論刑事電子數據的取證

摘 要：隨著電子信息技術的飛速發展，電子設備及電子數據已滲透到人們生活、工作的方方面面，成為不可或缺的部分。與其同時，利用電子信息技術進行犯罪活動的比例也隨之提高。電子數據在偵查刑事犯罪過程中發揮著越來越重要的作用，但是電子證據的高科技特性使得其不同于傳統證據，采用傳統證據的收集和保全方式上已不能解決電子證據在取證中遇到的問題，因此對于電子證據取證問題的探討就顯得十分必要。

關鍵詞：電子數據 取證能力 隱私權

中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）12-080-03

隨著電子信息技術的飛速發展，人們使用手機、電腦等電子設備進行交流、網上購物等活動，電子設備及電子數據已滲透到人們生活、工作的方方面面，成為不可或缺的部分。與其同時，利用電子信息技術進行犯罪活動的比例也隨之提高。電子數據在偵查刑事犯罪中發揮著越來越重要的作用，但是電子證據具有不同于傳統證據的特性，傳統證據的收集和保全規則不能夠解決電子證據在取證中遇到的問題，因此對于電子證據取證問題的探討就顯得十分必要。

一、電子數據的涵義與特點

我國新修改的《刑事訴訟法》將電子數據確立為一種新的證據種類，使得電子數據在法律上獲得了獨立地位。但是，一直以來，何為電子數據，法律上并未進行明確定義。相關部門為了實踐需要，在其頒布的規則中，對電子數據的概念做了規定，如2005年公安部的《公安機關電子數據鑒定規則》第二條提出，“本規則所稱的電子數據，是指以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據。”

2016年9月9日，最高院、最高檢、公安部聯合印發了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（該規定于2016年10月1日施行），這是新刑事訴訟法實行以來，第一個有關刑事案件電子數據取證的規定。它在第一條就明確指出“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。”該定義沿用了《公安機關電子數據鑒定規則》中對電子數據的定義，以“數字化形式”界定了電子數據的本質特征，強調了電子數據不能直接被人所感知，需要一定的技術和設備幫助其轉化為能夠被人們認知的電子證據的形式。

作為一種新型證據種類，電子數據具有不同于傳統證據的特點。

1.高科技性。電子數據的產生、發展是現代信息技術和網絡科技的高速發展的產物。電子數據的信息是以二進制代碼的形式經計算機等電子設備進行傳輸、處理、存儲，因而，這些信息是無法僅憑人類的感官直接感知的，只有通過高科技手段進行轉換，使其固定在各種電子設備里，從而使人們讀取。換而言之，電子數據的存在有賴于高科技及高科技設備。電子數據的高科技性使得電子數據的收集、保全和審查判斷離不開現代科學技術，除了依托專門的電子設備外，還對辦案人員的專業性提出了要求。

2.承載信息的海量性。電子數據依托電子設備，所儲存的信息量巨大。電子數據存儲時所依賴的是電脈沖和磁性材料，相比同樣大小的紙張，電脈沖和磁性材料存儲的數據量是紙張的數十萬倍，甚至數十億倍。海量的信息為偵查人員偵破案件提供了材料來源。但無疑給電子取證范圍的確定增加了難度。偵查人員需要甄別各種信息與案件的關聯性，根據電子數據的證明能力和與案件相關程度對其進行取舍以確保進入訴訟的電子證據的全面性、完整性。

3.脆弱性。電子數據的生成、傳輸、處理是須通過信息技術、網絡技術而完成，因而，它的存儲、傳輸過程是具有安全保障系統，外界一般無法侵入。但是在日益普及的網絡環境下，數據的傳輸、使用和存儲時，也可能被人通過遠程操作人為地篡改甚至刪除數據，破壞電子數據的真實性，從而影響其證明能力和證明力。另一方面，電子數據的生成和使用需有一定的運行環境和外界環境要求。也就是說，電子數據的存儲形式和網絡空間的特性決定了它自身的脆弱性。

二、我國電子數據取證的立法現狀

1994年4月20日經國務院批準，我國成為第77個接入世界互聯網的國家，計算機及互聯網運用在我國開始逐步普及，實踐中出現了計算機方面的證據。最初的計算機方面的證據主要表現為計算機內存的信息資料。當時的這方面的證據沒有獨立的法律地位，被歸入視聽資料范疇中。因此，《刑事訴訟法》并沒有對電子數據取證做出規定。在實踐中，相應的國家專門機關出臺一系列規范性文件，用以約束電子證據的收集、鑒定等取證行為。如，公安部1998年的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、2005年的《公安機關計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、《公安機關電子數據鑒定規則》；最高人民檢察院1999年《人民檢察院刑事訴訟規則》、2009年《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》等。其中，《人民檢察院刑事訴訟規則》僅有第192條文涉及到了電子郵件的扣押，《公安機關辦理刑事案件程序規定》相對《人民檢察院刑事訴訟規則》而言，做了較多的規定，涉及計算機取證的現場勘查、電子郵件的扣押、保管等。

2012年刑訴法修改后，在第四十八條將“電子數據”新增為法定證據種類。此后修改的公安機關《辦理刑事案件程序規定》、人民檢察院《刑事訴訟規則（試行）》都將電子數據明確規定為偵查機關提取、查封、扣押的對象。2016年10月1日施行的最高院、最高檢、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，這是新刑事訴訟法實行以來，第一個有關刑事案件電子數據取證的規定，它在第一條就明確定義電子數據，指出電子數據的本質特征是“數字化”。但電子數據的所謂“數字化”從理解的角度有點抽象，因而該規定進一步對電子數據的范圍進行了例舉，從而使得一般民眾尤其是辦案人員理解電子數據在現實生活中存在的可能形式。例如微博微信，作為現今最重要的即時信息交流平臺，在此前沒有相關文件明確其作為證據的地位。此次規定明確指出，其初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用。

從上述我國涉及電子數據的法律規范來看，我國有關電子數據的法律規定的法階不高，既沒有獨立的證據法，更沒有獨立的電子數據法，有關電子數據的規定都散見于各類法律、法規、規章及司法解釋中。

三、電子數據取證在實務中存在的問題

1.取證能力欠缺，缺乏專業取證人員。取證人員是電子數據取證的關鍵，取證人員的取證水平將影響取證工作的成效，影響電子數據的證明力。我國在20世紀90年代已在部分省市組建網絡警察，發展至今，已形成完整的網絡警察隊伍，承擔了部分電子取證的職責。但即使是這只專業的網絡警察隊伍，其成員也不一定是計算機通信方面的專業人員，電子技術理論知識和實戰能力都有限。從目前的刑事案件電子數據取證的現狀來看，大多數取證人員并不是專業人員，其電子取證水平并沒有達到標準。可以說，偵查部門的辦案人員對于電子數據的整體運用水平較低。加之，因為電子證據立法較晚，我國電子取證處于起步階段，辦案人員對電子數據的認識不夠，仍采用傳統證據的取證方式對待電子數據，直接影響電子數據的取證，這也是電子數據難以在司法工作順利運用的主要因素。

2.取證制度不完善，影響電子數據的證明力。刑事電子證據的取證位于舉證、質證、認證環節之首，取證過程的規范化將直接影響證明力的大小，甚至決定電子數據的證明能力。當前我國電子證據立法起步較晚，相關的取證制度不完善，導致刑事司法實踐中對電子數據的運用不規范。

具體而言，取證制度不完善的地方主要體現在以下方面，第一，我國沒有獨立的證據法，更沒有專門的電子證據法，這與迅猛發展的網絡技術和電子數據發展現狀相悖。縱觀我國的法律法規，電子數據取證主要是零散地分布在部門規章中，缺乏完整的體系，需要進一步完善法律法規，實現電子數據在收集、提取、保管和鑒定各個環節的規范化。第二，電子數據取證的標準規范存在不足。我國缺乏國家層面的電子數據取證流程和規范，各地各部門各自為政，規定了各自的工作規范，使得這些規范具有部門和地域特點，缺乏全國性的統一標準。在實踐操作中易造成取證工作的隨意性，直接影響了電子數據的證明力。

3.易侵犯公民隱私權。隨著電子設備的普及，加之電子設備容量巨大，攜帶方便的優點，人們越來越喜歡使用手機等電子設備進行交流、購物等，這些電子設備記錄、保存使用者的工作和生活信息。當偵查機關對這些電子證據進行取證時，就難免不會發生公權力與犯罪嫌疑人或其他第三方私權利的沖突。

在實踐中，電子數據取證方面對公民權利影響最大的是對電子數據的搜查。偵查機關需要獲取的涉案證據只占電子設備存儲信息中極小部分，但是在辦案過程中常常出現涉案證據與公民合法存儲數據混同的現象，要想獲得犯罪證據，辦案人員就需要從被搜查人海量的信息中入手，這可能接觸到被搜查人生活中的隱私信息，從而會威脅到公民的隱私權。比如，最高院、最高檢、公安部的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中，將微信朋友圈納入可搜查的范圍。微信朋友圈是一個相對封閉性的網絡信息平臺，只有互相加為好友的人才可看到彼此所發的內容。這種封閉性會給人們帶來一種安全感的信任，因而更易在其中發布個人私密的信息。偵查機關可就犯罪嫌疑人的微信朋友圈進行搜證的規定就可能威脅到公民及第三方的隱私權。

因此，為避免因電子數據的取證而可能對公民隱私權的不當侵害，在構建電子數據取證制度時有必要解決此問題。

四、完善我國電子證據取證的對策

1.提升取證主體的取證能力，加強電子證據專業隊伍建設。對于電子數據這種專業性極強的證據而言，就需要專業性的人員取證，這里的專業性并不僅限于計算機網絡知識方面的專業性，還包括法學方面知識的專業性，應是這兩方面專業性的結合。而在實踐中，取證人員更多的是缺乏計算機網絡方面的知識。因此，提升專業取證人員的取證能力，應集中于如何加強取證人員計算機網絡方面的專業資質和水平。具體而言，一方面應完善取證人員的培養模式，加強專業機構的技術培訓，提高取證工作的質量和效率。偵查部門對于從事電子數據現場勘查的辦案人員，應從電子數據的特性、電子數據的收集、固定、保管等方面進行全面的專業培訓。加強其對電子數據這種特殊證據的認識，強化其取證的理論及實戰水平。同時，加快電子證據專業鑒定機構建設。設立專業資質認證的主管部門，對電子數據鑒定人員進行認證及資質培訓。

另一方面要加強與科研機構的合作，研究取證技術以應對各種新技術的挑戰。地市級偵查機關應聘請一定數量的電子技術專家，建立電子證據專家庫，保證當案件偵辦中遇到電子數據方面的難題時，可在專家的指導下開展電子證據取證工作。同時，加強各個地區的網絡監察的合作，達到資源和人才共享，以便更好的進行取證工作。

2.立法完善電子數據的取證程序。

第一，創設電子證據法。隨著網絡信息技術的普及，越來越多的刑事案件都涉及到了電子數據取證，研究和制定專門的電子證據法律，實現電子數據取證的規范化已成為打擊計算機和網絡犯罪的迫切需要。筆者認為應創設《電子證據法》，并專設一章電子證據取證，其中明確以下內容：取證主體、取證程序規范、電子證據鑒定規范等。其中，應明確對電子數據搜查、扣押的司法審查機制。包括應當規定偵查機關在實施搜查、扣押之前必須取得搜查證；要求偵查機關在申請簽發搜查證時必須對搜查的理由和范圍做出明確限定，具體到擬搜查的場所和物品。

第二，規范電子取證操作規程，細化電子數據取證的司法流程。我國公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》規定了電子數據的取證，具體涉及電子數據的提取、封存、保存等環節，并初步規范了電子證據的現場取證。但該規則只適用公安部，有必要設立一個統一的標準規則，適用所有的偵查機關及檢察機關；并針對網絡信息技術的發展，進一步細化對電子證據現場保護、提取固定、數據還原、在線分析、取證記錄、鑒證檢驗等方面的流程規范，克服電子證據本身存在的易變性、可復制特征，確保收集的電子證據程序合法，提高電子數據的證明力。

3.明確電子數據取證界限，加強對公民隱私權的保護。偵查機關在對電子數據進行取證中，不可避免會涉及到被取證人員的生活隱私。在實踐中，偵查人員往往忽略了電子數據的特殊性，將電子數據比照傳統證據的取證規則來處理，從而造成公民私權利的不必要侵害，引發了公權力與私權利的沖突。

電子數據是不同于傳統證據的，傳統證據可能只是指向被取證人生活或工作的某個方面的信息，而電子設備上承載的個人及其他第三方的信息巨大，涉及到工作和生活的方方面面，可以說，公民個人在網絡技術的今天是毫無秘密可言的，因而一旦對公民電子信息進行不差別的取證，其對公民權利的影響是極其嚴重的。由此，既要有效、及時獲取涉案的電子證據，又要充分地保障公民的基本權利，就需要對電子數據取證時采取相應的特殊保護措施，確立私權保護原則，在公權力和私權利的行使之間達成平衡，從而使公民的“網絡世界”不會成為公權力隨意進入的自由地。

堅持電子數據取證過程中的私權保護原則，就是要確立了電子數據取證的兩個原則，一是有限性原則，即，取證人員在對電子數據取證時，應以證據的關聯性為標準，嚴格限制取證范圍，進行有限制的取證，避免無必要的擴大化對公民隱私權造成不必要的侵犯。例如，對電子數據進行搜查時，對于與案件無關的電子數據，“不得查封或者扣押”。二是適當性原則，判斷對公民電子數據進行收集、提取的手段和方式是否合乎法律的規定；從效果的角度衡量電子數據的取證對于公民隱私權的侵犯與公權力的保護之間是否對等，前者是否過分超越了后者的效果。

結語

新刑事訴訟法已賦予電子數據獨立的證據地位，電子數據的取證也成為理論界和實踐部門關注的焦點，但是由于電子技術更新快、電子數據的形式多樣，電子數據取證的法律規范又具有一定的滯后性，因此，對電子數據及其取證的研究還有更廣泛的空間。

[本文為2011年湖南社會科學基金項目“刑訴法修改背景下電子證據運行機制研究”（編號：11YBB161）；2013年湖南省教育廳科研基金項目《刑事訴訟中電子證據規則若干問題研究》（編號：13C276）。]

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[6] 高波.大數據：電子數據證據的挑戰與機遇.重慶大學學報（社會科學版），2014（3）

（作者單位：湖南警察學院法律系 湖南長沙 410000）

[作者簡介：劉莉（1974—），女，湖南警察學院法律系講師，法學碩士。]

（責編：若佳）