涉機器取財中的被害人同意

王 駿

(南京財經大學 法學院，江蘇南京 210023)

涉機器取財中的被害人同意

王 駿

(南京財經大學 法學院，江蘇南京 210023)

被害人同意在財產罪解釋論中具有重要意義。占有人同意移轉占有的，行為人不可能成立盜竊罪；如果同意是基于錯誤的認知，應考慮行為人是否成立詐騙罪。在ATM機上冒用他人取款卡的，就提取現金而言，由于得到了銀行關于占有轉移的同意，不成立盜竊罪，應按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理；就轉賬而言，作為債權人的存款人不可能同意占有的轉移，應按照盜竊(債權)處理。在涉機器取財尤其是機器故障案件中，應充分考慮機器設置者是否已將占有轉移意志尤其是針對此種故障下取財的反對意志進行客觀化表達。

機器取財；被害人同意；預設的同意；占有轉移；意志客觀化表達

在各國刑法理論中，被害人承諾或被害人同意已經成為具有重要地位的出罪事由。學界的共識是：如果被害人對某種法益具有處分權，那么經其承諾或同意侵害該種法益的行為，刑法就沒有必要介入加以規制。這充分體現了刑法對公民個人自我決定權的尊重。就出罪功能而言，既有阻卻構成要件符合性的，也有阻卻違法性的，在刑法總論的體系定位上，也就有了阻卻構成要件符合性的同意與阻卻違法性的同意。為區別起見，本文將阻卻構成要件符合性的同意稱為“被害人同意”，而將阻卻違法性的同意稱為“被害人承諾”。

在刑法各論中，財產犯罪是典型的對個體法益的犯罪，被害人對其享有的財產法益具有處分權，被害人同意或被害人承諾理所當然具有阻止刑法介入的功能。但是，在很多情形下，認定是否存在被害人同意或被害人承諾并非易事。本文擬以被害人同意為例，在闡明被害人同意在財產罪中的解釋論意義的基礎上，對涉機器取財中被害人的同意這一具有較強實務意義的問題展開討論。

一、被害人同意在財產罪中的解釋論意義

眾所周知，除去毀棄罪外，根據是否伴有占有的轉移，可以將取得型的財產罪區分為伴有占有轉移的轉移占有罪(也稱為奪取罪)與不伴有占有轉移的侵占罪。并且，根據占有的移轉是否有違對方的意思，轉移占有罪還可以進一步區分為有違對方意思的奪取罪與基于對方意思的交付罪。*參見[日]西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學出版社2013年版，第137頁。“對方意思”就是指“被害人同意交付”或“被害人同意占有轉移”。

盜竊罪是最為典型的有違對方意思的奪取罪。竊取概念中絕對必要的核心元素是“未經本人同意或違背本人的意思取走他人之持有物；亦即，未經原持有人允許而破壞其對某種特定物的持有關系，并且進而對該物建立新的持有支配。盜竊罪的客觀構成要件實際上包含了“未經原持有人允許”、“破壞原持有”以及“建立新持有”三個部分。*參見蔡圣偉：《財產犯罪：第二講 竊盜罪之客觀構成要件(下)》，載《月旦法學教室》第75期(2009年1月)。既然“未經原持有人允許”已經成為客觀構成要件的一部分，一旦原持有人同意轉移持有關系，盜竊罪的客觀構成要件也因為失去重要的組成部分而不該當，這就形成了所謂“阻卻構成要件的同意”。

在實務上，經常會碰到占有人與所有人不一致的情形，此時，有無同意是取決于占有人意思還是所有人意思？這仍然涉及到對盜竊罪客觀構成要件的理解。盜竊罪的行為方式是“打破占有”，主觀上對占有的放棄意思才是所謂的“同意”，所有權人對財物并未形成占有，也就不存在主觀上對占有的放棄意思。因此，如果某種轉移占有只是得到了占有人的同意，而未得到所有人的同意，該行為并不符合盜竊罪的客觀構成要件。相反，如果未獲得占有人的同意，但受所有人允許，則仍然符合盜竊罪的客觀構成要件，但可通過排除“非法占有目的”*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。或作為被害人承諾阻卻違法性*參見黃榮堅：《做賊喊抓賊》，載《月旦法學雜志》第2期(1995年6月)。而實現出罪。此外，如果財物由多人共同占有，基于部分占有人的意思不能代表全體占有人的意思的立場，只有當得到全體占有人的同意時，才能阻卻構成要件的該當。同樣，作為共同占有人之一或部分的占有人，也只有得到其他共同占有人同意的情況下，才能認為其不符合客觀構成要件。

既然同意的對象是“占有轉移”，那么，就意思表示能力而言，只要表意者對占有轉移具有判斷能力即可，就此，不能以民法上的所謂行為能力要求表意人。即便是精神病人或幼童，只要具有這種能夠認識到得到其同意的行為是將其對財物的占有轉移到對方手里的能力，就能將其同意作為刑法上有效的同意。

錯誤與有選擇的被迫不影響盜竊罪中的同意。如果同意是基于錯誤的認知，仍然具有阻卻盜竊罪客觀構成要件的效果，此時，應該考慮的是行為人是否成立詐騙罪。如果同意是基于有選擇的脅迫，對于被害人來講，其主觀上至少認為自己還有選擇不轉移占有的余地，這種情況下，應該考慮行為人是否可能成立敲詐勒索罪。但是，如果被害人認為面臨的是沒有選擇的境地，那么，其占有轉移的“同意”并未體現其自主意志，不能認為存在有效同意，應該考慮行為人是否可能成立搶劫罪。舉例來說，行為人通過各種途徑了解到被害人經營的摩托車店在售賣盜取的贓物，于是假冒刑警，到該摩托車店逐一檢查所售摩托車來源，被害人對贓車無法提供來源證明，行為人便以“疑似盜贓”為名要加以扣押，被害人不疑有假，認為對方是在履行公務，任由對方將摩托車騎走。在本例中，被害人任由行為人“扣押”，是因為其主觀上認為對方是在履行公務，沒有選擇的余地，但是，最根本的原因還是在于對對方身份產生了錯誤的認知，對于本例，還是宜認定為占有轉移的同意為有效，因此，其是詐騙罪的被害人而不是盜竊罪的被害人。

同意的效果只是及于表意人認識到的個別的、具體的財物。實務中經常發生的案件是，行為人在當著被害人面取走某種財物的同時，利用此機會，一并還取走了被害人并不知曉的其他財物。例如，行為人在包裝好的方便面箱子里放入了一部手機，結賬時收銀員只是按照方便面價格收款，沒有注意到箱子里還有一部手機。對于手機而言，收銀員根本沒有認識，當然不可能存在有效的占有轉移的同意。但是，如果只是對財物數量、價值或特性有所誤認，同意仍然有效。例如，誤以為自己占有的古玩是贗品而以低價出售的，占有轉移的同意仍然有效，對方不成立盜竊罪而成立詐騙罪。

同意的對象必須是占有的轉移，如果僅僅是對“占有的松弛”的同意，不能認為存在占有轉移的同意。例如，行為人在珠寶柜臺佯稱要購買飾品，售貨員便將飾品放在柜臺上供其試戴，行為人趁售貨員招呼其他顧客時，拿著飾品轉身逃走。在此例中，售貨員對飾品僅僅存在一種“占有的松弛”的同意，談不上對占有轉移作出了同意，因此，行為人成立盜竊罪。

二、在ATM機上冒用他人取款卡與被害人同意

當財物的轉移占有發生在人與人之間時，通過被害人對占有轉移的意思可以區分盜竊與詐騙。當被害人對占有轉移本身并未同意時，占有轉移就是違背其意思的，這是盜竊的基本特征；當被害人對占有轉移本身是同意的，即使這種同意是基于被騙，也只是說其意思上有瑕疵，這種情況下并不構成盜竊，而可能認定為詐騙。然而，隨著自動付款設備等的普及，并不發生在人與人之間而是人與機器“對話”的取財行為已成為現實生活中的常態。最常見的就是在自動取款機上取款。一旦涉及犯罪，因其占有轉移并非發生在人與人之間，司法實踐與刑法理論對該種取款行為的定性存在不同做法與觀點。這里，擬對在ATM機上冒用他人取款卡與被害人同意問題展開討論。

(一)中國大陸立法與理論現狀

為了便于討論，暫以行為人用拾得的他人信用卡在自動取款機上取款為例。在我國，對此可以考慮適用的刑法條文是第264條的盜竊罪和第196條的信用卡詐騙罪。

主張適用盜竊罪的張明楷教授指出：首先，該取款行為所取得的是現金，對于銀行而言，損失的是現金，現金是有體物，就對象而言，不管是將盜竊罪對象限定為有體物的外國，還是在并未區分有體物與財產性利益的我國，現金成為盜竊罪的對象都不成問題；其次，該取款行為人具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，通過轉移現金占有的方式取得了對現金的占有；再次，該取款行為取得的是銀行占有的現金，直接被害人是銀行，只不過銀行沒有過錯，又直接將其現金損失轉嫁給持卡人，即以使持卡人的債權減少的方式彌補了現金損失，行為人所取得的財產與被害人所損失的財物具有同一性；最后，只有承認機器不可能被騙，盜竊罪與詐騙罪才是一種排他關系，承認機器可以被騙只是導致詐騙罪與盜竊罪產生交叉，而不能直接否認該取款行為符合盜竊罪的構成要件。*參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質》，載《清華法學》2008年第1期。

劉明祥教授主張上述取款行為應當認定為信用卡詐騙罪。其理由是：首先，“冒用他人信用卡”是信用卡詐騙罪規定的行為類型中常見的表現形式，而在ATM機上取款是信用卡一種最基本的使用方式，刑法并未明文規定將冒用他人信用卡在ATM機上取款排除在“冒用”、“使用”的范圍之外；其次，在ATM機上取款與在銀行柜臺上刷卡后通過銀行工作人員交款，很難說在性質上有何差異，分別定盜竊罪與信用卡詐騙罪兩種不同的罪，違背了定罪的基本原理，而且，如果既在ATM機上取款，又在銀行柜臺通過銀行工作人員提取現金，按照盜竊罪與信用卡詐騙罪數罪并罰，這不必要地增添了司法工作的負擔；再次，信用卡詐騙罪具有不同于傳統詐騙罪的特殊性，這種特殊性表現在機器本身不能被騙，但機器是按照人的意志來運作的，機器背后的人可能受騙，與傳統詐騙罪中人是直接受騙不同，涉機器詐騙中人受騙具有間接性，同時，處分財物也由機器完成，人的處分也是間接的，既然如此，不能用傳統詐騙罪的解釋觀念來解釋信用卡詐騙罪。*參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007年第4期。

被害人是否同意占有轉移在兩種觀點的爭論中至關重要。適用盜竊罪的觀點，必然立足于認可被害人并無該種同意；相反，適用信用卡詐騙罪的觀點基本上在詐騙的意義上理解上述取款行為，既然如此，認可存在占有轉移的同意就是理所當然。最終，可以這樣把握盜竊罪與信用卡詐騙罪之爭：如果認可存在有效的占有轉移的同意，詐騙的解釋思路是妥當的；相反，如果不認可存在這種同意，盜竊的主張就更合理。當然，誠如劉明祥教授所言，如果適用信用卡詐騙罪，恐怕得挑戰“信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊法條”這一“定律”，充分證明信用卡詐騙罪具有不同于詐騙罪基本結構的獨特性才行，否則在邏輯上就難以自洽。劉明祥教授以“惡意透支”型信用卡詐騙為例，指出“超過規定透支而不歸還”才是構成犯罪的本質所在，這與詐騙的本質特征截然不同，這實際上就是一種證明信用卡詐騙罪獨特性的嘗試與努力。

對于該取款行為中是否存在現金轉移占有的同意，車浩博士借鑒德國刑法理論，主張引入“預設的同意”這一概念加以分析，提出“非法使用他人信用卡在ATM機上取款，并未違反機器設置者的意志，是得到了占有人同意的行為”，“只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術性的環節上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意”，“至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授權，根本不在發卡銀行的考慮范圍之內”。*車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。因其舶來于德國，要評判該論述是否妥適，當然需要回溯到德國刑事立法和理論中去。同時，我國臺灣地區在1997年新增了電腦詐欺的相關罪名，與德國刑法第263條a相仿，理論上也展開了深入研討，故也有充分了解的必要。

(二)德國、我國臺灣地區立法與理論述評

詐騙罪的成立要求相對人因詐術而陷入錯誤，在涉機器時，機器按照程式、指令運作，本身不可能陷入錯誤，無法認定為詐騙罪；另一方面，按照程式、指令取財的行為，并未違背機器設置者的意思，可以看作是設置者已經同意的行為，又難以認定為盜竊罪。如何處理各種涉機器取財的行為就成為問題，由此可能形成處罰上的漏洞。1984年，德國新增訂刑法第263條a，即計算機詐騙罪，該條款被作為詐騙罪的特別條款。該條文詳盡規范了通過操縱電腦而實施的詐取行為，列舉的行為方式包括：編制不正確的程式、使用不正確或不完整的資料、無權使用資料、其他無權影響資料處理過程的行為。

與德國立法類似，1997年，我國臺灣地區在其“刑法”第339條詐騙罪條文之后，新增了第339條之一的自動收費設備詐欺罪、第339條之二的自動付款設備詐欺罪和第339條之三的不正使用電腦詐欺罪，全部置于詐欺罪章。

對于冒用他人真卡或使用偽造卡而從ATM機提走現金是否成立盜竊罪的問題，德國聯邦最高法院的見解是，按照程式、指令取款的行為，符合原來設定的運作條件，這種財產上的移轉可視為金融機構同意喪失對現金的占有，因此，該行為不能被評價為對他人占有的破壞。換言之，只要所有操作是在符合機器預設的條件下，現金的交付就是被同意的。這種交付的性質不會因取款卡是由無權使用者使用而改變。因此，德國聯邦最高法院否定了盜竊罪的成立。按照德國聯邦最高法院的立場，刑法第263條a的相關規定是為填補濫用銀行卡在ATM機上提款的處罰漏洞的新設構成要件。當然，如果認為對上述行為可以論以盜竊罪，則刑法第263條a的相關規定是專門針對濫用銀行卡在ATM機上提款的處罰規定。這種對刑法第263條a相關規定的不同理解，在“無權使用資料”這一構成要件中體現最為充分。關于該要件的解釋，聚焦于“無權”這個要素上。從功能的角度講，該要素與我國臺灣地區刑法上的“不正方法”相當。顯然，不可能將“無權”擴張到所有違反期待的銀行卡使用行為，否則會使該要件完全失去其本應具有的輪廓，有違罪刑法定明確性要求。因此，德國與我國臺灣地區理論界提出了諸多解釋方法。*相關學說的詳細梳理，參見蔡圣偉：《論盜用他人提款卡的刑事責任》，載《月旦法學雜志》第144期(2007年5月)。

一是強調詐欺特性的解釋。在該解釋方法看來，既然新增立法是為了填補漏洞，那么，就應該將取款行為限于“與詐術相當”的情形。在判斷相當性時，應想像一個自然人來替換機器，即如果行為人面對的不是提款機而是一個自然人時，該提款行為是否會被評價為一個施行詐術的行為。當行為人冒用他人卡片在ATM機上取款時，便存在一個與詐術相當的行為。因為在面對銀行工作人員時，對于自己無權使用的事實，必定至少要默示地誘導，讓對方誤認自己有權使用。相反，如果行為人只是受委托代為提款，但卻超出委托范圍溢領，就不能評價為有一個類似施行詐術的行為，因為即使面對的是銀行工作人員，行為人也無需詐騙，也就無所謂“與詐術相當”。該解釋方法在德國理論界居于通說地位。

二是主觀化的解釋。該解釋方法認為，凡是違背處分權人意思的行為，均屬“無權”或“不正方法”。其論據在于，立法者設立這種新的構成要件的目的是要借此規制所有濫用銀行自動付款設備的行為，除了使用偽造的提款卡之外，當然也包括了未經允許而盜用他人提款卡的行為。如果將這種觀點進一步延伸，則每一個違背契約約定的行為也都違背了權利人的意思，構成“無權”或“不正方法”。這樣，上述受委托而溢領的行為也構成相關新設犯罪。

三是強調設備使用規則的解釋。依照該說，只有存在一個對于資料處理系統不合規定的影響，并由此造成了系統應然狀態的改變，才屬于“無權”或“不正方法”。金融機構設計自動取款機，就是概括地對不特定人表示，只要持有真正的提款卡、輸入正確的密碼，并且所要求提取的金額也在賬戶存款余額或信用額度內，就可以提取現金或轉賬。當判斷是否有違權利人意思時，只能考慮設置者通過使用規則所顯現的意思，至于那些沒有在自動設備的使用規則顯現的要素，例如使用者是否權利人本人、使用者是如何取得該卡等，都不能作為權利人意思的考察內容。

四是強調取得來源的解釋。這種解釋方法以行為人取得該提款卡的方式作為認定標準，因其將重點由取款行為移向取得提款卡行為，在方法論上存在明顯問題，因此，在現今德國刑法學界只是被作為一種補充或限制條件，而非獨立標準。

從體系解釋的角度而言，強調詐欺特性的解釋在方法論上值得肯定。無論是德國還是我國臺灣地區立法，都是將相關新設罪名作為詐騙罪的次類型，在刑法體系中，其罪質與詐騙趨近。因此，最簡明的解釋方法就是將自動取款機當成是自然人來思考。*參見蔡蕙芳：《電腦詐欺犯罪：第三講 不正利用自動付款設備取財得利罪》，載《月旦法學教室》第49期(2006年11月)。德國聯邦最高法院的立場與其刑法理論上的多數說也基本一致，即：將計算機詐騙罪作為彌補盜竊罪與詐騙罪處罰漏洞的罪名，一方面，基于取款行為符合預設的條件否認冒用者成立盜竊罪，另一方面，通過“默示的誘導”這一概念，將對機器的冒用行為歸結為與對人的冒用行為具有“詐欺相似性”，以此作為符合“無權”要素的理由，進而認定其成立計算機詐騙罪。因此，就“同意”而言，機器設置者對于符合預設條件的占有轉移存在有效同意，但該同意因取款人隱瞞身份、未提供完整資訊而有瑕疵，成為一種錯誤的同意，這是詐騙罪的問題而不涉及盜竊罪。

通常而言，盜竊罪的被害人自始欠缺轉移占有的意思。有學者認為，冒用他人在ATM機上取款，和拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財物，都屬于盜竊而不是詐騙。*參見李文燕主編：《金融詐騙罪研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第321頁。這種類比的不當性在于：雖然鑰匙的主人通過鑰匙與門鎖的物理性質而設定了家門的開啟條件，但其從來沒有要轉移家中存放財物給任何開啟者的意思，這一點顯著不同于ATM機的設置者。對于ATM機的設置者來說，其并非反對占有的轉移，而是附條件地同意轉移，剩下的問題便是所附條件中是否包含取款者身份的要求了。黃榮堅教授曾以自動販賣機為例，指出：“僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍里，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了。”*黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第43頁。車浩博士也認為，同意的條件必須客觀化、可辨認，絕不能把單純的主觀上的、內心的保留意見也考慮進來。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。申言之，除非ATM機的設置者將取款者身份的要求在ATM機的程式中展現，比如要求必須輸入發給用戶手機的短信驗證碼才能繼續操作，這實際上就是在設置身份識別條件，否則，就不能將取款者身份作為預設的條件看待。更何況，在ATM機上冒用他人取款卡取款，最終受損失的是存款人而非銀行，銀行的給付并無過失可言，銀行也沒有必要將身份識別納入到預設條件中。這樣看來，在設置ATM機這樣一種概括的面向不特定人的占有轉移的同意中，取款人身份并非預設的條件，既然如此，就應認為在ATM機上冒用他人取款卡的行為符合ATM機設置者預設的條件，不成立盜竊罪。

(三)中國大陸的路徑選擇

在我國大陸刑法中，可能存在如下處理路徑：

一是按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。但是，在解釋論上，從來都是將信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特殊法條看待，既然如此，構成信用卡詐騙罪的也當然完全符合詐騙罪的構成要件。問題是，在ATM機上冒用他人取款卡的，并非對人施行詐術，不可能滿足詐騙罪的構成要件。因此，選取這種處理路徑的前提是，在學理上重新闡釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關系，論證信用卡詐騙罪具有不同于詐騙罪基本結構的特殊性。那么，是否可以嘗試將我國大陸的信用卡詐騙罪與德國刑法的計算機詐騙罪、我國臺灣地區刑法的自動付款設備詐欺罪做類似“與詐術相當”的解釋？取款機固然不會陷入類似欺詐的錯誤，但這不表示不能采用詐欺觀點來進行解釋。正因為機器不是人，才說“類似詐欺”。誠如劉明祥教授所說，刑法第196條實質上是將多種濫用信用卡的行為規定為信用卡詐騙罪，與傳統詐騙罪有較大差異，不能用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪。*參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007年第4期。只要將信用卡詐騙罪僅在“對人欺騙”這一點上作為詐騙罪的特殊法條，就可以通過采用與德國刑法的計算機詐騙罪、我國臺灣地區刑法的自動付款設備詐欺罪相同的解釋方法處理在ATM機上冒用他人取款卡的行為。雖然目前我國并未增設計算機詐騙罪等罪名，但完全可以將196條信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”解釋為包括在銀行柜臺對人冒用和在ATM機上冒用。所以，我國刑法信用卡詐騙罪的條款包括了對人和機器的欺騙，可以涵攝在ATM機上冒用他人取款卡的情形。

二是按照侵占罪處理。車浩博士提出，既然ATM機吐出的現金屬于無人占有狀態，即既不屬于銀行占有又不屬于存款人占有，那么行為人取走該現金就可以按照侵占罪處理。但是，他也承認，這只是操作ATM機向外吐出現金的行為在刑法上難以評價時所采取的下策，只要能以信用卡詐騙罪或盜竊罪處理，就沒有必要舍棄操作ATM機的取款行為而評價其后的拿走吐出的現金的行為。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。無論怎樣，置“使ATM機吐錢”這一更為關鍵的轉移占有行為不顧，轉而評價“取走已經吐出的錢”這種相對已不重要的后續行為，有本末倒置之嫌。

三是按照盜竊(現金)或盜竊(債權)處理。陳洪兵博士認為，根據銀行業慣例，銀行卡只限本人使用，柜員機之所以滿足非法持卡人的取款請求，是銀行為了追求便捷、高效服務的目的而推定持卡人就是儲戶本人，若非持卡人在銀行窗口面對營業員取款時聲明“這張卡是撿來的”，銀行無論如何不會同意其取款，這說明非法持卡人采用詐騙相似性方法是違背銀行章程和銀行意志的。退一步說，即使認為取款因為得到了銀行的“同意”而沒有侵害銀行對于現金的占有，也不可否認取款行為侵害了合法持卡人的存款債權，無法否認針對合法持卡人的存款債權成立盜竊罪。*參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第83頁。顯然，這種觀點是將德國計算機詐騙罪中“無權”、我國臺灣地區自動付款設備詐欺罪中“不正”的解釋方法用到了盜竊罪中，這是一種誤讀。的確，按照詐騙相似性方法，一旦銀行營業員知道取款人身份就不會同意其取款，這是違背銀行意志的，可問題是，這種違背意志是詐騙罪中的違背意志，而不是盜竊罪中的違背意志。詐騙罪中的違背意志是指被害人基于意思瑕疵處分了財產，如果其知道真相就不會處分財產，在這一點上是違背其意志的。盜竊罪中的違背意志是指被害人并無轉移占有的意思，也從未同意轉移占有。就取款機服務而言，其始終面向持有銀行卡和密碼的取款者開放，無論取款者是否真正持卡人，這里根本沒有所謂“推定持卡人就是儲戶本人”，換言之，銀行設置取款機時并不關心取款人的身份。對持有真卡與正確密碼取款的后果，銀行也無需擔責，這一點顯著不同于柜臺取款中對取款者身份有要求的情形，銀行本來就無意過問取款者與其他人之間的法律關系。*參見黃榮堅：《刑罰的極限》，(臺灣地區)元照出版公司1999年版，第184頁。就設置取款機而言，銀行不可能一方面追求便捷、高效服務的目的，一方面還要設置程序審查取款者身份。總之，在取款機的程式中，我們找不到體現銀行甄別取款者身份的意志，只能認為銀行對符合程式的取款是同意的，取款者不可能成立對現金的盜竊罪。至于是否成立針對存款人債權的盜竊罪，涉及第四種路徑，將在下文討論。

四是按照盜竊債權處理。存款的占有歸屬，是國內外刑法理論均有爭議的問題。存款的占有似乎具有兩面性，一方面現金處于銀行的物理支配之下，另一方面存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。*參見李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期。正如張明楷教授所說，存款具有不同含義：其一是存款人對銀行享有的債權，其二是存款債權所指向的現金。不管是在事實上還是在法律上，存款人都占有了債權，因此，利用技術手段將他人存款債權轉移于行為人存折中，成立對債權的盜竊罪。至于存款債權所指向的現金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。*參見張明楷：《刑法學》(第4版)，法律出版社2011年版，第876頁。據此，處理在ATM機上冒用他人取款卡就可能存在這樣一種按照盜竊債權處理的路徑。就現金部分，由于得到了銀行關于占有轉移的同意，因而不能滿足“打破占有”的構成要件要求，不成立盜竊罪；但就債權部分，作為債權人的存款人不可能同意占有的轉移，取款者的行為依然打破了債權的占有，只要認可盜竊的對象可以是財產性利益，取款者就可以按照盜竊罪處理。的確，就現今財產保護的趨勢來看，不是財產性利益要不要以盜竊罪加以保護的問題，而是在多大范圍內予以保護的問題。換句話說，將財產性利益納入盜竊罪中進行保護，需要審慎確定保護范圍，避免保護的泛化。如果行為人在ATM機上將他人取款卡上的存款轉賬到自己銀行卡中，由于并未涉及狹義財物的轉移，評價為對存款債權的盜竊固然可行，但問題是，對于在ATM機上冒用他人取款卡提取現金的，一方面行為人獲取的是現金，另一方面又將該行為評價為針對債權的盜竊，這恐怕有違“素材的同一性”要求。

綜上，對在ATM機上冒用他人取款卡轉賬的，應認定為對存款債權這樣一種財產性利益的盜竊；對在ATM機上冒用他人取款卡取現的，應采用與德國刑法的計算機詐騙罪、我國臺灣地區“刑法”的自動付款設備詐欺罪強調詐欺特性的解釋方法，按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。

三、不同涉機器取財類型中被害人同意的適用

在ATM機上冒用他人取款卡只是涉機器取財諸多類型中的一個亞種，像我國臺灣地區“刑法”就根據機器類別的不同，區分了自動收費設備詐欺罪、自動付款設備詐欺罪和不正使用電腦詐欺罪。參考這種分類，并結合被害人預設的同意這一概念的意義，本文擇取了若干類型取財行為進行探討。

(一)利用收費設備取財得利

收費設備系由消費者支付貨款或服務費用而取得貨物或獲得服務的自動裝置。其主要特點在于，使用者必須先進行給付，由設備審核使用者是否正確地給付，其后使用者才能取得設備提供的對待給付，給付由收費設備直接完成。最常見的如自動售貨機與按摩椅，前者提供的是貨物，后者提供的是服務。收費設備只關切使用者給付內容的真實性，不在意參與給付活動的人是否為民事關系的真正權利人。因此，只要是未依照收費設備設置者所要求的給付條件取走貨物或獲取服務，都是未獲得占有轉移同意的行為，成立盜竊罪。

最典型的非法行為是投入偽幣取得財物。投入有效和足夠的真幣是設備設置者預設的條件，既然投入的是不適格的貨幣甚至是非貨幣，預設的條件就沒有滿足，不能認為存在占有轉移的同意，就是一種竊取行為。值得注意的是，有時行為人采取的是投入假幣后再利用退幣功能換取真幣，如投入假幣后選擇退費，該種行為仍可評價為竊取。因為退幣功能也屬于設備服務的一部分，可認定為交易的從屬結構，這種從屬結構仍要求先為給付，雖然退費是一種返還原給付而非給予新給付，但之所以同意退費，還是以使用者先投入真幣為條件。*參見許恒達：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學評論》第140期(2015年3月)。還有的行為人采取用透明膠帶粘在鈔票邊側，然后將紙幣插入自動找零機，待機器吐出相應硬幣后，又用膠帶把紙幣從機器里拉出來，并取走吐出的硬幣。此時，是評價為對硬幣的竊取還是對紙幣的竊取？在這里，硬幣轉移得到了占有人的同意，不構成盜竊硬幣；紙幣被插入后就已經歸機器占有，再將紙幣抽出，就構成對紙幣的盜竊。行為人又利用膠帶將插入的紙幣抽出來，這種可能性顯然是占有人事先沒有預料到的，也沒有在機器上設置相應的技術手段來阻止這一點，不能作為占有人同意的綁定條件。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。

與貨幣類似，儲值卡也能發揮在收費設備上取財得利的功能。一般來說，無論行為人怎樣取得，只要儲值卡為真，收費設備能從該卡中扣減儲值，就應認為該使用行為是得到設置者同意的，不成立盜竊罪。但是，有的儲值卡是具有身份識別功能的，如市民公交卡，設備甚至會根據老人卡、學生卡發出不同的扣減儲值的聲音，也方便司機識別；不但如此，司機對懷疑對象還可進行詢問。這種儲值卡往往需要通過機器與人的雙重識別方能使用，此時，冒用這種儲值卡的行為就不符合預設的條件，成立盜竊罪。

(二)利用付款設備取財得利

在ATM機上冒用他人取款卡取款是利用付款設備的常見亞類型。此外，還有一些其他需要討論的情形。

對于使用偽造卡片取款的，由于使用偽造卡片不可能符合取款機設置者預設的同意，評價為竊取應該沒有異議。可能存在的疑問是，不管是真卡還是偽卡，既然最終都能取款成功，那就意味著該取款行為是完全符合取款機程式的，難道不應認為其符合預設的同意嗎？的確，即便是偽卡，如在偽造的是磁條卡的情況下，磁條記錄的內容是真實的，如果密碼也正確，似乎并未違背預設的條件。但問題是，取款機設置者從一開始當然就預料到了完全可能出現使用偽卡的行為，也一定通過在取款機中設置了對此的應對方法，即便使用偽卡者最終成功地取款，也只是說明取款機設置者在應對偽卡的方法上還有提升空間，絕不能表明偽卡也在設置者預設的條件中屬于可以接受的卡種。既然從一開始設置者就對插入偽卡取款持反對意見并采取了相應的防范措施，那就只能認為使用偽卡的行為不可能得到同意。不過，如果是持卡人遺失卡片后自行偽造一張卡片去取款的，即便不可能獲得設置者的同意，但其行為不可能造成任何其他人的財產損失，沒有評價為財產犯罪的必要。

對于受托人未獲委托人許可取款或超過委托范圍溢取的，其使用的卡片是真實有效的，對比冒用他人取款卡的情形便可知，其取款行為同樣符合取款機設置者預設的條件，不可能成立對現金的盜竊罪。但是，如果通過轉賬方式占有委托人存款的，對委托人享有的存款債權部分，有成立盜竊罪的可能；如果認為受托人占有著該存款債權，有成立侵占罪的可能。

對于利用他人遺忘在取款機中的銀行卡取款的，與冒用他人取款卡取款性質一樣，就現金的占有轉移來說，符合銀行預設的條件，不構成對現金的盜竊。但是，通過轉賬方式的，就債權的轉移而言，違背了銀行卡主人的意志，構成對債權的盜竊。對此種情形，有學者認為，由于遺忘在取款機中的銀行卡處于銀行占有之下，該行為屬于將他人占有的財物占為己有，當場取款行為應適用《刑法》第196條第3款的“盜竊信用卡并使用”，成立盜竊罪。*參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第83頁。但是，行為人并沒有實施“盜竊”信用卡這一行為，信用卡這一實物在取款過程中始終處于銀行占有之下，即便行為人取款后將銀行卡取走，那也是“使用”后的行為，不符合先“盜竊”再“使用”的第196條第3款的構造要求。

對于利用取款機故障惡意取款行為的定性，學界爭議很大。許霆案就是其適例。以預設的同意為視角，也存在針鋒相對的觀點。一種觀點認為，自動取款機預設的條件包括插入真卡和取款機運轉正常，在沒有滿足這兩個基本條件的情況下取款，都視作未得到銀行的同意，構成盜竊罪。當取款機出現技術故障和瑕疵時，銀行同意取款的條件已經不可能被客觀化了，如果行為人此時還對機器進行操作，使其向外吐出現金，但又未付出相應對價，就構成盜竊罪。*參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。沒有一個銀行會同意這種取款是合法的，許霆的取款是違反財產所有人或者占有人的意志的。*參見陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2009年版，第342頁。另一種觀點認為，以銀行的最終意愿判斷會過度擴大其刑法機能，使用者之所以能溢領款項，完全因為銀行自己設置取款機時有重大瑕疵，如果還要苛責行為人，顯然就是使銀行不負責設備出問題的風險，此時理應由銀行自負其責，不能怪罪使用者。如果要使用者擔責，就只不過是抬出一個未曾在交易結構中真正出現的銀行意志，甚而滿足銀行想要營利又想要卸責的不合理期待而已。就取款行為而言，只要未超出賬戶余額或透支限額，就未違反實情，客觀上屬于完全合法的行為，不能僅因其主觀上知悉設備故障還取款而處罰。*參見許恒達：《電腦詐欺與不正方法》，載《政大法學評論》第140期(2015年3月)。類似的，還有學者主張，銀行的意志應區分為所有權轉移意志與支配轉移意志，利用取款機故障惡意取款行為違反的是銀行“內心實在”的所有轉移意愿，而這只是民法上的意愿，對于在取款機上設定的支配轉移的意愿來說，只要沒有突破或破壞取款機的自動控制系統，正確使用自己的卡片取款，銀行對支配轉移就是完全同意的。*參見樊文：《對T惡意利用ATM機故障惡意取款案理論和實務處理上的再評析》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第10卷)，北京大學出版社2009年版，第52頁。就上述第一種觀點提出的兩個預設的條件來說，插入真卡這個條件當然需要取款時滿足，但取款機運轉正常這一條件能否肯認，頗值得探討。取款機運轉正常是銀行對自身提出的要求，而不是其對取款者提出的要求，對于取款者而言，沒有任何保障取款機正常運轉的責任。如果說取款機出現故障時，銀行的意志是不允許取款者繼續取款，那么，銀行就應在設置取款機時將這一意志客觀化，如出現故障時系統提示“本機現已出現故障，暫停運行”，進而關閉所有操作界面。然而，在許霆案的場合，取款機未能及時通過系統暫停運行阻止許霆的后續取款，這就充分說明，銀行并未考慮到出現這種惡意取款的情形，也就沒有設置相應的應對程式。這與上述使用偽卡的情形不同。在使用偽卡的情況下，即使取款行為經過了系統認可，取款機吐出了現金，也可謂取款機出現了“故障”，但那也只是說明設置者的防范能力還有限，并不能否認其早已預料到有使用偽卡這種情況，并針對這種情況設置了防范程式，設置者不允許使用偽卡的意志已經客觀化了。此外，取款者也是在自己存款額度內輸入取款數額和正確密碼的，其行為完全滿足銀行對取款的預設的條件。第一種觀點存在的主要問題是，過于強調銀行的最終意愿，忽視了銀行反對這種惡意取款意志是否客觀化這一至關重要的判斷。就此而言，本文贊成第二種觀點，即就銀行未曾預見的故障而言，不能認為其可能采取針對這種故障的客觀化的警示或阻止防范措施，“取款機運轉正常”也就不能作為預設的條件。對于這種故障所致的危險，銀行應充分擔負相應的后果。第二種觀點中所提出的將銀行的意志區分為所有權轉移意志與支配轉移意志，也具有相當大的實益。前者是銀行的最終意志，后者是銀行轉移占有的意志，作為盜竊罪中被害人同意的意志，應該是后一種意義上的，而且這種意志必須客觀化。不能以銀行的最終意志取代轉移占有的意志進行判斷，否則就是混淆了“違背意志”與“意志瑕疵”。所以，剩下的問題，只是判斷取款者是否成立類似詐騙的相關罪名或侵占罪了。

對于持卡人使用信用卡溢借的，其使用的是自己真實有效的信用卡，只是超出了授信額度取款。相關具體案件如，我國臺灣地區某被告在泛亞銀行合法取得借款額度為5萬元的“魔利卡”，后為籌集賭資，利用澳門自動取款機提領145次，共計取得250余萬元。*參見李圣杰：《溢領借款的詐欺》，載《月旦法學雜志》第120期(2005年5月)。一般來說，信用卡發卡銀行既然就每一張卡片設定了授信額度，那就會采取相應的措施，防范持卡人超出該額度取款。在上述案件中，被告之所以能取出高達250余萬元的現金，就是利用了銀行連線系統故障。如果不是發生了連線故障，其無論如何都不可能取出授信額度外的現金。但是，這種故障與上述許霆案中的故障不同，對于信用卡溢領行為，銀行早已有充分預見且已采取相應措施防范，即使出現故障，也不能抹殺其將“發生故障時不允許取款”的意志客觀化的事實，在信用卡取款的預設條件中，理所當然包含“銀行連線系統故障時不得取款”的要求。因此，對于持卡人使用信用卡溢借的，可以評價為違背了銀行占有轉移的意志，成立盜竊罪。

對于盜用他人卡號密碼轉賬或支付服務費用的，與冒用他人取款卡取款一樣，該使用行為是符合銀行預設的條件的，但是，其特點在于并未發生現金的轉移，只有存款人債權的轉移，就此而言，就債權轉移來說，存款人無論如何不可能同意。因此，該轉賬或支付行為成立針對持卡人債權的盜竊罪。

(三)利用電腦取財得利

除了收費設備、付款設備外，尚有利用電腦取財得利的情形。在以電腦為中心的意思形成與財產處分系統中，重要的決定都是由電腦完成。如果利用電腦來操縱、影響電腦資料處理的結果，進而獲得財產上的利益，因為并無相對人的介入，如何處理也成為問題。

最有代表性的就是通過電子支付系統取財得利。行為人藉由無權使用他人認證資料，影響電腦資料處理程序的結果，取得財物或財產性利益。例如，獲取他人信用卡號、密碼等資料后，在自己手機上操作，將該信用卡與自己的支付寶綁定，再使用支付寶中已綁定的他人信息，在各種購物網站上購物。這一過程中并無人的介入，完全是電腦的自動化財產處分過程。這種情況與在自動取款機上冒用他人取款卡具有相同的倫理基礎，可以采取相同的解釋方法，即只要其操作符合相關的規程，就應認為其在資金轉移、貨物轉移方面符合銀行、第三方支付平臺、購物網站、貨物銷售者等涉及各方預設的條件，獲得狹義財物的行為就應按照相關詐騙罪名處理。如果只是獲得財產性利益，盜用者構成對被害人債權的盜竊。其他利用電腦取財得利的情形也可參照此解釋方法處理。

結語

在財產罪解釋論中，被害人同意發揮著重要的出罪機能，但對這一機能的認識與挖掘還不充分。尤其是對于涉機器取財等問題，被害人同意應怎樣融入到相關構成要件的解釋論中，理論界的探討還不夠深入。在涉機器取財時，按照程式、指令運作，人不可能陷入錯誤，無法認定為詐騙罪；另一方面，按照程式、指令取財的行為，并未違背機器設置者的意思，可以看作是設置者已經同意的行為，又難以認定為盜竊罪。德國與我國臺灣地區都新增了詐騙罪的特別條款，以應對這一處罰漏洞，其理論界對于此新增立法的解釋學方法論具有顯著的啟示性。

對于在ATM機上冒用他人取款卡的，我國大陸刑法可能存在適用信用卡詐騙罪、侵占罪、盜竊現金或盜竊債權等多種處理路徑。較為妥適的是：就提取現金而言，由于得到了銀行關于占有轉移的同意，不成立盜竊罪，應按照信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”處理。就轉賬而言，作為債權人的存款人不可能同意占有的轉移，只要認可盜竊的對象可以是財產性利益，就應按照盜竊(債權)處理。

在不同涉機器取財類型中，都不能忽視機器設置者是否已將占有轉移意志尤其是針對某種故障下取財的反對意志客觀化。以此為指南，可以較好應對投入偽幣、他人儲值卡取財、使用偽造卡片取款、受托人未獲委托人許可取款或超過委托范圍溢取、利用他人遺忘在取款機中的銀行卡取款、利用取款機故障惡意取款、持卡人使用信用卡溢借、盜用他人卡號密碼轉賬或支付服務費用、通過電子支付系統取財得利等情形。在許霆案的場合，銀行并未考慮到出現這種惡意取款的情形，也就沒有設置相應的應對程式。與此相對，在使用偽卡的情況下，即使取款行為經過了系統認可，取款機吐出了現金，但那也只是說明設置者的防范能力還有限，并不能否認其早已預料到有使用偽卡這種情況，并針對這種情況設置了防范程式，設置者不允許使用偽卡的意志已經客觀化了。

Subject:The Consent of the Victim in the case of Obtaining Property on the Machine

Author&unit:WANG Jun
(Law School Nanjing University of Finance and Economics，Nanjing Jiangsu 210023，China)

The victim's consent has great significance in the interpretation of property crime. The perpetrator can not set up the crime of theft if the occupant agrees the transfer of possession. We should consider whether the perpetrator set up the crime of fraud if the consent is based on a false perception. In the ATM card impersonation case, in terms of cash withdrawal, because the bank has agreed the transfer of possession, the perpetrator can not set up the crime of theft and it should be dealt with in accordance with the “fraudulent use of other credit cards” in credit card fraud. In terms of transfer behavior, because the depositor as a creditor can not consent to the transfer of possession, it should be dealt with in accordance with theft (claims). In the case of obtaining property on the machine, especially in the case of machine failure, it should be fully considered whether the people who set up machines has expressed this kind of transfer will especially opposing will in view of obtaining property in the case of machine failure objectively.

obtaining property on the machine; the victim’s consent; predetermined consent; the transfer of possession; will objectively expressed

D924

：A

：1009-8003(2017)05-0112-10

[責任編輯：王德福]

2017-07-20

本文系國家社科基金項目《財產保護的刑法介入問題研究》(14BFX041)的階段性成果。

王駿(1975-)，男，湖北鄂州人，法學博士，南京財經大學法學院教授，研究方向：刑法學。