng)大學(xué)組織結(jié)構(gòu)之拘束，也無須受制于其某些要素。立法者不僅得發(fā)展新的組織模式與調(diào)控技術(shù)而進行試驗，甚至負有義務(wù)對迄今為止的組織方式為批判性之觀察，然后為合乎時宜的改革。立法者就組織方式之適合性享有‘評價特權(quán)及‘預(yù)測判斷之余地。” [14 ]不難發(fā)現(xiàn)，“法院著重強調(diào)了州立法機關(guān)在制定組織法律時所享有的廣泛的自由裁量權(quán)，因為它們相比個體學(xué)術(shù)人員能更好地平衡競爭利益和政策。此外，大學(xué)外部的機構(gòu)擁有了合法的角色參與大學(xué)治理，因為他們能對抗過于僵化地堅持現(xiàn)有的學(xué)術(shù)自治的制度安排的風(fēng)險” [5 ]。受此判決的影響，各州立法者圍繞公立高等學(xué)校法人組織形態(tài)的制度性競爭獲得了聯(lián)邦憲法法院的肯認，大學(xué)“組織法”的變革成為各州立法者需要高度關(guān)注的重要使命。

伴隨著2006年德國《基本法》的修訂，聯(lián)邦不再享有訂立高等教育一般原則的權(quán)力即“通則立法權(quán)”，《高等學(xué)校總綱法》至此失去憲法依據(jù)。2007年5月9日聯(lián)邦議會法律草案決議廢除《高等學(xué)校總綱法》，該法2008年10月1日起失效。變革后的聯(lián)邦高等教育管理權(quán)替代方案是《分發(fā)大學(xué)名額之國家契約》和《2020年規(guī)定學(xué)校協(xié)定》。根據(jù)《基本法》的此次修訂，聯(lián)邦與州政府之間的合作聯(lián)邦制被競爭聯(lián)邦制取代，各州之間高等教育立法的空間進一步拓展。至此，德國公立高校的法人組織形態(tài)全部放開。自治功能與績效功能的統(tǒng)一，成為德國公立高校法律地位變革的內(nèi)在要求 [15 ]。

從深層次而言，在社會功能持續(xù)分化以及國家與市民社會關(guān)系急劇變遷的背景下，德國聯(lián)邦憲法法院對學(xué)術(shù)自由等基本權(quán)利的憲法解釋本身具有鮮明的功能導(dǎo)向。在此進程中，包括學(xué)術(shù)自由在內(nèi)的基本權(quán)利實現(xiàn)了由對抗國家向社會整合的轉(zhuǎn)變 [16 ]，以“價值衡量”或“法益權(quán)衡”的方式積極地回應(yīng)了外部環(huán)境和日益分化的不同社會功能系統(tǒng)的變革訴求。概言之，作為社會整合的憲法解釋，立足于基本權(quán)利功能體系的更新，在保障憲法價值統(tǒng)一的前提下，實現(xiàn)了多元且沖突的價值的整合 [17 ]。實際上，德國聯(lián)邦憲法法院對各州《高等學(xué)校法》修訂中關(guān)于大學(xué)“組織法”變革規(guī)定的支持，正是基于學(xué)術(shù)自由的功能體系更新展開的。通過聯(lián)邦憲法法院的判決，各州立法者關(guān)于公立高校“組織法”形塑的評價特權(quán)和判斷余地獲得確認甚至成為一項義務(wù)。

2. 機構(gòu)自由的凸顯與共同治理的式微：美國公立大學(xué)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的失衡

正如前文所言，機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由的凸顯和個體化學(xué)術(shù)自由的限制已經(jīng)成為美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的新趨勢。法院適用聯(lián)邦憲法第一修正案對公立大學(xué)教師學(xué)術(shù)自由的保護有越來越收縮和窄化的趨勢。相比于教師對學(xué)術(shù)自由的理解，法院所認為的學(xué)術(shù)自由邊界更為狹窄。“美國學(xué)者Michael H. Leroy運用詳實的數(shù)據(jù)，以公立大學(xué)為范本，比較了不同類型的學(xué)術(shù)自由案例中學(xué)校與教師的勝訴率的差別，得出了學(xué)校的勝訴率要遠高于教師，達到了70%的結(jié)論。”（見圖1）根據(jù)Michael H. Leroy的這項研究，1994年的沃特森案（Waters v. Churchill）判決構(gòu)成自1964年至2014年之間210余起學(xué)術(shù)自由案的分界點。在該案中，一個產(chǎn)科護士被主管解雇，因她向同事傳遞了自己所在科室的負面信息，導(dǎo)致同事改變了轉(zhuǎn)到該科室的決定。沃特森案擴張了屬于Connick案中政府管轄領(lǐng)域內(nèi)的雇員言論邊界。法院多數(shù)意見限制了在1968年確立的皮克林（Pickering）法則中有關(guān)公共關(guān)注因素的影響，他們宣稱：“許多第一修正案判例所確立的最基本原則不能適用于政府雇員言論。” [18 ]顯然，沃特森案遵從了關(guān)于言論可能危害高效的公共服務(wù)的行政預(yù)設(shè)。沃特森案后教師的低勝訴率意味著法院隨后遵循了沃特森案的審判原則，更傾向于限制教師的自由權(quán)利以避免妨礙學(xué)校的正常管理秩序。

而2000年的尤洛夫斯基案（Urofsky v. Gilmore）是爭議和影響較大的案件，它將學(xué)術(shù)自由屬于個人抑或機構(gòu)的爭論推向了高潮。“在尤諾夫斯基案之前，美國大學(xué)教授聯(lián)合會、美國教育聯(lián)合會、美國教師聯(lián)合會等組織，以及聯(lián)邦最高法院的判決都支持學(xué)術(shù)自由是學(xué)術(shù)職業(yè)的行業(yè)標準。但在尤諾夫斯基案中，聯(lián)邦第四巡回法院的判決詮釋了在一個新保守主義日益蔓延的州，法官們是如何用主流意識形態(tài)來重新‘解釋憲法。法院確認州政府有權(quán)讓大學(xué)教師就范于管理者，大學(xué)組織的學(xué)術(shù)自由優(yōu)先于教師個體的學(xué)術(shù)自由。” [9 ]而尤諾夫斯基案的影響極為明確，以至于對學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生了顯而易見的實質(zhì)性威脅。只要政府或大學(xué)管理者對某些研究議題和項目反感，便可以借口“與公共利益無關(guān)”，限制教師的學(xué)術(shù)自由。聯(lián)邦巡回法院作出的關(guān)于組織性的學(xué)術(shù)自由高于個體學(xué)術(shù)自由的判決，潛移默化地改變了公立大學(xué)組織內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)。當(dāng)前，美國公立大學(xué)共同治理的傳統(tǒng)遭到嚴峻挑戰(zhàn)，而“泛行政化”與“過度市場化”的潛在風(fēng)險不斷凸顯。

在沃特森案、格魯特案、加賽迪案等判例中，機構(gòu)學(xué)術(shù)自由的凸顯以及個體學(xué)術(shù)自由和共同治理的式微，正在將教師參與公立大學(xué)治理置于一個更加不確定且充滿風(fēng)險的環(huán)境之中。在諸多學(xué)術(shù)自由判例的持續(xù)沖擊下，公立大學(xué)教師作為公共雇員的角色正在強化，而其作為學(xué)校管理者的成員角色則日益淡化。法院對“機構(gòu)化學(xué)術(shù)自由”的高揚以及所謂的學(xué)術(shù)“遵從”態(tài)度，使得大學(xué)行政權(quán)力的泛濫缺乏必要的規(guī)制，而學(xué)術(shù)權(quán)力的空間以及教師個體的權(quán)利被嚴重限縮。教師權(quán)利的邊緣化以及管理層權(quán)力的擴張，使美國高等教育傳統(tǒng)中被珍視且具有悠久歷史的“共同治理”模式向法人治理模式轉(zhuǎn)變。

質(zhì)言之，美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋在21世紀的演進，間接地影響了公立大學(xué)治理的價值和結(jié)構(gòu)，公司化與政治化成為公立大學(xué)治理新的“意識形態(tài)”。然而，我們必須給予高度警惕的是，公立大學(xué)治理結(jié)構(gòu)的失衡將危及學(xué)術(shù)的核心價值。正如美國學(xué)者ONeil所言：“如果在決策與實施過程中缺乏深度參與——包括在政策方向和實施策略上充分表達不同意見的自由，整個學(xué)術(shù)共同體將失去活力。” [19 ]

三、過度法律化的隱憂：學(xué)術(shù)自由憲法解釋對潛在風(fēng)險的規(guī)避及其限度

關(guān)于學(xué)術(shù)自由憲法解釋可能產(chǎn)生的風(fēng)險，法院的判決中并非完全沒有察覺。針對該問題，德國與美國采取了不同的論證方式以規(guī)避學(xué)術(shù)自由憲法解釋的潛在風(fēng)險。德國聯(lián)邦憲法法院在1973年和2004年兩起大學(xué)組織判決案中，都使用了正面與反面同時進行的“雙向”論證，既認識到建構(gòu)特定組織、制度與程序?qū)ΡＵ蠈W(xué)術(shù)自由的價值，又清晰地認識到不當(dāng)?shù)慕M織形態(tài)也可能對學(xué)術(shù)自由造成結(jié)構(gòu)性的危險。而在美國聯(lián)邦最高法院加賽迪案中，法院的多數(shù)派和少數(shù)派都洞見到該案可能對公立高等學(xué)校教師的學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生負面影響。據(jù)此，法院提出了基于教師不同類型身份和具體大學(xué)任務(wù)屬性的“區(qū)分”論證方式，以差別化的適用公職人員言論自由原則。無論是德國法的“雙向論證”抑或美國法的“區(qū)分論證”，都試圖規(guī)避學(xué)術(shù)自由憲法解釋的潛在風(fēng)險，也都在一定意義上洞察到“任務(wù)導(dǎo)向法權(quán)治理”命題之于公立高等學(xué)校的適用性。盡管這種洞察很大程度上“機械”地切割了大學(xué)的任務(wù)，以至于高等教育場域的特殊性、多元性和復(fù)雜性被低估乃至被忽視。

1. “結(jié)構(gòu)性危險”的防范：德國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的正反面“雙向”論證

究竟何種組織形態(tài)和結(jié)構(gòu)才能夠有效保障學(xué)術(shù)自由，組織達到何種標準才算國家對作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由盡到了義務(wù)。聯(lián)邦憲法法院在大學(xué)組織判決中對此也給出了結(jié)論性的憲法標準，包括正反兩個方面：“從正面看，基本法第5條第3項規(guī)定的基本權(quán)利主體，通過大學(xué)適當(dāng)?shù)淖杂山Y(jié)構(gòu)，其學(xué)術(shù)活動獲得保障，同時要考慮大學(xué)的任務(wù)和承擔(dān)不同任務(wù)的基本權(quán)利主體的利益；從反面看，基本法第5條第3款禁止立法者在組織上設(shè)立這樣的學(xué)術(shù)架構(gòu)：導(dǎo)致學(xué)術(shù)組織學(xué)術(shù)功能的實現(xiàn)存在危險，或妨礙了其成員學(xué)術(shù)活動的自由。” [4 ]針對那些與學(xué)術(shù)關(guān)系重大的組織設(shè)置，立法必須以保障學(xué)術(shù)自由的實現(xiàn)為前提，或者說不能因為其設(shè)置的組織而導(dǎo)致學(xué)術(shù)自由被妨礙甚至陷入“結(jié)構(gòu)性的危險”中。此外，基于大學(xué)功能和人員等的多元化的現(xiàn)實，學(xué)生、非學(xué)術(shù)人員等人的利益，也要在大學(xué)的組織設(shè)置上予以關(guān)照。基于上述理念與標準，在1973年大學(xué)判決中，德國聯(lián)邦憲法法院對大學(xué)組織法的具體規(guī)范進行了細致的合憲性審查。同樣的，在2004年布蘭登堡州大學(xué)法的憲法訴訟案中，考慮到管制結(jié)構(gòu)對學(xué)術(shù)可能造成的結(jié)構(gòu)性危害，“聯(lián)邦憲法法院在布蘭登堡大學(xué)法判決中提到，不能放棄結(jié)構(gòu)與程序，以達成學(xué)術(shù)正當(dāng)性之要求”。“立法者所為之大學(xué)組織之規(guī)定是否與基本法之學(xué)術(shù)自由條款沖突，取決于規(guī)定是否對學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生‘結(jié)構(gòu)性危險。” [14 ]據(jù)此，大學(xué)“管理自治”的行為實質(zhì)上受到一定程度的限制。

此外，在2010年的“大學(xué)教授自治案”中，聯(lián)邦憲法法院也運用了類似的論證思路。2001年，《漢堡高等教育法》第90、91條分別規(guī)定了大學(xué)院長辦公室和教授委員會的法律地位和職權(quán)，但是此后幾經(jīng)修正都減少了教授委員會的作用。作為原告的漢堡大學(xué)法學(xué)院教授，認為第90條幾乎將所有關(guān)于科研和教學(xué)的基本權(quán)力集中于院行政辦公室，教授委員會則缺乏足夠的決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)和制裁權(quán)，在校領(lǐng)導(dǎo)任命程序、院長職能以及院長選舉和罷免程序上體現(xiàn)得尤為明顯。他主張這些規(guī)定剝奪了自己參與決策的代表權(quán)利，侵犯了其學(xué)術(shù)自由。聯(lián)邦憲法法院第一庭判決，《漢堡高等教育法》第90、91條確實違背了《基本法》第5條第3款，尤其是院長職位的任命和職權(quán)不符合科學(xué)研究和教學(xué)自由的要求。法院認為，根據(jù)《基本法》第5條第3款，調(diào)控大學(xué)組織及其決策過程的目的是保證研究與教學(xué)自由。作為享受基本權(quán)利的主體，學(xué)者對學(xué)術(shù)工作的參與有助于保護其不受不適當(dāng)決定的干擾。因此，憲法要求學(xué)者能夠通過其在大學(xué)自治團體的代表抵抗對科學(xué)研究和教學(xué)的危害，并為大學(xué)貢獻其職業(yè)技能。為此，立法必須保障學(xué)者足夠程度的決策參與。這不僅涉及具體職權(quán)領(lǐng)域，而且關(guān)系到整個大學(xué)章程的結(jié)構(gòu)。若行政管理機構(gòu)對于學(xué)科人事和資源安排獲得實質(zhì)決定權(quán)，而相比之下，教員代表機構(gòu)卻沒有獲得任何決定權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，那么章程即構(gòu)成違憲 [20 ]。

通過“雙向論證”的方式，涉及學(xué)術(shù)自由的法律規(guī)范需要接受較為全面細致的合憲性審查。一旦州《高等學(xué)校法》關(guān)于學(xué)術(shù)自由的組織設(shè)計嚴重違背了學(xué)術(shù)自由的價值或?qū)W(xué)術(shù)自由造成“結(jié)構(gòu)性危險”，將被視為違憲。當(dāng)然，這種基于結(jié)構(gòu)性危險防范的“反面”論證方式，是否真的可以消解組織設(shè)計的判斷余地和評價特權(quán)所引發(fā)的潛在的恣意呢？合憲性審查能否真正確保作為主觀公權(quán)利的學(xué)術(shù)自由不受侵犯呢？顯然，主觀公權(quán)利與客觀價值秩序的關(guān)系并不如我們想象的那樣和諧一致。它實質(zhì)上折射了自由主義與社群主義兩大哲學(xué)傳統(tǒng)之間的沖突，在高等教育領(lǐng)域則表現(xiàn)為以學(xué)術(shù)自由為圭臬的認識論和以外部干預(yù)為旨歸的政治論之間難以調(diào)和的矛盾。“當(dāng)?shù)聡鴳椃ǚㄔ簭目陀^法的角度去思考基本權(quán)利問題時，它更多著眼于社會整體的利益。基本權(quán)利的客觀價值秩序理論暗示著某種程度上的‘國家中心主義。”“在基本權(quán)利保障上對國家力量的過分倚重，最終可能導(dǎo)致基本權(quán)利反而被過度限制或剝奪的后果。” [21 ]

聯(lián)邦憲法法院判決中對基本權(quán)利“客觀法”面向的強調(diào)，無疑為高等教育的契約治理模式等彰顯“新公共管理”理念的管制結(jié)構(gòu)提供了合法性支持。不可否認的是，新公共管理并未帶來統(tǒng)治者所宣誓的更多的自治，卻引發(fā)了諸多新的問題。對此，我們必須清醒地認識到，“在基本權(quán)利的主觀性質(zhì)和客觀性質(zhì)之間，前者應(yīng)當(dāng)居于優(yōu)先的地位，不應(yīng)對基本權(quán)利作為客觀價值秩序的功能側(cè)面予以過高的評價” [21 ]。觀察德國高等教育治理近20年的變革，可以發(fā)現(xiàn)德國“大學(xué)的組織結(jié)構(gòu)在國家法律規(guī)制變革的影響下發(fā)生了很大變化，出現(xiàn)了向更加具有競爭性的模式（管理型大學(xué)）發(fā)展的趨勢。國家放松了對大學(xué)的管制并給予了其更大的自主權(quán)，例如在財政和學(xué)術(shù)規(guī)劃方面，他們現(xiàn)在擁有任命教授的自由，而不用獲得國家政府的正式準許。國家試圖通過放權(quán)使大學(xué)變得更有效率，從而能在歐洲和國際上更有效地競爭，同時使其管理能向分配給他們的公共資源負責(zé)。盡管這些進步廣受歡迎，但法律相關(guān)的學(xué)者注意到這可能會對個體科學(xué)家和學(xué)者的學(xué)術(shù)自由構(gòu)成潛在威脅，他們尤其關(guān)注大學(xué)治理的合議制體系向權(quán)力集中于小規(guī)模的委員會或單一個體（校長或院長）的趨勢。當(dāng)前，大學(xué)治理的權(quán)力主要由大學(xué)委員會享有，而其中學(xué)術(shù)人員的代表占比很小。此外，人們還關(guān)注研究和教學(xué)評價程序的開展對學(xué)術(shù)自由的影響” [5 ]。

2. “加賽迪保留原則”的適用：美國學(xué)術(shù)自由憲法解釋的任務(wù)類型“區(qū)分”論證

在加賽迪案中，美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)法官認為：“公共雇員在依據(jù)其公務(wù)職責(zé)發(fā)表言論時，其身份與憲法第一修正案所指向的普通公民并不相同，因此憲法并不能使他們的言論免于工作紀律的約束，無論其言論是否關(guān)涉公共利益。這一審判標準的基本假設(shè)是所有公共雇員都是被雇來代表政府機構(gòu)發(fā)表言論的。” [22 ]作為少數(shù)派的蘇特（Souter）大法官發(fā)表了不同意見，他認為：“加賽迪案的影響可能會超出我們的預(yù)想范圍，公立大學(xué)教師不只是簡單意義上的公職人員，他們在教學(xué)時也會依照公職人員的責(zé)任表達自己的學(xué)術(shù)意見，如果按公職人員言論自由原則來規(guī)制公立大學(xué)的教師，他們的教學(xué)自由和學(xué)術(shù)自由必然受到影響。”他希望多數(shù)派不要故意危及憲法第一修正案對公立大學(xué)學(xué)術(shù)自由的保障，盡管教師們無疑也是在特定的“公務(wù)職責(zé)”下發(fā)表言論、著書立說的。考慮到加賽迪案可能在地方法院學(xué)術(shù)自由判例中產(chǎn)生的潛在風(fēng)險，多數(shù)派也在一定程度上接受了蘇特大法官的意見。最終，在法院的判決意見中形成了所謂的“加賽迪保留”（Garcetti Reservation）原則作為對蘇特大法官觀點的回應(yīng)。“加賽迪保留”是指公立高校教師在公務(wù)職責(zé)范圍內(nèi)就教學(xué)與科研發(fā)表的言論不能適用“加賽迪原則” [23 ]。

根據(jù)“加賽迪保留原則”，公職人員言論自由原則在高等教育場域內(nèi)被特殊適用，當(dāng)涉及教師的學(xué)術(shù)事務(wù)時，排除加賽迪原則的適用。顯然，在關(guān)涉教學(xué)與科學(xué)研究的事項上，聯(lián)邦最高法院對“加賽迪原則”的適用持保留態(tài)度。概言之，聯(lián)邦最高法院試圖通過“加賽迪保留原則”，確保公立高校教師個體的學(xué)術(shù)自由免遭不當(dāng)干預(yù)，以維系聯(lián)邦憲法第一修正案的學(xué)術(shù)自由價值。雖然“加賽迪案”不可避免地會使教師個體的學(xué)術(shù)自由面臨更大的不確定性，但教師作為教學(xué)研究者的教學(xué)和科研自由經(jīng)由“加賽迪保留原則”獲得保護。當(dāng)然，這種保留也僅是相對的。更重要的是，機械地區(qū)分公立高校教師作為教學(xué)科研者、學(xué)校管理者以及公民的三種角色定位，使高等教育場域的共同治理價值淡化，割裂了教師在不同角色之間的內(nèi)在聯(lián)系。

在后加賽迪時期，基層法院被賦予了自由裁量的空間，公立高校教師作為學(xué)校管理者的角色被簡單地等同于公共雇員的公職言論而適用加賽迪原則。大量判例表明“加賽迪保留”原則在一些地方法院的司法實踐中被忽視了，聯(lián)邦最高法院對加賽迪原則適用的風(fēng)險警示被嚴重忽略。對此，羅伯特·波斯特感慨道：“我們的未來將取決于最高法院會如何理解和適用自己在加賽迪案中不經(jīng)意間做出的保留。” [6 ]

3. 任務(wù)導(dǎo)向型法權(quán)治理：學(xué)術(shù)自由憲法解釋的理論貢獻與內(nèi)在限度

德國與美國關(guān)于學(xué)術(shù)自由的憲法解釋，在較大程度上考慮到高等教育場域與一般公共機構(gòu)的差異，認識到公立高校教師與一般公共雇員的特殊差異。無論是德國大學(xué)組織判決所提倡的“組群大學(xué)”模式以及此后2004年、2010年的聯(lián)邦憲法法院判決抑或美國2006年加賽迪案中提出的“加賽迪保留原則”，都不同程度地考慮到“任務(wù)決定組織”以及形塑“最佳的大學(xué)決定”的“組織法”基本原理。據(jù)此，賦予各權(quán)力（權(quán)利）組群在不同類型任務(wù)上差別化的職責(zé)權(quán)限。實際上，在公立高等學(xué)校治理的多元任務(wù)結(jié)構(gòu)中，不同類型的任務(wù)都包含著強弱不一的公共理性與知識理性。毋庸置疑，“與學(xué)術(shù)事項的核心領(lǐng)域越接近，立法者的形成與規(guī)范空間應(yīng)越小，反之則越大” [24 ]。所謂“學(xué)術(shù)核心事項”，從權(quán)利屬性來看，實際上就是“學(xué)術(shù)自由權(quán)”所涵蓋的事項，即“傳統(tǒng)古典憲法學(xué)基本權(quán)利理論所指的學(xué)術(shù)權(quán)利的內(nèi)涵與范圍”。與此相應(yīng)，學(xué)術(shù)社會權(quán)則主要涉及大學(xué)與國家的“外部關(guān)系”，相比之下，國家立法權(quán)擁有更多的調(diào)控和規(guī)范的裁量空間 [25 ]。“如果本質(zhì)上屬于大學(xué)的學(xué)術(shù)活動，理應(yīng)不受來自于國家的法律拘束。當(dāng)然，若只是大學(xué)中的一般行政，與學(xué)術(shù)無關(guān)，則仍然應(yīng)受法律的限制。” [26 ]在德國法與美國法的學(xué)術(shù)自由憲法解釋中，受到更多保護和尊重的是“學(xué)術(shù)核心事項”。這種基于任務(wù)類型的劃分，具有一定的合理性和正當(dāng)性，也有利于厘清不同類型法定權(quán)利或權(quán)力即法權(quán)的邊界，形塑“互動式”大學(xué)法權(quán)結(jié)構(gòu)。

但是，基于任務(wù)界分的學(xué)術(shù)自由憲法解釋，也存在著較大的漏洞。機械的任務(wù)劃分，可能忽視任務(wù)之間的混合性、交融性和關(guān)聯(lián)性。從某種意義上而言，外部干預(yù)力量的強化，可能使任務(wù)的界分扭曲為行政任務(wù)空間的無限擴張和學(xué)術(shù)任務(wù)空間的極度萎縮。從美國地方法院的諸多學(xué)術(shù)自由判例中，不難發(fā)現(xiàn)教師言論自由和教學(xué)研究自由已經(jīng)被限制在極為狹小的空間之中，而公職言論的范疇則不斷被擴充。事實上，學(xué)術(shù)自由憲法解釋的內(nèi)在限度，僅僅是美國等法治發(fā)達國家高等教育過度法律化的縮影。“正如高等教育變得更加依賴于政府的支持，以及學(xué)院自身被用來作為商業(yè)投資的參與者與社會變遷的代理人，法律的規(guī)范必然緊隨其后。” [27 ]

為回應(yīng)高等教育領(lǐng)域所產(chǎn)生的變革，美國法院自20世紀末起，逐漸改變了舊有的克制態(tài)度，變得越來越熱衷于處理高等教育機構(gòu)的內(nèi)部事務(wù)。大學(xué)自治規(guī)范和自律的缺失，持續(xù)“邀請著”司法的介入。2007年，法院甚至將被認為是大學(xué)自治制度核心的“同行評審”也納入了司法審查的范圍。大學(xué)自治與司法審查之間原有的平衡在社會變革的沖擊下被打破。在審查高校決議的過程中，法官們的立場從絕對捍衛(wèi)學(xué)術(shù)的秩序與權(quán)威轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ谡x性的強調(diào)。而在新的成文法規(guī)定以及新的民事權(quán)利保護要求的武裝之下，司法在此類糾紛的解決中彰顯出更強的能動性 [28 ]。然而，這種司法能動主義傾向的興起，并非是理想的高等教育場域所希冀的。外部秩序的過度介入，在捍衛(wèi)所謂正義的同時，也在一定程度上侵蝕著大學(xué)引以為傲的經(jīng)典價值。令人擔(dān)憂的是，在“格魯特案”與“費雪案”（Fisher v. University of Texas）等判例中主張的，在大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利保障之間尋求適切平衡的司法審查立場，并未被下級法院采納。司法實踐中，下級法院往往未對教師、學(xué)生等相關(guān)人權(quán)益與大學(xué)學(xué)術(shù)利益乃至其他非學(xué)術(shù)的利益進行仔細比較、甄別和衡量，就簡單、直接地采納了大學(xué)的主張。

四、守護學(xué)術(shù)自由的永恒價值：形塑公立高等學(xué)校治理的“混合法”規(guī)制結(jié)構(gòu)

事實上，公立高等學(xué)校治理本質(zhì)上關(guān)涉知識理性與公共理性、學(xué)術(shù)任務(wù)與行政任務(wù)、內(nèi)在秩序與外在秩序的界分與整合。缺乏界分的理性、任務(wù)以及秩序，可能使公立高等學(xué)校治理陷入混亂無序，弱化治理的有效性和正當(dāng)性。而理性、任務(wù)以及秩序內(nèi)部的過度界分和整合的缺失，將導(dǎo)致學(xué)術(shù)自由與外部干預(yù)的失衡，大學(xué)哲學(xué)內(nèi)涵中的經(jīng)典要素被“掏空”。例如，外在秩序和內(nèi)在秩序的過度界分和融貫性的闕如，使外在秩序?qū)?nèi)在秩序的特殊性缺乏包容、理解和吸納，而內(nèi)在秩序則可能因此而喪失基本的法治理性。同樣的，忽視知識理性的公共理性，可能異化為附庸于國家意志抑或市場意志的狹隘理性。從基本權(quán)利釋義學(xué)的角度而言，作為主觀公權(quán)利的個體的學(xué)術(shù)自由與作為客觀價值秩序的機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由或大學(xué)自治之間的關(guān)系，不應(yīng)該被人為地分割乃至對立。相反，應(yīng)通過“基本權(quán)利的主觀性與制度性兩種面向不斷地交互作用，使該項基本權(quán)在當(dāng)代社會中得到最完整的實現(xiàn)” [7 ]。

為了抗拒學(xué)術(shù)自由憲法解釋的缺陷，應(yīng)對學(xué)術(shù)自由在新自由主義、新保守主義等社會思潮影響下的新問題，AAUP通過制定“行業(yè)標準”的方式制衡大學(xué)內(nèi)部自我規(guī)制以及公共規(guī)制。例如，2012年，AAUP從加州大學(xué)諾華合約案等典型案例中吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)，起草了《關(guān)于學(xué)術(shù)界和企業(yè)界合作的指導(dǎo)性原則及措施》，充分評估了校企合作可能引發(fā)的風(fēng)險，如發(fā)表推遲、利益沖突、保守信息，總結(jié)出56項針對學(xué)術(shù)界和企業(yè)界的合作關(guān)系的指導(dǎo)性原則 [29 ]。AAUP也經(jīng)常通過調(diào)查的方式敦促美國大學(xué)和學(xué)院遵循學(xué)術(shù)自由的原則，通過“法院之友”的制度性渠道向法院提出獨立權(quán)威的第三方意見。事實上，守護學(xué)術(shù)自由的功能，應(yīng)更多由學(xué)術(shù)權(quán)威建構(gòu)的大學(xué)自治秩序和專業(yè)社會團體培育的行業(yè)秩序來擔(dān)負。

在美國，AAUP制定的行業(yè)規(guī)則如1940年頒布的《對學(xué)術(shù)自由和終身教職原則的聲明》被納入教師規(guī)則和手冊。一定意義上而言，教師手冊被視為一種準合同，教師的學(xué)術(shù)自由權(quán)利受到合同的保障。據(jù)此，大學(xué)需擔(dān)負相應(yīng)的契約責(zé)任。除此之外，法院在處理相關(guān)糾紛時，也經(jīng)常將該《聲明》的原則視作學(xué)術(shù)界的習(xí)慣法。而如果大學(xué)選擇聲明條款作為本校教師雇傭政策或雇傭契約的一部分，則該條款將作為雇傭契約的組成部分，成為大學(xué)的綁定合同，對大學(xué)具有法律約束力 [30 ]。顯然，美國大學(xué)的學(xué)術(shù)自由不僅表現(xiàn)為一種憲法上未列舉的基本權(quán)利，還受到AAUP的行業(yè)規(guī)范以及作為契約法的教師手冊的保障。相比于機構(gòu)化的學(xué)術(shù)自由更多受憲法的保護而言，教師個體的學(xué)術(shù)自由則更多受契約法、行業(yè)規(guī)范以及學(xué)術(shù)習(xí)慣法等隱性合同的保護。契約法應(yīng)被視為其權(quán)利保障的首要機制（primary mechanism） [31 ]。

在德國，合作是“學(xué)術(shù)法”領(lǐng)域規(guī)制結(jié)構(gòu)安排的基本原則。“合作原則作為一種緩和的平衡模式，有助于學(xué)術(shù)適應(yīng)國家之規(guī)范且保障基本權(quán)主體的自主性。自我監(jiān)督被視為一種適合學(xué)術(shù)性質(zhì)的管制形式，學(xué)術(shù)體系的特殊的封閉性在法規(guī)范上獲得確保”，并為諸如國家立法規(guī)制、司法規(guī)制等在內(nèi)的公共規(guī)制或國家法律秩序設(shè)置了界限。德國公法學(xué)者施密特·阿斯曼教授認為：“行政規(guī)范不得觸及研究的目的、內(nèi)容與方法本身。《基本法》第5條第3項保障學(xué)術(shù)自由，不得基于社會上不同社會的價值觀，將法律解釋成禁止某些研究的進行；不可任意延緩研究的進行。在此，經(jīng)常以觀察保留的方式，并聯(lián)結(jié)到一套程序給予基本權(quán)利特別的保障，來平衡所涉及的法益。” [32 ]概言之，在德國法中，學(xué)術(shù)自由的溝通合作屬性與特殊的封閉性，構(gòu)成公立高等學(xué)校自治權(quán)的法律規(guī)制結(jié)構(gòu)形塑的內(nèi)在規(guī)定和法理依據(jù)。根據(jù)德國學(xué)者H-H Trute的研究，公立高等學(xué)校作為學(xué)術(shù)自由的重力場，屬于社會自主協(xié)調(diào)體系制度化的情形。對其而言，“國會的責(zé)任與自主性的自我規(guī)制共同發(fā)揮正當(dāng)化的功能，后者必須遵守前者劃定的界限” [33 ]。根據(jù)德國《高等學(xué)校總綱法》的規(guī)定：“大學(xué)有權(quán)在州法律的限制范圍內(nèi)，在得到州準許的前提下進行自我管理，制定校內(nèi)基本規(guī)章制度。” [5 ]

從長遠而言，公立高等學(xué)校治理中知識理性與公共理性的整合，呼喚形塑各類“法秩序”理性界分、自我拘束、相互制衡、合作溝通與彼此融貫的“混合法”規(guī)制結(jié)構(gòu)。事實上，學(xué)術(shù)自由憲法解釋的潛在風(fēng)險和規(guī)避限度，內(nèi)在地要求基于知識理性的大學(xué)學(xué)術(shù)秩序的生長。正如美國學(xué)者Michael A.Olivas所言：“如果我們不保持注意及警覺，如果我們不自律的話，我們那些永恒的價值，如學(xué)術(shù)自由、終身聘任制、大學(xué)自治以及正當(dāng)程序等，有可能經(jīng)由立法及訴訟程序而消失。如果我們不那么做，那大學(xué)校園外有許多警察，他們極為愿意來做。” [27 ]同樣的，在中國的語境下，大學(xué)自治規(guī)范發(fā)育的滯緩及其對國家法律秩序乃至規(guī)章以下“規(guī)范性文件”的“復(fù)制”，大學(xué)章程作為大學(xué)的“治校總綱”被懸置而難以有效實施。作為“文件治國”的縮影，規(guī)范性文件與高校校規(guī)之間的“制度性傳送”維持著大學(xué)的運作卻侵蝕著法治的尊嚴與價值，大學(xué)在很大程度上淪為政府公權(quán)力的“附屬機構(gòu)”而非獨立的法人。而立法規(guī)制和司法規(guī)制的缺陷，則進一步為行政規(guī)制的擴張?zhí)峁┝丝臻g，大學(xué)自主權(quán)的“放”與“收”更多取決于國家強制性的政策意志。與美國高等教育的過度法律化不同，中國公立高校自主權(quán)的“放亂收死”困局，實際上是高等教育法律化不足和大學(xué)自治秩序缺失并存的結(jié)果。從一定意義上而言，中國與美國、德國公立高等學(xué)校治理中存在的“泛行政化”與“過度市場化”難題，都是法律規(guī)制結(jié)構(gòu)失衡的外在表現(xiàn)和產(chǎn)物。如何形塑適切的法律規(guī)制結(jié)構(gòu) [34 ]，實現(xiàn)公立高等學(xué)校治理在公共性與自主性、合法性與有效性之間的辯證統(tǒng)一，促進國家監(jiān)督、大學(xué)自治與師生權(quán)益保障的動態(tài)平衡，已然成為世界各國公立高等學(xué)校自主權(quán)規(guī)制與保障的共同議題。

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