論計算機游戲著作權的整體保護

田 輝

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

論計算機游戲著作權的整體保護

田 輝

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

計算機游戲產業通過近些年的迅猛發展已經具有極大的市場規模，擁有十分龐大的游戲人群。激烈的市場競爭促使更多的侵權行為發生，我國知識產權法相關法律更加側重對計算機游戲代碼和運算程序的保護，對于表達層面的保護幾乎無能為力。在著作權侵權行為的判定中，往往將計算機游戲拆分成程序、文學作品、美術作品、音樂作品、電影作品等多種作品分別進行判定，割裂了計算機游戲的整體性，增加了訴訟成本，也不利于游戲產業健康發展。

計算機游戲；知識產權；著作權；整體保護

荷蘭市場研究公司Newzoo2016年發布了《全球游戲市場報告》，報告顯示，全球游戲玩家在2016年將創造996億美元的收入，比2015年增加8.5%，中國市場占到了全球游戲收入的四分之一，市場規模預計達到244億美元(約合人民幣1682億元)*中商情報網 http://www.askci.com/news/hlw/20160429/1146131566.shtml.。據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)報告顯示，在近14億的中國人口中，游戲玩家總數約有5.6億，其中游戲付費玩家約2億*騰訊網http://games.qq.com/a/20170112/033247.htm.。另根據《2016年中國電影市場大數據分析報告》，2016年全國累計觀影人次7.23億，票房總計457億人民幣*搜狐網http://mt.sohu.com/20170107/n478025371.shtml.，只相當于游戲產業的1/4。可見計算機游戲產業通過近些年的迅猛發展已經成為主流娛樂產業，已經成為人們生活中不可或缺的活動，但是法的滯后性特征使得計算機游戲知識產權保護存在很多突出的問題，極大地阻礙了游戲產業的健康發展。計算機游戲作為一種軟件一直受到著作權法保護，但是游戲作品往往綜合軟件、畫面、劇本、音樂、動畫、藝術文學等于一體，具備一般計算機軟件表現程序所缺乏的藝術美感。而我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》更加側重對游戲軟件代碼和運算程序的保護，對于計算機游戲的表達層面的保護幾乎無能為力。在侵權行為的判定中，往往將計算機游戲拆分成程序、電影、動畫等多種作品，割裂了計算機游戲的整體性，也使得法院無法準確地進行“表達形式”范圍的界定、獨創性的認定、合理使用規則等判定，無法有效保護權利人權利，更不能促進產業健康有序發展。

一、法律意義上的計算機游戲

1.計算機游戲的概念。本文所指的計算機游戲是指具有交互娛樂功能的在現代化智能電子設備上運行的游戲軟件作品，智能電子設備不限于家用臺式機，還包括街機、掌機、電視、手機、家庭游戲機等具有計算和存儲功能的設備，有些文章將此命名為電子游戲。在計算機產生的初期基本邏輯元件采用的是電子管，傳統上被稱為電子計算機，而隨著科學技術的進步，能夠達到計算功能的設備已經不限于電子，而拓展到了生物計算機、光子計算機、量子計算機等，因此采用計算機游戲這一概念要更為準確。

2.實體法中計算機游戲的相關規定。在我國的法律、法規中沒有確切出現過計算機游戲的概念，2010年文化部出臺過《網絡游戲管理暫行辦法》，在該辦法第二條中規定“網絡游戲是指由軟件程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網絡提供的游戲產品和服務”。這種概念體系下的計算機游戲包括軟件程序和信息數據兩個部分。2001年施行的《計算機軟件保護條例》第二條中軟件的概念是“計算機程序及其有關文檔”。那么“信息數據”應該就是“有關文檔”在網絡游戲中的另一種叫法，程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，文檔是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等*參見《計算機軟件保護條例》第三條。。而一個完整的計算機游戲不僅僅包括游戲運行程序及其說明文檔或者叫做信息數據，還包括視頻、音樂、圖像、劇本、游戲規則等等，國內司法實踐往往將這些素材分別落入著作權法上文字、美術、音樂、電影、攝影、視頻等目錄中，分門別類地獲得保護，人為地將計算機游戲割裂成多個作品，破壞了游戲作品本身的完整性，提高了訴訟成本，縮小了侵權成本，嚴重打擊了游戲產業創作的積極性，阻礙了游戲產業的健康發展。

二、兩種不同的計算機游戲著作權訴訟

1.國內發生的《爐石傳說》游戲侵權案。2014年，BlizzardEntertainment,lnc.(暴雪娛樂有限公司)等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案進行了一審判決*(2014)滬一中民五(知)初字第23號(http://wenshu.court.gov.cn).，被告未經兩原告的授權，擅自在《臥龍游戲》中使用、復制并抄襲了《爐石傳說》游戲中的標識、界面、牌面、特效、文字、圖片、視頻和其他游戲元素方面的設計及體現出游戲規則及算法的各游戲卡牌及套牌整體組合的行為。原告將《爐石傳說》拆分為爐石標識、游戲界面、卡牌牌面設計、卡牌和套牌的組合、視頻和動畫特效5類作品請求予以保護。

法院認為“爐石標識”、“游戲作品”、“卡牌牌面設計”達到了獨創性的要求應作為美術作品受著作權保護；“卡牌和套牌的組合” 實質是游戲的規則和玩法，而著作權法僅保護思想的表達，而不延及思想本身，法院不予支持，但是卡牌上的文字說明是用以說明卡牌在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，可以視為游戲說明書而作為著作權法所規定的文字作品予以保護；對于“視頻和動畫特效”，因為我國著作權法沒有規定視聽作品這一分類，法院確認其可以作為以攝制電影的方法創作的作品獲得保護。因此，法院就各類作品是否被侵害分別進行了分析，以是否實質性相似區分美術作品侵權；認為只有完全或者幾乎完全抄襲了游戲說明才能認定為侵害著作權，認定“卡牌和套牌的組合”不構成侵權；而多段“視頻和動畫特效”只以是否相同或者實質性相同來確定是否侵權。最終只認定了“爐石標識”美術作品侵權，“牌店及打開擴展包動畫”一個視頻的侵權，僅賠償經濟損失5萬元人民幣。

爐石傳說作為一款全球發行的卡牌類計算機游戲，2016年全球收入3.95億美元*參見《爐石竟成為2016年最賺錢的電子卡牌游戲》http://ls.duowan.com/1702/351530865868.html.，該訴訟發生在《爐石傳說》游戲世界宣傳期間，我國企業即產生了著作權侵權，在我國將計算機游戲作品拆分成不同作品審查的做法下，只支持了個別元素的侵權保護，且侵權的成本只有5萬元人民幣。原告方另案依據不正當競爭法提起了訴訟，獲得了33.5萬元賠償*(2014)滬一中民五(知)初字第22號(http://wenshu.court.gov.cn).。我國相關法律對于計算機游戲的著作權保護及司法實踐，采用的是程序和游戲資源二分法，或者說是按不同作品類型的多分法，打破了游戲作品的完整性，增加了訴訟標的和成本，無法有效保護權利人，也嚴重阻礙了游戲產業的健康發展。

2. 在日本發生的幾大游戲公司聯合訴二手游戲商案。在日本，二手游戲市場非常發達，有很多專門的賣場收購并販賣二手游戲。通過二手游戲市場，玩家可以花費相對低廉的價錢來買到想要的游戲，也可以在玩過游戲之后再將其賣到二手市場。雖然二手游戲的交易行為不同于盜版，但它實際上造成了游戲的銷售量減少，使得游戲在市場內的產品價值下降，并且造成本該為游戲開發公司所得的利潤流入了二手交易市場，最終導致游戲開發公司收入大量減少，影響了游戲廠商的利益。因此，二手游戲市場規模的壯大，對游戲開發公司而言，造成的利益損失和非法復制的盜版行為帶來的后果是沒有區別的*《從國外關于計算機游戲侵權的判例看計算機游戲的著作權保護》。。 1998年，日本游戲公司 ENIX 向東京地方法院提起上訴，同時期 Capcom、KONAMI、Square、SEGA Enterprises、Sony Computer Entertainment、NAMCO六大游戲公司聯合向大阪地方法院上訴，這些游戲公司均向法院提出禁止二手游戲的銷售行為的要求。*東京地裁平成 10 年(ワ)第 22568 號著作権侵害差止請求権不存在確認同同請求事件、大阪地裁平成10年(ワ)第 6979 號著作権侵害行為差止請求事件、大阪地裁平成 10 年(ワ)第 9774 號著作権侵害行為差止請求事件。因為當時日本法律沒有計算機游戲作品的規定，因此這些公司將游戲以電影作品起訴，并且主張電影作品的頒布權不會因為在影院的一次上映而用盡，從而主張計算機游戲作品的頒布權應該及于二手市場的銷售行為，因而請求二手游戲市場侵犯了游戲作品著作權，即電影作品的頒布權。

日本的東京和大阪兩個法院對于計算機游戲作品是否是電影作品有不同看法，東京法院認為游戲作品的互動性與電影作品靜態流線型表現不同，不能作為電影作品看待。大阪法院認為游戲的著作權人使游戲影像在限定的范圍內變化，通過設定游戲的主題和劇情，操作各種視覺和聽覺的效果，從而構成一個統一的游戲作品。而最近的(影院上映用)電影中也有根據觀眾的反應提供不同影像使劇情展開發生變化的形式，因此不能因為游戲的互動性就否定其電影作品的性質。2002 年 4 月，日本最高法院做出終審判決，駁回游戲公司的上訴，判定二手游戲的買賣是合法行為。*最高裁平成 13 年(受)第898號著作権侵害差止請求権不存在確認請求事件、最高裁平成 13 年(受)第952號著作権侵害行為差止請求事件。但最高法院支持了游戲公司主張的計算機游戲屬于電影作品的觀點。認為“電影作品”是指“通過影像，或者聲音和影像，以類似電影的效果表現的，可以固定在物質上的作品。”游戲軟件可以被視作電影作品，有頒布權。但是由于游戲作品的特殊性，頒布權在首次實現后就用盡了。日本計算機軟件著作權協會(ACCS)的久保田裕專務理事表示：“游戲軟件的頒布權在首次銷售后耗盡的判決，體現了現行法律無法相應地保護游戲軟件的著作權。應當建立新的規則來保護數字、網絡時代的新的權利。*最高裁、中古ゲームソフト販売は合法、と判決http://news.mynavi.jp/news/2002/04/25/09.html.

從這個案例來看，日本與我國對待計算機游戲作品不同，并沒有將其獨創性僅僅體現在程序部分，而是認為計算機作品除了具有一般軟件作品的屬性外還擁有藝術類作品屬性，從創作過程上看，計算機游戲需要創作游戲劇本，游戲策劃則可以被看作電影的導演，雖然使用的技術不同，但游戲的編程過程相當于電影的拍攝，應該作為電影作品或者類似作品一樣整體受到著作權保護，而不能區分構成元素歸類到不同作品類別分別保護。知識產權法的立法目的是以鼓勵和保護智力創造活動為根本出發點，通過對知識產品所有人及其合法受讓人人身權利和財產權利的確認和保護，使其充分享受知識產品創造活動所帶來的精神利益和物質利益，從而促進人們充分發揮自己的聰明才智，積極從事知識產品的創作、創造活動。*參見鄭成思：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第49-51頁。而將計算機游戲拆分裁判的方式，與知識產權鼓勵創新創造的精神不符，也在司法上對游戲作品進行了割裂，《伯爾尼公約》和《著作權法》都對保護作品完整權有相應規定，司法判決當然與侵權人惡意侵害著作權人作品完整性的做法不同，但造成的后果卻是極為惡劣的。

三、計算機游戲作品的特點

計算機游戲拆分為不同作品還是作為獨立作品整體保護的依據在于其本身的特征，能否與電影作品一樣，具有獨特的藝術表現形式，需要獨特的權利歸屬規則。因此就需要對計算機游戲的特征進行深入探討，其顯著的特征如下：

1. 娛樂性。計算機游戲是一種電腦技術輔助下的娛樂形式，因此娛樂性是計算機游戲的根本屬性，隨著信息技術的發展，計算機游戲融合了計算機圖形學、人工智能、交互設計以及藝術設計等前沿科學。無論科學技術如何進步，計算機游戲只向著更具有娛樂性的方向發展。現有的計算機游戲按呈現方式、游戲規則等元素劃分為角色扮演(Role-playing Game)、動作游戲(Action Game)、冒險游戲(Adventure Game)、動作冒險游戲(Act Adventure Game)、策略游戲(Simulation Game)等等幾十個分類*百度百科：游戲分類https://baike.baidu.com/item/%E%6%B8%E6%88%8F%E5%88%86%E7%B1%BB/7690482?fr=aladdin.，其中有很大部分都是以代入感讓玩家得到愉悅，以虛擬現實的方式讓玩家在游戲模擬的世界中以主角或者操作游戲主角達到現實世界中無法實現的動作或者行為，而益智類游戲是以展現玩家智力所能在某方面達到的極致追求來吸引玩家，通過計算機游戲的娛樂性功能，讓游戲作品使用者的刺激性追求、挑戰性追求、舒適性追求等心理追求得到滿足，目前新出現的體感游戲，讓游戲作品使用者在身體上的某項滿足也得到了實現。而實現游戲娛樂性功能不僅僅依靠的是游戲程序，甚至可以說游戲程序占了十分小的部分，而音樂、視頻、美術作品等等才是實現娛樂性的最直接因素。

2.藝術性。計算機游戲中所包含的傳統藝術表現形式比如音樂、美術等具有藝術性毋庸置疑，但是從整體的角度看計算機游戲作品，而不拆分為多個不同種類的作品，是否具有藝術性呢。就如電子競技游戲是否具有體育性一樣，直到國家體育總局將其列為體育競賽項目而終止議論，計算機游戲被列為一個獨立的藝術門類作為歷史選擇的方向也具有很大可能性。

計算機游戲只不過是游戲媒介、手段、方式在現代化技術條件下的進化，探討計算機游戲的藝術性內涵，首先要從游戲與藝術的關系出發進行剖析。國內有學者認為電子游戲藝術是指在計算機或計算機網絡上實現的,具有交互性、開放性、虛擬現實特征的超媒體藝術形態*汪代明：《論電子游戲藝術的定義》，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2005第12期。。康德認為,藝術的精髓在于自由,而自由也正是游戲的靈魂所在,正是在自由這一點上,藝術與游戲緊緊地連在了一起。主張“促進自由藝術最好的途徑就是把它從一切強制中解放出來,并且把它從勞動轉化為單純的游戲”。*[德]康德：《判斷力批判(上卷)》,宗白華譯,商務印書館1964年版，第149頁。在《審美教育書簡》一書中,席勒提出:“說到底,只有當人是完全意義上的人,他才游戲;只有當人游戲時,他才完全是人。”*[德]弗里德里希·席勒：《審美教育書簡》,馮至、范大燦譯,北京大學出版社1985年版，第80頁。兩位哲學家、藝術學家都認為游戲是一種本質的追求，與勞動對于人類同樣重要，人類追求藝術實際上就是在勞動之外的游戲過程，在滿足生活需要的勞動之外，就剩下體現自由理念的游戲，進而產生藝術。

拋開游戲藝術理論的分析外，現在的計算機游戲通過強大的信息技術實現虛擬現實，或者展現夢想畫面而達到了表現情感、抒發感情、娛樂身體等等功能，具有顯著的藝術特征，在表現形式上具有很多傳統藝術形式的特征，又具有開放、互動、虛擬現實等獨立的藝術特征。

3.開放互動性。傳統的藝術包括繪畫、雕刻、建筑、音樂、詩歌(文學)、舞蹈、戲劇、電影等都是作品創造者的意識表達，而第三者只是純粹的感受、理解，而不能改變該作品，且法律要求保證該作品的完整性。電影作為新的藝術形式已經出現通過觀影者的選擇影響結局的形式，但那只是小影院的一種吸收游戲理念的做法，在我國幾乎很少見此類影片和可以播放該類影片的影院。游戲使用者對于游戲的互動性不僅是設計好的幾個發展路徑上的選擇權，而是游戲劇本、場景、任務的可由玩家自由增設、刪減創造權，所謂的開放性游戲，有些游戲發布之初就自帶“地圖編輯器”、“游戲模組(Mod)編輯器”*MOD是英文單詞modification(意為修改)的縮寫，漢語音譯作“模組”，也稱游戲模組，它是游戲的一種修改或增強程序。轉自百度百科。，游戲模組就是將電腦游戲中的道具、武器、角色、敵人、事物、模式、故事情節等做出修改，又或是加入新的道具及事物，這種給予作品使用者主動、交互的權利，是任何其他藝術作品形式所不具備的。這與開源軟件與商業軟件的區別類似，需要特殊的規則來管理，以促進該種軟件的發展。*參見Brian w. Carver: Share And Share Alike: Understanding And Enforcing Open Source And Free Software Licenses, Berkeley Technology Law Joural, Vol.20.No. 433. 2005. P.451.

計算機游戲作品的開放互動性，在著作權保護方面引出了新的法律問題，如作品完整權的保護，第三人(非游戲用戶)對于游戲模組編輯器創造出的新的游戲元素的權利，如暴雪游戲公司曾向美國專利與商標局的審理和上訴委員會提交訴訟，控告Valve使用DOTA名稱和商標侵犯了暴雪的權益，Dota地圖實際就是暴雪公司發行的魔獸爭霸3附帶的地圖編輯模組創造的新地圖，暴雪公司主張該地圖的所有著作權權能，最終雙方以和解告終。*《暴雪起訴Valve DOTA究竟是誰的？》 53pk新聞網http://news.52pk.com.游戲使用者在游戲互動中產生的新數據、畫面、結局、人物是否具有新的權能，游戲玩家對于游戲過程的直播是不是對作品表演權或信息網絡傳播權的使用也是目前一個爭議點，這都需要構建一套與時俱進的法律規則進行指引和管理。

4.集合多樣性。游戲的發展逐漸體現了集合多樣的特點，是指一個大型游戲軟件作品往往集合了音樂、文學、電影、動畫等多種藝術形式，同時包含計算機編程技術、3D建模技術、數碼影音技術、數據庫存儲技術、信息網絡技術、虛擬現實技術、數碼攝影技術等等先進的科學技術，而這些藝術形式和技術內容并不是一個簡單的相加，而是基于游戲娛樂性的某一個方向和為了實現某項互動性功能所采用的，就如電影作品一樣，攝影、燈光、美術、布景、音樂等等都是為了電影劇情服務，在電影形式被確定為一個獨立的藝術形式后，法律就不會簡單把電影拆分為多個作品，零散的進行法律保護。游戲作品與電影作品極為相似，所以日本法院前期習慣于將游戲作品作為電影作品看待，適用電影作品的法律規則。而游戲作品的集合多樣性實際比電影更高，很多游戲作品的視頻部分單獨剪切出來可以作為一個完整的電影作品在影院播放，而游戲作品集合的互動性功能，比如虛擬現實、體感交互等方面是電影及其他作品形式所不具備的。

5.工程復雜性。游戲開發周期主要包含：預制作階段、制作階段、后期制作階段*參見Michael E.Morre:《游戲設計師修煉之道：數據驅動的游戲設計》，傅鑫、陳征、戴鋒等譯，機械工業出版社2012年版，第5頁。，預制作階段類似于電影劇本寫作過程，與電影作品類似大型游戲的劇本也往往由多個作者共同編寫。制作階段是最最最耗費時間的，藝術家開始構建將用于角色、物體和環境的2D精靈或3D模型。程序員開始為游戲引擎編寫代碼。設計師繼續改進游戲中的數據，并與關卡構建者協作以確定將如何布置環境以及它們將包含什么，委托游戲音樂制作，測試修改等等。與電影作品所包含的制作過程都極為相似，甚至主角拍攝都類似，目前大型3d游戲也是請專業的演員進行拍攝實現數字虛擬效果，游戲作品主要是多出了主程序制作及調試工作。大場景的歐美RPG開發周期比較長，而FPS的開發周期相對就可以短些，上古卷軸系列一作的開發周期是5年，巫師是4年，一般的大型游戲都在3年左右。加上游戲后期運營周期，一款游戲的實際周期甚至達到了10年。

6.不可分割性。計算機游戲往往是由程序和被抽離出來的游戲資源庫構成，而大部分游戲程序是在游戲引擎的基礎上開發出來的，游戲引擎是指一些已編寫好的可編輯電腦游戲系統或者一些交互式實時圖像應用程序的核心組件。這些系統為游戲設計者提供各種編寫游戲所需的各種工具，游戲引擎包含以下系統：渲染引擎(即“渲染器”，含二維圖像引擎和三維圖像引擎)、物理引擎、碰撞檢測系統、音效、腳本引擎、電腦動畫、人工智能、網絡引擎以及場景管理。*李輝、吳建國、游志勝等：《基于微機的面向對象三維圖形引擎》，載《計算機工程》2001年第27期。游戲引擎是一個為運行某一類游戲的機器設計的能夠被機器識別的代碼(指令)集合。一般會提供功能強大的編輯器。包括引擎的場景編輯、模型編輯、動畫編輯、粒子編輯等等功能，也會配套地提供第三方插件，如3ds max、maya的導出插件，還會同時提供網路、數據庫、腳本等方面的功能。游戲開發者購買授權使用標準游戲引擎，利用編輯器和網絡等功能設計新的游戲。因此某些大型的游戲引擎可能是統一引擎公司出品，但是游戲本身確不相同，體現在游戲主題、劇情、人物、玩法、氛圍、文化等等方面。在游戲制作領域大家都有一個共識，游戲的精彩與否取決于游戲內容而非其背后的游戲引擎。因此區分游戲并不是區分游戲引擎，或者單獨的程序，而是游戲本身，是游戲本身的文化、理念、設計等等藝術層面的區別。而拆分元素的司法判例恰恰忽略了游戲的本質，將游戲變成了程序+各種類型的作品，游戲作品消失了。

四、我國計算機游戲著作權保護模式的弊端

1.幾種不同的保護模式。世界知識產權保護組織(WIPO)在2013年對計算機游戲的法律現狀進行了調查，形成了專門報告“The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches”*http://epam.ru/files/documents/publishes/527b43b56a4e6.pdf.根據 WIPO 報告，目前世界上針對電子游戲有三種保護模式。第一種模式：加拿大、中國、意大利、俄羅斯及西班牙等，將計算機游戲作為計算機軟件作品予以保護，其原因在于計算機游戲是由計算機代碼編寫設計，而其呈現在屏幕上的部分是代碼中的一部分。第二種模式：德國、印度、日本及美國等，其認為計算機游戲極其復雜，應當將其作為特定類型作品給予保護，日本將其作為電影作品予以保護。第三種模式：韓國、肯尼亞，其認為計算機游戲中的視覺部分應當作為視聽作品進行保護；可這并不意味著計算機游戲中的計算機軟件在司法實踐中不能得以保護，而是指計算機游戲中的視覺部分要給予優先保護。各國的法律都沒有明確對計算機游戲進行定義，但是很多國家已經注意到這是一個獨立的藝術作品形式，尋求獨立保護，或者作為電影作品或者視聽作品保護。

而我國所謂的作為計算機軟件作品保護，實際上是把計算機游戲中程序的部分做軟件保護，而其他的元素分別作為獨立的作品進行區別，這其實是落后于大部分國家的認識，美國雖然認為計算機游戲本質上是軟件作品，但是實踐中是把其當作一個整體作品，只是部分參照軟件作品的規則。我國實際上是把游戲作品拆分成音樂、美術、電影等作品，而剩下了指令代碼，而這部分甚至連軟件都稱不上。

2.拆分元素保護與行業發展和糾紛現狀不符。正如前文所述，大型游戲的引擎都是獨立引擎研發公司有償授權使用的，其程序的核心內核、指令集、程序段都是包裝好進行調用和整合的，類似美術作品建模制作的方式，開發者不需要關注程序代碼，只需要關注所呈現的畫面或者動畫，這是一種類似于美術作品的制作。就是說游戲作品的獨創性在于其呈現的游戲畫面和游戲理念、劇本、玩法等等，并不在于游戲背后的程序代碼段。市面上很多游戲的游戲引擎都來自同一引擎，但是很明顯他們是不同的游戲。我國也十分重視游戲引擎的開發，已有多個研究項目納入國家863計劃，*從cocos看國內自研的游戲引擎 http://blog.csdn.net/wisdom605768292/article/details/30746775.游戲引擎制作就是傳統的計算機軟件作品制作，這與游戲作品制作是截然不同的。

在司法實踐中，游戲作品的著作權糾紛很少會涉及計算機程序，除了架設私服這種直接反編譯游戲作品的類似于盜竊行為，其他游戲著作權糾紛都是游戲本身的著作權糾紛，如整體相似，玩法、界面、人設、文檔相似等等。

3.破壞游戲作品完整性。游戲作品的娛樂性、藝術性、開放互動性等等功能都是通過游戲設計理念、劇本、玩法、畫面、規則等等外在表現體現出來的，同一個游戲作品可以采用不同的游戲引擎，而同一個游戲引擎又可以因不同的游戲理念制作出不同的游戲，可以說一個完整的計算機游戲既要有游戲引擎的骨架，又要有外在表現，而且實際上外在表現更為重要，所以很多國家將游戲的外在表現予以優先保護。而拆分作品為程序和其他不同類作品的方式將游戲的內核隔離了，嚴重破壞了作品的完整性，就像將人拆分成由碳、氫、氧等等基本元素構成的內核和皮膚、容貌、毛發的外在，而當人與其他動物種類著作權糾紛的時候只判斷碳、氫、氧等元素的框架，這是十分荒謬的。

4.人為提高的訴訟成本。這種判斷方式要求權利人必須將計算機游戲作品涉及的各項因素都根據著作權的舉證要件進行舉證，原本一個權利人是想證明游戲作品的著作權是否受到侵犯，結果變成需要證明美術、視頻、劇本等等作品是否受到侵權，而這些因素侵權與否與游戲作品侵權與否沒有關系，因為計算機程序很少會涉及侵權，所以導致權利人在起訴時實際上針對游戲作品的訴訟已經敗訴了，也許會在美術作品或者某項對于整個作品很小的一部分內容上勝訴，而這確不是權利人真正想主張的。

而被告人要針對游戲作品的每一項被拆分的作品進行舉證，增加了訴訟成本，但是基于某一項作品的敗訴卻降低了侵權成本，所以被告方處于增加訴訟成本和降低侵權成本的糾結態中，這也是十分荒謬的。

五、整體保護可行性分析

1.美國的計算機游戲整體保護案例。抽象歸納的整體保護。在Nichols v. Universal Pictures Corp.*參見Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).案中，法官 Hand指出，任何作品都是由許多事件組成，隨著事件的逐步抽離，會產生越來越普遍的模式，這種普遍的模式能夠適用于任何其他作品，而抽離的最終結局則只剩下了最為一般的描述，即作品的主題、作品的基本結構或情節模式等，這類普遍性模式是不能受到版權法的保護的，但如若抽象后的模式有相當數量或者相當意義，并且不具有普遍性，如事件順序、角色特征、劇本布局等方面均有相似，則構成版權侵權。在Atari, Midway Mfg. Co., v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案中*參見Atari, Midway Mfg. Co., vs. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607 (7，1982).，第七巡回法院的法官就將 PAC—MAN 游戲抽象成一款迷宮追逐游戲，對于迷宮游戲中的迷宮方式、計分板、迷宮出口、環繞路線等等的設計都是迷宮類游戲的一般特點，不能予以保護，但是，玩家控制的核心人物吃豆人被幽靈追逐的緊張刺激感，是一種獨特的藝術設計方式，然那些非暴力個人的玩家受到緊張的刺激，即前文所述的娛樂性和藝術性結合的體驗，被告的游戲與原告游戲在這種體驗上沒有區別，因此，法院認為被告使用了原告作品的整體概念和感覺，構成侵權。

整體概念和感受測試。整體概念與感受測試法包括兩部分即外在測試與內在測試。外在測試是法院通過作品隱含的“思想”來判定兩部作品之間的相似性。在外在測試中，法官往往會對作品的類型、主題的設定予以解構，由專家來判斷這部分是否存在實質性相似。法院如果認為主題或主題的結構存在實質性相似，那么便進行內在測試。內在測試是確定是否存在作品表達上的近似。在這部分測試中，法院主要是通過一個普通的具有理性的觀察者的角度，以合理水平的觀察者的感受來判斷兩部作品間是否存在實質性。內在測試法更加注重作品的整體相似性，對于被告作品的不同部分則不予考慮。*參見Alan R. Glasser, Video Voodoo: Copyright in Video Game Computer Programs,38 Fed. Comm.L.J.103. 1986.而這種方法恰恰與我國區分元素拆分不同，我國司法中把相同的部分單獨歸類作品相當于另案判別，而感受測試法是將這些相同的部分從一個理性人角度觀察，看看是不是整體相似，而判斷計算機游戲作品整體上是否構成實質性相似。

抽象歸納法更注重區分思想與表達的界限，而整體感受法更注重從一個普通觀察者角度，以理性角度判斷兩部作品的相似性，注意這兩種方法的前提都是一個完整的游戲作品，雖然包含美術、文學等作品形式，但最終是以游戲作品這個整體來考慮是否侵權的，對于游戲作品侵權判斷規則，筆者將另文論述。

2.計算機游戲的基本特征要求必須進行整體保護。計算機游戲作為藝術性的載體，是一種整體感受，整體上通過模擬現實、虛擬角色等方式將代入感傳給使用者，從而帶來緊張、刺激、愉悅、悲傷、爽快等等娛樂性感受，或者通過計算機游戲產品的互動性，提升游戲角色能力、掌握游戲戰場走勢、擴大游戲一方勝率等等結果，就如其他藝術作品一樣，一幅美術作品單獨隔離一小部分可能也可以稱為美術作品，但是卻割裂了一個完整美術作品的藝術性，比如我國的清明上河圖，可以分割成多個作品，但清明上河圖的偉大就在于其作品工程浩大，完整的展現了宋朝城市面貌和當時社會各階層人民的生活狀況，是北宋時期都城汴京當年繁榮的見證，也是北宋城市經濟情況的寫照。一個龐大的游戲作品也是一樣，比如《魔獸世界》這款游戲，它的音樂或者過場動畫都具有藝術性和獨創性，單獨作為一類作品可以受到保護，但是《魔獸世界》的藝術性確是體現在音樂、畫面、劇情、背景、角色、玩法、裝備系統等等綜合方面，給玩家展現了一個架空歷史的人與魔獸競爭發展的魔幻世界，從游戲玩家的視角看他們需要的是一個完整的游戲作品。前文的《爐石傳說》與《臥龍傳說》案，最終判決一個標識和一段視頻侵權，這對于游戲玩家或者說一個普通理性視角來看，完全割裂了該游戲作品的完整性，從抽象歸納或者整體感受方法判斷，兩個作品整體具有相似性，但是我國的司法判例卻對游戲整體保護無能為力。

3.計算機游戲整體保護鼓勵創新發展。吳漢東在《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》提出 “創新是知識產權法的歷史過程與時代使命。知識產權法的創新意義，表現在其本身的制度創新與所追求的知識創新兩個方面。知識產權法產生、變革和發展的歷史，即科技、文化創新與法律制度創新相互作用、相互促進的歷史。理想的知識產權制度應是持續激勵創新的制度，也是自身不斷創新的制度。”*《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，載《吳漢東法學研究》2014年第3期。知識產權法是一種對知識產品有效的產權制度選擇。這一制度通過授予發明創造者以私人產權，為權利人提供了最經濟、有效和持久的創新激勵，保證了創新活動在新的高度上不斷向前發展，從而促進了創新成果所蘊藏的先進生產力的快速增長。知識產權法不僅是激勵機制，也是約束機制。規范市場主體行為、打擊侵權行為，既是對產權所有人的利益保護，也是對市場競爭秩序的規范管制。*參見呂忠梅等:《經濟法的法學與經濟學分析》，中國檢察出版社 1998 年版，第369頁。

計算機游戲是所有藝術作品類型中與知識創新結合最緊密的，是科技進步與藝術創新結合的前沿領域，信息領域的人像識別、人工智能、云技術、移動3維、虛擬現實、動作捕捉等等技術，以及量子物理、生物計算等學科理念可以較為直觀和身臨其境的體現在游戲展現的氛圍中，采用整體保護的方式，讓那些模仿優質游戲作品的一些表面符號、畫面、角色形象等等的侵權行為得到更嚴厲的法律懲罰，保護游戲作品的原創創新，鼓勵更具有創新理念的游戲藝術作品，提高游戲原創作品的藝術水平，壓縮著作權侵權的空間。

將計算機游戲作為一個整體、獨立的作品納入著作權法保護范圍，應根據其功能特點建立獨特的知識產權規則，比如游戲產生的數據所有權、二手游戲的發布權、游戲直播權等等新的權屬問題都需要一套結合游戲基本理念和產業發展需求的制度規則，而這些制度規則的設計同時也依賴于游戲作品的整體保護理念。因此計算機游戲作品的整體保護既有理論意義也有影響新興產業發展的現實意義。

Subject:Integrated Protection for the Copyright of Video Games

Author&unit:TIAN Hui
(Law School，Chongqing University，Chongqing 400044，China)

The video games industry has a huge market size and very large game crowd with the rapid development in recent years. Intense market competition leads to more infringement, China's intellectual property law focuses on the protection of computer game code and operating procedures, but it is powerless for the protection of expression. The court will often split video games into computer program, literary works, art works, music works, cinematographic works and so on, in the judgment of copyright infringement. It breaks the integrity of video games, raise the cost of lawsuit, even hinder the healthy development of the game industry.

video games；intellectual property rights；copyright；integrated protection

D923.41

：A

：1009-8003(2017)05-0122-08

[責任編輯：王德福]

2017-07-20

田輝(1982-)，男，黑龍江七臺河人，重慶大學法學院博士研究生，主要研究方向：計算機軟件知識產權保護。