商標權與在先權利沖突及解決方式分析

凌 飛

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

商標權與在先權利沖突及解決方式分析

凌 飛

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

商標權與在先權的沖突問題一直是我國知識產權領域的重點，要想解決好這一沖突，我們必須要在準確把握商標權與在先權的概念和特點的基礎上，對商標權與在先權沖突的構成要件和原因進行了合理分析，最后可以從解決原則、立法、行政、司法四個方面對解決商標權與在先權的沖突問題進行妥善處理。

商標權；在先權；經濟利益；權利沖突

伴隨著市場經濟的蓬勃發展，大大小小的品牌如雨后春筍般相繼出現，但是消費者在選購商品或服務時仍然以知名品牌為導向，有一部分商家選擇通過自身努力將品牌做大做強，而另一部分商家則是通過利用別人已有的品牌的影響力，通過種種措施將其已有的在先權注冊成商標，節約宣傳成本，這種短視利益的做法雖然短期內有助于企業經濟效益的提高，但企業將該品牌做大做強甚至超越了原有的在先權利時，一旦在先權人展開維權，那么商標權人所受的威脅是致命的，這也就引發了商標權與在先權利的沖突。

1 商標權與在先權的內涵與特征

1.1 商標權的內涵與特征

商標權作為商標法的核心是指商標所有人對其依法所有的注冊商標所享有的權利，包含商標權人依法對其商標所享有的占有、使用、收益、處分的權利，詳細說來包括四個方面的內容：（1）商標權人在核定使用的商品上使用自己核準注冊的商標的權利；（2）禁止他人使用其注冊商標的權利；（3）向他人轉讓其注冊商標的權利；（4）許可他人使用商標的權利。商標權作為一項重要的知識產權，與財產所有權、著作權、專利權相比，它主要具備兩大特征：其一、商標權的禁止權效力大于使用權效力。財產所有權人對于自己所有財產享有占有、使用、收益、處分的權利，同時也享有禁止他人占有使用其財產的權利，這種禁止權不可能超出其使用權的范圍，著作權、專利權亦是如此。但是商標權不同，商標所有人不僅可以禁止他人在其核準使用的商品上使用其注冊商標，而且還可以禁止他人在與其核準使用商品相同或類似的商品上使用其注冊商標，馳名商標的所有人的禁止范圍更大，由此可見，商標權人的禁止權效力范圍遠超使用權效力范圍。其二、商標權是一種相對永久權。財產所有權人對其所有的財產權沒有時間限制，而著作權、專利權不同，在經過一段時間后，智力成果就經過公共領域，人們就可以不經許可使用。與前面三種權利相比，商標權作為相對永久權有其自身的特殊性。一方面商標權有有效期的限制，一旦超過有效期限，商標權人就不再對其注冊商標享有權益，而且經過一段期間，他人也可以成為新的注冊商標權利人，但是與著作權、專利權經過一定期間就絕對失效不同，商標權人可以在有效期間屆滿前一定時間內申請續展，以此繼續獲得注冊商標的所有權，從理論上說，只要一直續展下去，商標權具有鮮明的永久性。所以綜合來說商標權是一種相對永久權。

1.2 在先權的內涵與特征

有關在先權的概念界定，目前在學理上并沒有統一的解釋。有的學者認為在先權是指在某一注冊商標注冊申請日之前已為他人合法享有的客體具備商標構成要件的各種民事權利的總稱[1]。此種觀點對在先權的概念和特征界定比較準確，但將在先權限制在商標法范圍內并不符合在先權利的實際情況。還有的學者認為在先權利是指法律效力低于知識產權特別法律規定的某些權利，如商號權。并且指出商標權的在先權利不應包括著作權和專利權，否則不適當的擴大了在先權利的范圍；在先權利也不應該包括姓名權和肖像權，這些權利屬于民法通則的調整范圍，無需商標法進行調整[2]。筆者認為此種觀點是不合理的，首先，它認為著作權和專利權不能成為商標權的在先權利，這是不符合客觀事實的，著作權與專利權的客體與商標權客體的同一性決定了著作權和專利權可以為商標權的在先權利；持該觀點的學者以姓名權和肖像權由民法通則調整為由否認其作為商標權的在先權利，但是知識產權法本身就屬于民法的范疇，商標權也屬于民事權利，在先權利的法律適用不僅要適用民法通則，更要適用具體的單行法，因此以姓名權和肖像權由民法通則調整而否認其為在先權利是欠缺法律依據的，也是不合理的。

資源的有限性決定了每個人都必須竭盡全力獲取更多、更加優質的資源，這也就引發了商標權與在先權利發生沖突的根源：利益沖突。在處理有關商標權與在先權沖突時，我們不能簡單的認為是商標權人惡意侵權，在先權利人是受害人，而要以利益均衡為原則，站在第三方的立場上妥善處理。首先，商標權與在先權是平等的；其次，存在在先權人知曉自身權利被侵害卻故意不維權以期獲得更大利益的情況，所以我們要更加客觀公正的處理商標權與在先權沖突的問題。

2 商標權與在先權的沖突及原因

2.1 商標權與在先權的沖突

權利是主體所享有的自由，但是是在一定法律范圍內的自由，一旦超過法律規定的權限范圍，則會侵害到他人的權利，商標權與在先權利的沖突也是如此。商標權申請注冊商標獲準后，不論在先權利人是否知情，也不論在先權人是否提出異議或申訴撤銷，商標權與在先權的沖突實際上已經開始，2005年11月21日，最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中指出，權利沖突是指一方當事人根據其享有的知識產權向對方提出訴訟請求，對方當事人以行使自己享有的知識產權為由進行抗辯而形成爭議的情形。根據普遍觀點和最高人民法院的解釋，知識產權權利沖突是指同一客體上存在著兩個或者兩個以上形式上合法的知識產權，從而導致不同主體在同一時間、地域行使權利時發生沖突[3]。它主要有以下四個方面的構成要件。

2.1.1 權利主體不同 當商標權與在先權主體相同時，無論商標權與在先權利相同還是相似，都不存在所謂的商標權與在先權利，也就不存在商標權與在先權的沖突，只有商標權與在先權的主體不同時，才會發生商標權人侵犯在先權人利益或者在先權人惡意不維權導致商標權人利益受損的問題，才會有兩項權利發生沖突的問題。

2.1.2 客體相同或相似 商標權與在先權的權利客體要相同或相似，若是消費者完全能夠分辨兩者，并不會造成混淆，那么在這方面也就無所謂商標權與在先權的沖突，只有在商標權與在先權客體相同即兩者在視覺上完全沒有差別或者僅有細微差別，第三人分辨不出時，或者商標權與在先權客體相似即兩者在外觀、整體結構上有一定的差別，但是又很難區別，比較容易讓人產生混淆時，消費者在選購商品或接受服務時才會存在消費錯誤，會使商標權人或在先權利人一方“借勢”，造成對另一方的不公，導致商標權與在先權的沖突。

2.1.3 產生時間的先后性和依賴性 商標權與在先權的產生時間有先后之分，先產生的權利我們稱之為在先權，后產生的權利則為商標權，依賴性則是指后產生的權利依賴于先產生的權利而產生，也就是說商標權的產生與在先權的產生有直接關系，沒有在先權，也就沒有商標權，這里面的依賴性是單向關系，僅指商標權對在先權的依賴性，并不包括在先權對商標權的依賴。

2.1.4 商標權與在先權相抵觸 商標權與在先權相抵觸并不是指兩者權利內容完全不同或者相互沖突，而是由于商標權與在先權完全相同或者極其相似導致第三人難以分辨，所以商標權與在先權相抵觸。是否難以分辨主要看第三人使用該商品或服務是否會對其來源發生混淆，如果極易發生混淆，那么該商標權與在先權相抵觸，如果一眼即可分辨兩者存在明顯不同，那么商標權與所謂的在先權則沒有抵觸。

2.2 商標權與在先權沖突的原因

2.2.1 經濟利益的驅動 商標權與在先權利沖突的情況一般可以分為兩種：第一種是商標權人為了取得更好的經濟利益，選擇將他人已有的、具有一定知名度的在先權利注冊為商標，因為消費者在選擇商品或服務時偏向于自己所了解的品牌，所以具有一定品牌力量的商品或服務能夠取得更好的經濟效益，由于商標權人將他人的在先權注冊為商標，有借雞生蛋的嫌疑，導致了在先權與商標權的沖突；另一種則是商標權人將他人的在先權注冊為商標而不自知，以為是自己獨創的權利，而在先權人明知商標權人將自己的權利注冊為商標而不阻止，無論是出于善意的允許還是惡意縱容以待日后品牌發展壯大時再與商標權人討論商標的歸屬，或者請求一定的賠償或補償，這是商標權與在先權發生沖突的第二種情況。無論是哪一種，歸根結底都是經濟利益的驅動，商標權人試圖借助在先權的品牌力量以獲得更大的經濟利益或在先權人的“敲竹杠”行為，都是受到經濟利益驅動的表現。

2.2.2 立法的缺陷 且不說學理上對于在先權的概念、范圍、種類等還存在爭議，法律上對于商標權與在先權規定的疏漏也是導致商標權與在先權沖突的重要原因。一方面是商標法本身存在的缺陷，新修訂的商標法規定了一系列不得作為商標使用和注冊的標志，卻并沒有將在先權列入其中。而商標法第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”這是對商標注冊申請人惡意注冊的情況規定，商標法中并沒有有關善意注冊的情況分析，而善意注冊與惡意注冊的主觀目的存在明顯差別，在處理方式上也應有所不同，但商標法中并沒有相關規定。另一方面則是相關法律的缺陷，如民法通則中僅有誠實信用原則對商標注冊申請加以規范，這并沒有起到足夠的限制作用，而是作為兜底條款的監督作用。

2.2.3 行政執法的問題 我國對商標實行的是不完全的全面審查機制，審查員對申請注冊的商標與商標數據庫進行對比，查詢出申請的商標是否與已申請注冊的商標相同或近似，同時還依職權對申請注冊的商標是否侵犯他人的社會知名度較高和社會影響較大的在先權進行評測。但是一方面在先權作為民法上的私權，由審查員依職權對申請注冊的商標是否侵犯在先權是否有干涉私權的嫌疑？另一方面商標注冊申請的審查工作本就繁冗，還要對在先權進行審查，更加加重了審查員的負擔，導致商標注冊申請的審查工作持續周期越來越長，有的甚至數年之久，而且對于社會知名度較高和社會影響較大本就缺乏一個恒定的標準，更加加重了審查工作的難度。除此之外，我國一些在先權由不同的部門獨立進行登記管理，商標權、商號權、著作權等都有自己特定的檢索區域，在進行商標注冊申請的審查時，由于缺乏統一的交流平臺，很容易將侵犯在先權的標志注冊為商標，加劇商標權與在先權的沖突。2.2.4司法的缺陷 當商標權和在先權發生沖突時，我國商標法規定必須首先經過商標局的異議和商標評審委員會的復審這兩個行政前置程序才可以最終走訴訟程序，這是極其不合理的。首先，除非涉及國家利益和公共利益，否則民事糾紛的解決方式應當遵從當事人的意愿；其次，在提起訴訟之前必須首先經過商標局的異議和商標評審委員會的復審，這很大程度的降低了效率，不利于糾紛的快速解決。最后，因為前置程序是強制的，如果商標局拒絕受理異議或者商標評審委員會拒絕受理復審，那么在先權人的維權之路將會異常艱難。這種糾紛解決方式的設置不但不能高效的解決矛盾，還有可能加劇商標權與在先權的沖突，殊不可取。

3 商標權與在先權沖突的解決方式

3.1 商標權與在先權沖突的解決原則

3.1.1 保護在先權原則 保護在先權原則體現的是誰取得的知識產權就保護誰的原則，這一原則是從物權法中的物權優先原則演化而來[4]。保護在先權原則是世界各國普遍承認的商標權與在先權沖突的解決原則，德國、法國、日本等在相關法律中都有規定，我國在商標法經過幾次修訂之后，對保護在先權原則的貫徹日益明顯。基于我國商標法采用的是自愿注冊原則，必然會產生一些未注冊商標已使用的情況，對于此種商標，我國商標法從不保護到有條件保護，對馳名商標的保護擴大到類似商品，這種變化正體現了商標法中的保護在先權原則。3.1.2利益兼顧原則 權利間彼此沖突本質上是權利所有人利益間的沖突，在處理知識產權權利沖突時，兼顧利益之間的平衡是必須考量的因素[5]。我們在面對商標權與在先權的沖突問題時，既不能為了保護在先權的利益而武斷的撤銷商標權，也不可能為了保護商標權而忽略在先權人的利益。當兩項權利發生沖突時，只考慮公正性不考慮經濟利益往往不利于有關客體的效益最大化；反之，只考慮經濟利益而不考慮公正性，又容易導致社會的畸變[6]。我們既要考慮到在先權人的個人利益，又要保證商標權人的合法權益，保證兩者的利益均衡。

3.2 完善立法

3.2.1 明確在先權的種類 一般民事權利的配置方式分為兩種，一種是以制度化的方式，另一種則是衡平的方式[7]。第一種是以具體的法律規定相關權利，一切按照具體法律行事，而第二種則是預先并不設定相應的框架，而是在每個案件發生后再作出合理的處理。新修訂的商標法明確規定了申請注冊商標不得損害他人的在先權利，但是對于什么是在先權、在先權有哪些并沒有作出解釋，這就導致在具體的操作中容易引發爭議，所以有必要明確在先權的種類。當然隨著科學技術的發展，越來越多的在先權層出不窮的涌現出來，我們不可能窮盡所有的在先權，只能歸納總結在先權的特點，將在先權分為幾個種類并將已有的在先權納入其中，以規范在先權的方式來減少在先權與商標權的沖突。

3.2.2 引入無過錯原則 現行的商標法在商標權與在先權發生沖突時采用的過錯原則，筆者認為不能簡單的對所有的商標權與在先權的沖突都適用過錯責任原則，而要在申請注冊的商標會引起公眾混淆時適用無過錯原則，而不考慮商標權人的主觀狀態，也不考慮侵權行為與損害結果的因果關系。在實踐中容易引起公眾混淆的在先權一定是有一定影響力的在先權，如商標中的馳名商標，名人的姓名權等。

3.2.3 制定統一的知識產權法典 商標權與在先權的沖突并不僅僅是商標法的問題，如在先權中的商標權、著作權、商號權等都涉及到其他知識產權法律，因此有必要制定一部統一的知識產權法典，規定處理商標權與在先權沖突問題的統一的準則，并在一般的原則之下規定相應的具體處理程序，其中原則、處理程序等都要符合最初的立法目的，從大處著眼，統籌概括，把握全局，既能掌控商標權與在先權沖突的解決的方向，又能在解決沖突時給予商標權人、在先權人、司法機關等充分的自主權，保證私法的自由性。

3.3 規范行政執法

3.3.1 實行在先權的備案登記制度 相關權利的備案登記制度在我國已有先例，如不動產登記制度、商標權注冊登記制度等，備案登記制度的實行有利于對不動產、商標權有一個統一的、詳細的了解，便于在權利受到侵犯時的處理。同理，由于在先權的復雜與不確定性，在先權人可能難以馬上注冊成商標但有擔心自己的在先權有被侵犯的可能性的，此時可以對已有的在先權實行備案登記，凡是已經備案登記的在先權，第三人可以通過網絡等途徑得知查詢的，若仍被他人注冊為商標，則商標主管部門需要撤銷他人的注冊商標或對他人申請的注冊商標不予授予，以此更好的保障在先權人的合法權益，減少商標權與在先權的沖突，當然，此備案登記是有期限限制的，可類比不動產預告登記制度。

3.3.2 設定具體的懲罰標準 在商標權人惡意侵犯第三人的在先權時，商標主管部門往往只是撤銷他人申請的商標權而已，并沒有具體的懲罰措施。違法成本低、獲取收益高導致了商標權人侵犯在先權人權益的情況時有發生，為了避免此類情況的發生，筆者認為有必要設定具體的懲罰標準，根據商標權人和在先權人的主觀惡意和獲取利益、造成損失的程度不同，給予不同的懲罰力度，通過多層次、多種類的懲罰措施來更加合理有效的懲罰侵權人，減少商標權與在先權的沖突。比如在撤銷或禁止其使用商標的同時根據其違法行為、給在先權人造成的損失等確定相應的賠償金額，如果由于商標權人的惡意注冊造成在先權人精神方面的傷害的，還要給予精神損害賠償，以此抑制商標權人的侵權行為等。

3.4 改革司法，在全國建立起知識產權法院

知識產權案件當前主要是由法院的知識產權庭處理，沒有知識產權庭的，就由民庭或經濟庭處理，只有北京、上海等少數地方設立了知識產權法院。由于商標權與在先權的沖突問題具有較高的專業性，應在全國范圍內建立統一的知識產權法院，確立統一的司法評判原則和標準，同時遇有知識產權之外的問題還可以輔以民庭、行政庭協同處理，只有這樣才可以處理好商標權與在先權的沖突。

4 結語

商標權與在先權的沖突問題一直是我國知識產權領域的棘手問題，由于立法、行政、司法等方面的原因，商標權與在先權的沖突問題近來年日益加劇，為了解決這個問題，筆者從解決原則、完善立法、規范執法、改革司法四個方面出發，以期對解決商標權與在先權的沖突問題有所裨益。當然，由于篇幅所限，筆者所言淺嘗輒止，而且商標權與在先權的沖突問題十分復雜，絕非一篇文章所能概括，實踐中也會遇到諸多困難，還需要我們一起努力。

[1]許艷霞.商標權與在先權沖突若干法律問題研究[D].北京：中國政法大學,2001.

[2]李楊.商標法中在先權利的知識產權法解釋[J].法律科學,2006（5）：44-46.

[3]游彩月.商標權與在先權沖突及解決問題研究[D].福州：福建師范大學，2015.

[4]孔祥俊.WTO知識產權協定及其國內適用[M].北京：法律出版社,2002：53-55.

[5]沈志先.知識產權審判精要[M].北京：法律出版社,2010：327-328.

[6]馮曉青.論知識產權權利重疊、權利沖突及其解決[M].北京：法律出版社2002：119-120.

[7]蘇力.法治及其本土資源[M].3版.北京：北京大學出版社，2015：189-190.

[責任編輯：周芳]

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1674-1102(2017)04-0047-04

10.13420/j.cnki.jczu.2017.04.011

2017-02-28

凌飛（1992—），男，安徽安慶人，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向為民商法學。