醫療損害歸責原則的探討

易賢楚，易偉國，賈真真

近年來，全國范圍內醫療糾紛頻發，其中能夠進入司法程序解決的比例卻不高，暴力傷醫事件也時有發生。為此，法學界和醫學界一直在探討怎樣才能使醫療糾紛回歸到正常的司法途徑。而其中爭論較激烈的一點即為醫療損害責任的歸責原則。盡管《侵權責任法》已經對此有所規定且實施多年，但仍然有部分問題需要進一步解決。

1 醫療損害的法律屬性

醫療損害是指醫務人員在從事醫療行為的過程中給患者造成的生命、健康或精神損害。對于醫療損害的構成要件，學界存在著“四要件說”和“五要件說”的分歧。后者在承認“過錯、違法診療行為、損害后果、違法診療行為與損害后果之間的因果關系”這四個要件之外，還主張應當將責任主體限于醫務人員，以區別于其他性質的侵權損害。現通常認為后一種觀點符合我國醫療損害的特性［1］。當然，醫務人員一般是實際的侵權主體，而未必是最終承擔責任的主體。

歸責原則是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生后，應依據何種根據使之負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害后果為價值判斷標準，亦或以公平等作為價值判斷標準，使行為人承擔侵權責任［2］。在我國侵權責任法領域，歸責原則包括三種類型：過錯責任原則、無過錯原則和公平原則。在針對醫療損害責任糾紛的司法裁判中，采取何種歸責原則是判定醫療損害賠償責任的存在與否及責任大小的基本標尺，同時也從根本上影響到醫患雙方的訴訟權利和實體利益，如舉證責任的分配、免責事由、損害賠償的范圍乃至法律適用等。

2 歸責原則對醫療損害的影響

2.1 過錯責任原則對醫療損害的影響 過錯是行為人在實施某種行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。過錯責任原則即是將行為人的主觀過錯納入侵權責任認定的一種歸責原則。簡言之，無過錯則無責任。在醫療損害中，從“質”和“量”兩個維度來看，過錯責任原則的內涵包括：其一，只在存在診療過失的情況下承擔責任；其二，承擔責任的范圍與診療過失的程度相適宜。

鑒于過錯責任原則較為符合醫學診療復雜多變的特點，國際上多數國家采用此項原則。但從訴訟對抗上看，過錯責任原則的適用要求患方（即賠償權利人）承擔證明醫療機構或醫務人員（即賠償義務人、行為人）存在過錯的責任。鑒于醫患雙方信息不對稱的情況普遍存在，由患者提供證據證明醫方的診療行為中包含過錯是非常困難的，加之醫療過錯與醫療損害之間的因果關系也存在較大的證明難度，過錯責任原則明顯加重了患方的訴訟成本。即便患方得到專業律師的協助，這種制度上確立的障礙也難以逾越。換言之，在醫療損害訴訟中實行過錯責任原則的實質是建立一個主要由患者而非醫方承擔醫療損害結果的醫療損害責任的分配機制［3］。

2.2 過錯推定責任原則對醫療損害的影響 過錯推定責任本身并非一項獨立的歸責原則，它是過錯責任原則的一種特例，是指依法推定侵權行為人存在主觀過錯，但行為人可以通過證明自己沒有過錯來避免承擔損害賠償責任。在醫療損害糾紛中，過錯推定包括事實推定和法律推定。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8款規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”此處明確了在醫療侵權訴訟中采取過錯推定和因果關系推定，其中的過錯推定即為事實推定。換言之，醫療機構應當就事實部分證明其不存在過錯，否則應承擔賠償責任。《侵權責任法》第58條規定的三種醫療過失推定則屬于法律推定，體現在舉證責任上就要求由醫療機構承擔舉證責任，證明其不存在過錯；作為原告的患方僅需就存在合法醫患關系和損害后果承擔舉證責任。這種舉證責任的分配偏向于保障患者的訴權，但遭到醫學界的普遍反對。原因在于醫療機構無法全面了解患者的諸多信息，如患者就診前的情況、出院后的情況以及可由患者保留的輔助檢查資料，對這些信息和相應證據的缺乏很可能導致醫療機構的舉證不能，從而在訴訟中處于不利地位。

2.3 無過錯責任原則對醫療損害的影響 無過錯責任原則又稱嚴格責任原則，是指基于法律的明確規定，不考慮侵權行為人是否存在主觀過錯，只要其行為導致他人受損，就應當依據法律的規定承擔侵權責任。無過錯責任原則是針對法律專門規定的、適用于特殊侵權行為的一種歸責原則，其目的在于通過加重行為人的責任來保障受害人的合法權益，更大程度地彌補損失。在醫療領域中，若采取無過錯責任原則，則當患方出現損害后果時，醫療機構應無條件承擔侵權責任。這種由醫方承擔全部醫療損害的責任認定機制不但限制醫學發展進步，對公眾生命健康也是不利的。

2.4 公平責任原則對醫療損害的影響 公平責任原則又稱衡平責任原則，是指在行為人和受害人對損害結果的發生都沒有過錯的情況下，由法院根據實際情況確定責任分擔的一種歸責原則。在無法適用過錯責任和無過錯責任的情況下，公平責任原則以損害程度和雙方的經濟情況為主要考量角度，以雙方當事人分擔損失為解決方案。醫學是復雜的、不可控的學科，在正常的醫療活動中，醫療意外的出現難以避免，且這種意外并非源自醫患雙方的過錯。但為了照顧患方利益，法院時常會依據公平原則讓醫療機構承擔適當的賠償責任。公平責任原則的適用有效地緩和了醫患矛盾，但從長遠來看，這一原則會促使醫療機構放棄高風險醫療實踐，最終妨礙醫學的發展進步。

3 我國醫療損害歸責原則的選擇

我國的醫療損害歸責原則以 《侵權責任法》的實施為界限可分為兩階段［4］。

第一階段建立在《民法通則》第106條第2款的規定之上：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”與之相應，《醫療事故處理條例》第2條規定：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”可見，在《民法通則》和《醫療事故處理條例》的語境下，醫療損害責任采用過錯責任原則。但考慮到舉證責任的公平性問題，2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定了由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。

《侵權責任法》實施后，我國醫療損害賠償的歸責原則進入了第二階段。針對不同的醫療行為，《侵權責任法》根據醫療損害的成因分別規定了不同的歸責原則，但過錯責任原則仍然是主要方面。根據《侵權責任法》第54、55、57條的規定，醫療損害責任的一般歸責原則是過錯責任原則。《侵權責任法》第58條和第59條則分別規定了在特殊情形下，醫療損害責任實行過錯推定原則和無過錯責任原則。這種一般的過錯原則也與域外立法保持了一致，如德國、法國、日本等均采用這種立法模式。

4 我國現行醫療損害歸責原則存在的問題

4.1 醫療損害適用一般過錯原則忽視了患方的訴訟風險和成本 根據《侵權責任法》的規定，技術型醫療損害適用過錯責任原則。這一立法取向有效遏制了隨意訴訟的行為，卻忽視了患者的訴訟風險和成本。其一，患方的證明難度較大。由于大量病歷資料由醫療機構控制且患方對專業性資料的理解有限，患方即便克服困難獲取了證據，也很難利用這些證據來充分證明自己的主張。其二，醫療糾紛訴訟在事實審理中往往依賴專業的司法鑒定，而鑒定的費用也加重了患方的經濟負擔。

4.2 醫療損害鑒定無法可依 在立法過程中，對于是否需要鑒定和鑒定組織的選擇等問題引起了很多爭議，但最終立法者以鑒定事項屬程序法為由并未規定醫療損害鑒定制度。但司法實踐中，法院的判決往往又不得不依賴于鑒定的結果。究竟是由醫學會還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行創立新的鑒定制度就成了亟待解決之法律空白。

4.3 《侵權責任法》的模糊規定造成法律適用困難《侵權責任法》盡管明確了侵權損害的歸責原則，但因其部分條款的規定模糊，往往帶來實踐中的適用困難。如《侵權責任法》第57條規定的“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”，就引起了司法程序中對于“當時”標準認定的巨大爭議。第63條僅規定了“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”，但并未明確“過度檢查”是否承擔責任及按何種方式承擔責任，這很容易令人誤解為“過度檢查”不屬于法律認可的過錯，而僅僅是對醫療行為的管理性規定。

5 醫療損害歸責原則的解決思路

5.1 明確醫患雙方舉證責任分配 醫療損害的舉證責任的分配是就結果責任而言的，行為責任則是雙方當事人都應承擔的。醫療損害應將過錯責任和過錯推定責任相結合，避免由患方承擔主要的舉證責任，即患方僅提供初步的證據，如存在醫療關系的依據、認為存在醫療過錯的依據等，同時明確醫療機構必須提供完整的病歷資料和診療依據等由其保管的證據。對于鑒定程序的啟動和費用承擔則依據案件的審理情況和患方的經濟情況而定。

5.2 統一醫療損害鑒定標準 考慮到現有司法鑒定機構在專業上的局限性，可由各地的省級醫學會設立司法鑒定中心。在鑒定人員的選擇上應當兼顧臨床醫學專家和經驗豐富的司法鑒定人員，并對相關從業人員進行專業培訓、統一鑒定標準，以期使鑒定結論更加客觀、公正。

5.3 出臺相應司法解釋，消除法律模糊地帶 針對醫療損害歸責原則的模糊規定，多年來的司法實踐也已經積累了一定的經驗，應盡快出臺司法解釋予以明確。特別是需要針對爭議較大的法律條文和技術性問題，做出更加細致的規定，統一裁量尺度，從而讓司法更好地為解決醫患糾紛服務。

參考文獻

［1］楊立新，王 竹，單國軍.醫療損害［M］.北京：中國法制出版社，2010：51－52.

［2］魏振瀛.民法［M］.北京：北京大學出版社.高等教育出版社，2006：47－48.

［3］肖 鵬，孫文奇.醫療損害的法律控制［J］.中國衛生事業管理，2012，5：363－365.

［4］鮑利英.醫療損害賠償歸責原則的再審視［J］.商品與質量，2012，5：283－284.

［5］傅宏宇.醫療損害中的過錯責任嚴格化趨勢再探討［J］.口腔醫學研究，2013，29（12）：1179－1180.