論民事訴訟中當事人之主觀心理狀態的查明——以程序性爭議的處理為分析對象

胡思博

(中國政法大學 訴訟法學研究院，北京 100088)

論民事訴訟中當事人之主觀心理狀態的查明——以程序性爭議的處理為分析對象

胡思博

(中國政法大學 訴訟法學研究院，北京 100088)

當事人實施某項訴訟行為時的主觀心理狀態是民事訴訟中解決部分程序性爭議的關鍵和難點之所在。鑒于當事人主觀心理狀態的內在性、復雜性和難以直接判斷性，常規的證明方法已難以在此類糾紛的解決過程中發揮有效作用，對當事人在民事訴訟中主觀心理狀態的查明具有區別于對一般案件事實查明的特殊性，為此創設符合其產生原因和表現規律的新型證明方法是有效處理該類糾紛的方案之所在。在當事人主張自己的主觀意思表示受到法院審判行為的不正當干預時，其應首先對審判行為不正當進行順向疏明，然后再由法院對審判行為的正當性進行逆向證明。在司法機關依職權查明當事人之間是否存在惡意串通時，其應在一定的證明標準之下，根據相關行為的間接證據對當事人的主觀心理狀態進行推定。

民事程序性爭議；主觀心理狀態；證明方法

一、查明民事訴訟中當事人之主觀心理狀態的意義

與實體性糾紛相比，審判權、檢察監督權的介入使得民事訴訟中程序性爭議的參與主體更趨多元化，進而形成程序性爭議的種類和解決方式的多元化。主觀心理狀態是客觀活動的內在支配與調節條件，鑒于行為人的主觀心態與客觀行為之間的密切關聯性，在眾多程序性爭議中各方主體的主觀心理狀態對分析糾紛的形成原因、爭議焦點和解決方式具有重要意義。可以說，對當事人在民事訴訟中自身主觀心理狀態進行判斷的需求，部分源于當事人，部分源于審判者。

(一)主觀心理狀態是當事人主張受到審判權的不良規制進而請求救濟的重要理由

程序性爭議是指原告和被告雙方就某一程序事實的合法性所發生的爭議，司法機關對雙方當事人的程序性爭議作出具有法律效力認定的過程及結果即為程序性裁判。“是否合法是對訴訟行為進行的法律評價。這種評價范圍包括行為的條件、主體、意思表示、內容、方式、程序等各個方面。”*馬可：《程序法事實證明的概念、適用、實質與意義》，載《中國刑事法雜志》2013年第5期。當事人在訴訟中的主觀心理狀態雖只是訴訟行為的構成要件，但鑒于訴訟行為時常受到審判權的規制，為此其除反應當事人的訴訟心態外，亦是審判行為合法與否的判斷標準。當事人認為自己的訴訟行為已達到審判者的審查要求但遭到審判者的否認進而拒絕審查時，或對審判者的審查結果不服時，其可通過法定方式尋求救濟。無論對各類瑕疵性民事訴訟行為的救濟途徑如何設定，在司法實踐中都應以對民事訴訟行為存在瑕疵的事實認定為前提。“訴訟行為之瑕疵，乃至訴訟行為欠缺生效要件。訴訟行為有瑕疵時，仍有治愈之可能。”*姜世明：《民事訴訟法基礎論》，元照出版公司2014版，第139頁。對程序性裁判的救濟包括內部救濟和外部救濟。就內部救濟而言，法院在訴訟中的指揮地位及部分程序性爭議的非兩造性結構，決定了某些當事人對程序性裁判不服時可向作為爭執對象的該法院本身申請復議或申請再審，出現爭執對象與爭執處理者的競合；也可向上級法院申請復議、上訴或申請再審。就外部救濟而言，當事人可向檢察機關申請檢察監督。

(二)主觀心理狀態是法院判斷當事人訴訟行為合法性的關鍵因素

程序性請求是指原告或被告單方為啟動某一程序或實現某項程序權利而向法官提出的申請事項。與程序性爭議不同，程序性請求可能存在于非對抗制的訴訟結構中。法院作為訴訟程序的指揮者，其對某方當事人所提出的某項程序性請求應首先進行目的審查，以判斷該請求以及其所依托的訴訟行為本身是否具有合法性。“任何訴訟行為都必須以有意識的意思表示為前提，即必須具有行為意思或者表示意思。意思和表示有意識的不一致如果是明顯的，則該當事人行為對于法院和對方毫無意義，并導致該行為作為不合法而被駁回。”*[德]羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第445頁。在對抗制之下的程序性請求中，法院需判斷雙方當事人之間是否存在通謀，即對抗是否實際存在；在非對抗制之下的程序性請求中，法院需判斷當事人提出該程序性請求的目的是否為期盼獲得相應的訴訟效果。

二、查明民事訴訟中當事人之主觀心理狀態存在難度的原因分析

人的心理活動是內在的、無形的、易變的，人類內心世界的復雜性和對自身認識能力的有限性之間的矛盾難以調和。在民事訴訟中，當事人的主觀心理狀態包括目的、動機及其他心理傾向。鑒于對當事人主觀心理狀態難以通過常規性證明方法進行有效查明，加之法律禁止單獨使用測謊技術證明行為人的主觀心理狀態，進而在司法實踐中即使法官擁有調查取證權，仍然會出現查明難度較大的情況。

(一)當事人表意不真實的原因多樣

人的行為與心理不具有絕對的對應性，產生一個客觀行為的主觀原因可能是多樣的，客觀行為只是推測主觀心理狀態的一種依據。

1.當事人被動表意的不真實。正如刑事訴訟中對非法證據排除規則的“非自愿”界定一樣，當事人被動表意不真實可分為兩類：一為明知型表意不真實。明知型表意不真實的產生原因可源于審判者，也可源于對方當事人，即自身對某項訴訟行為的實施乃源于對方當事人的欺詐、脅迫、乘人之危。二為不知型表意不真實，即重大誤解。形成認識上的重大過失的直接原因包括主體狀況、認知能力、客觀環境、對文字的多重性理解、活動性質、交易習慣、格式條款、信息搜集難度、對方當事人及第三方的誤導、錯誤行為等不正當影響。

就當事人在審判者壓力下的表意不真實而言，審判權對訴權的強制性壓迫類型多樣。譬如，法院強迫調解可謂是民事訴訟中的“刑訊逼供”， 調判合一制度的存在和硬性調解、調解第一、必須調解等司法政策的樹立使得強迫調解在目前司法實踐中并不少見，法院實施強迫調解的目的可能在于對調解率的盲目追求，以滿足期待中的業績考核、評優爭先、晉級增資。“法官對當事人的強制，產生于法官與當事人之間因調解而必須進行的縱向的交涉和對話活動，以及由此產生的活動關系之中，其實質是公權對私權的強制；當事人相互之間的強制產生于各方當事人因調解而不得不進行的橫向的交涉和對話活動及由此產生的活動關系之中，其實質則是由于相互之間力量對比不平衡而引起的私權性的——私人對私人的強制”*許少波：《論訴訟調解瑕疵之救濟》，載《法學》2007年第4期。“以勸壓調、以拖壓調、以誘促調、以判壓調”是法官強迫當事人調解的慣用方法，其在給當事人的訴權造成極大損害的同時，使得當事人對調解書的自覺履行率較低。又如，法官對當事人口頭辯論權的不當限制使得庭審淪為形式，易滋生當事人對司法不公產生直接的負面情緒。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第391條規定：“原審開庭過程中有下列情形之一的，應當認定為民事訴訟法第二百條第九項規定的剝奪當事人辯論權利：(一)不允許當事人發表辯論意見的；……”當然，開庭審理在時間和空間上的有限性使得法庭辯論必須以集中、高效的形式開展，辯論權的不當行使與當事人的文化水平、個人素養、現場情緒、雙方的對抗程度、用語文明度等因素息息相關，法官對啰嗦、重復、跑題、不當言語等類型之陳述的禁止與對當事人辯論權之限制的界限往往難以把握。

就當事人在對方當事人壓力下的表意不真實而言，此種情況與民事活動中意思表示瑕疵所產生的法律行為的可撤銷具有本質上的相同之處，特別是在和解、協議管轄、合意適用簡易程序等以約定為基礎的訴訟契約中表現的較為突出。譬如，對于自認撤回的條件，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事證據規定》)第8條規定，“當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。”如何證明自認是在受脅迫的情況做出的，往往成為難題之所在。脅迫的手段在于通過精神壓迫以抑制意志自治，進而形成不敢反抗。脅迫目的在一定程度上隱含著“脅迫故意”。“如果強調脅迫方的主觀狀態，尤其是強調脅迫方的故意是脅迫的要件，勢必造成司法實踐上的困難。如果強調脅迫要有主觀故意，讓受脅迫方舉證脅迫方是故意，顯然不合理。”*李玫：《論合同法中脅迫的構成要件》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2010年第5期。

2.當事人主動表意的不真實。在不良訴訟動機的驅動下，當事人會有意違反誠實信用和真實兩項義務。“廣義之真實義務包括狹義之真實義務及完全義務，前者系一禁止說謊之誡命，要求當事人不得明知為不實事實，卻予以陳述；或明知對造所述為真，卻予以爭執。后者則系要求當事人不可僅陳述于其有利之部分事實，于其不利者，亦應陳述之。”*姜世明：《民事訴訟法基礎論》，元照出版公司2014年版，第135頁。惡意串通的兩方不僅以“無中生有”的手法制造本不存在的實體性糾紛，而且為了使該糾紛中的虛假權利得到司法權的確認，進而制造惡意訴訟和虛假訴訟，并且在訴訟中進一步制造程序性虛假，“欺詐性地創造某種訴訟上的法律狀態”*[德]羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第447頁。。與前述中被強迫調解截然相反，“虛假訴訟與法院的調解書發生勾連的原因在于訴訟實務中大量的虛假訴訟案件是以調解方式結案的，調解結案在虛假訴訟案件中呈現出規律性，成為虛假訴訟的表征之一。”*李浩：《虛假訴訟與對調解書的檢察監督》，載《法學家》2014年第6期。

(二)直接證據的缺乏和證明手段的有限性

行為人的內在心理活動往往令外人難以捉摸、不易把握，同時也很容易遭到事后否認。當行為人的表示意思與其內心效果意識相悖時，僅憑行為外部意思表示將難以直接確認其有效，應充分探知其真實的內心效果，但內心效果又只能通過行為外部意思表示予以推斷。“從主觀性角度證明審判人員違反自愿原則極為少見，一般從客觀性方面進行推理，得出當事人是在非自愿情況下接受調解的結論。”*劉輝：《民事調解監督問題調研》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期。鑒于證據事實與待證事實無法形成直接性關聯，由此造成外部意思表示的直接證明不能性和間接證明依賴性。“作為法官裁判推理小前提的案件事實是一種法律事實，具有明顯的法律性。立法一般預先規定該事實的構成要件，當自然生活中的事實滿足法律規定的所有要件特征時，就成為法律調整的對象。法律事實中的某些構成要件存在與否，是無法通過直接證據加以證明的。比如，因果關系或行為人的主觀狀態。”*紀格非：《直接證據與間接證據劃分標準的反思與重構》，載《法學論壇》2013年第1期。在直接證據存在的案件中，間接證據的首要功能通常被定位于對直接證據的獲取、檢驗、補充和印證。對當事人主觀心理狀態的證明中就根本不存在直接證據，除當事人自身陳述之外的所有的證據種類都只能以間接證據的形式存在，呈現出側面性、片段性、零散性和局部性。譬如，調解的秘密性和不公開性要求決定了調解方法的隱蔽性，當事人事后難以提交有效證明其在調解協議簽字時所表達之真實意思表示的證據，案件審查者難以從調解書及相關材料中直接獲取有關信息。“對于調解中的強制調解或變相強制調解如何加以證明? 從主觀層面是難以有突破的，所謂的‘強制調解或變相強制調解’只能通過外觀的程序加以推定。”*劉輝：《民事調解檢察監督研究》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期。而且，并非行為人所有的主觀心理狀態都會通過行為側面反映出來，在行為人刻意掩飾、故意隱瞞、有意轉移視線的情況下可以完全不顯露于客觀行為中。此外，當事人的心理狀態有時會呈現出非穩定性變化，表現為真實與非真實相混同的狀態。譬如同一證人在同一訴訟中對同一事實在不同訴訟階段的翻證，將進一步加大對證人證言真實性的判斷難度。

三、民事訴訟中當事人之主觀心理狀態的查明途徑

長期以來，我國對特殊的心理證明與普通的行為證明在證明責任與證明標準上混同適用，這種現象直到《民訴法解釋》的出臺才得以部分扭轉，具有一定的進步意義。該司法解釋第109條規定，“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。”但是，每一項判斷規則都并非適用于所有的情形，上述規定仍未體現實體法事實和程序法事實在證明上的差異，其局限性在于一來只是對實體法事實產生中的意思表示的證明標準進行了規定，二來只是規定了當事人對自身意思表示的證明，沒有涉及法院依職權主動對當事人主觀心理狀態的查明。如此一來，司法實踐中對涉及主觀心理狀態的民事訴訟行為的有效證明仍屬空白。筆者認為，對當事人在民事訴訟中對主觀心理狀態的查明，要求“法院所得運用之舉證責任分配調整方法包括舉證責任轉換、證明度降低、資訊義務(情報請求權)、非負舉證責任一造之說明義務之加強或表見證明等，其運用方式應依其事件性質與證據偏在嚴重性而定之。”*姜世明：《民事證據法實例研習(二)既判決評釋》，新學林出版股份有限公司2006年版，第204頁。

(一)對當事人受到審判權不良規制進而請求救濟時的主觀心理狀態的查明

就對當事人主觀心理狀態的證明而言，有觀點認為，主張外界事實(可從外部觀察而得之的事實)者負證明責任，主張內界事實(存在于人的內心世界的事實)者不負證明責任。對此的反駁觀點認為內界事實不難依間接事實推知，此種證明責任的分配方式有失公平。程序利益的歸屬就會影響證明責任的分配。“程序性違法事實的證明責任的合理分配是解決程序性違法與實施程序性制裁的技術性要素。必須根據程序性違法的不同類別的特點，結合證明責任基本法理對程序性違法的證明責任進行合理分配。”*石浩旭：《刑事程序性違法證明責任分配機制研究》，載《湖北社會科學》2011年第12期。為此，在對當事人在訴訟中的主觀心理狀態進行證明時，應當注意當事人和法院取證能力的差異，從提出證據的可能性和難易程度出發，在權利配置上適當向弱者偏斜并適度抑制強者，從而實現雙方證明能力的實質平等。“一個較為理想之舉證責任分配，在勝敗之風險上，應對于兩造當事人均等，裁判所顯現出之勝敗比例，應較為接近，始符合上述之武器平等原則。”*沈冠伶：《民事證據法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第95頁。確認程序違法事實是否存在的過程即證明程序合法性的過程，為此當事人和法院雙方都應成為證明主體，并且證明標準應根據不同證明方法的運用而隨之調整。

就對程序性事實的證明而言，程序性違法的證明對象是證明主體在訴訟中需要運用證據加以證明的各方訴訟主體所實施的訴訟活動是否違法的程序事實。其中，審判人員的審判行為是否無效的證明對象是該審判行為的合法性，此種情形屬于民事訴訟中的“行政訴訟”。鑒于訴訟程序活動的有序性、計劃與非計劃相結合的推進性及不可逆性，加之審判行為乃由審判機關實施，為此當事人通常實難收集用于證明法院在原審過程中存在程序性違法的證據。對程序法事實的嚴格證明將對受審判權約束的提起程序爭議的一方當事人不利，由當事人承擔完全的證明責任將會致使其喪失維護程序性權利的可能性和開展程序性證明的積極性。同時，違反法定程序的事實對救濟機關而言難以依職權探知。

當事人因主觀意思表示受到審判權的壓制而主張審判行為不正當的證明是上述兩種證明的綜合體。為此，首先由當事人以疏明的形式提出主張，向救濟主體提供相應的線索、完成說明義務、履行疑點形成責任，在其完成疏明、救濟主體對訴訟活動的合法性產生質疑后，由法院承擔對訴訟活動合法性的提供證據責任且需達到蓋然性優勢。如果當事人對法院提出的程序合法性證明仍持異議的,可再次進行反證，此時提供證據責任轉移給當事人,并隨著審理的深入在雙方之間多次相互轉移，并且沒有次數限制，此為證明責任的轉移而不是證明責任的倒置。證明責任的倒置意味著當事人只需提出審判行為違法的主張而在任何情況下都無需提供任何證據，所有的證明責任都應由法院承擔。如果審判行為的合法性經過各方全部的證明仍處于真偽不明的狀態，法院須承擔最后的說服責任，最終的主觀證明責任的承擔主體亦為法院。

1.當事人對自己的意思表示受到審判行為不當干預的先行順向疏明。欲將既有的程序是否合法作為一個爭議引入正在進行的實體性糾紛解決程序,應當首先通過一定的理由使其成為爭議。當事人對審判行為不合法的先行主張成為法院對審判行為合法進行證明的前提。在此過程中，當事人并不只是單純的聲稱或主張,而應以一定的理由說明程序存在違法的可能性, 使程序性爭議的解決者產生合理的懷疑。為此，當事人應首先對訴訟程序的非正當性提供初步證據，證明違法審判行為已經或可能給其造成利益損害，使得程序性爭議的解決主體對法院實施的訴訟活動的違法形成合理的懷疑、產生程序違法的動議。對當事人提供初步證據的要求可防止當事人濫用程序性權利、阻礙訴訟進程。

與證明相比，疏明制度尚未被我國現行法典所確定。我國臺灣地區法律亦將疏明稱之為“釋明”，即“若所提出之證據，僅使法院生薄弱之心證，相信其主張大概如此者，謂之釋明。當事人主張之事實，通常須為證明，惟若干程序上事項，或該事項應從速解決者，于法律有特別規定時，僅應釋明為已足。供釋明用之證據，毋庸遵守嚴格之證據程序。”*楊建華原著，鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2013年版，第242頁。此處的釋明與大陸地區《民事訴訟法》中的同一概念存在含義上的較大區別。就設立目的而言，疏明的作用除防止訴訟拖延、盡快做出裁判、避免程序爭點擴大化以造成程序浪費外，亦包括減輕負有證明責任的一方當事人的義務。“訴訟法上之舉證責任減輕，即指由訴訟法所構設(由訴訟法或實務承認)之舉證責任減輕方式。”*姜世明：《民事訴訟法(下)》，新學林出版股份有限公司2013年版，第86頁。鑒于查明程序法律事實的時間性要求比實體法事實更強，為此“對于非屬實體權利義務關系之終局裁判者，即屬于單純之程序事件者，如須簡易而迅速之處理，則僅以釋明為已足。”*陳計男：《民事訴訟法論(上)》，三民書局出版社2004年版，第446頁。日本新《民事訴訟法》第188條規定，“疏明應當根據茍能及時調查的證據進行。”*何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》，人民法院出版社2000年版，第1383頁。就適用范圍而言，“疏明的對象應僅限于事實問題而不包括法律問題”*Scherer，Das Beweismass bei der Glaubhaft-machung，1996，S.49m.w.N.，但疏明就事實問題的運用范圍仍具有有限性，其并非適用于所有的程序法事實，而是僅適用于對部分程序法事實的判斷，其他部分程序法事實的判斷仍應適用于證明。“疏明是訴訟程序進行時用于比較輕微事項的一種簡易證明方法, 只限于訴訟法有規定的情況。”*[日]中村英朗：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社 2001年版，第198頁。為此，實體法事實和程序法事實的對象區別并不是劃分證明與疏明的唯一標準，證明的對象并非僅限于實體法事實，相關程序法事實也適用于證明。就程度而言，“證明和疏明是按照確認待證事實存在所需證明度的不同要求來予以區分的。證明和疏明的區別著眼于法官的心理狀態，有必要使法官對該事實的存在抱有確信程度的就是證明；大體確定即可的就是疏明。”*[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，法律出版社2007年版，第31頁。綜上，“對于判決基礎事實之外的、需要迅速處理的事項或派生性程序事項，在認定作為其基礎的事實之際，大多只要求達到疏明之程度即可。”*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第373頁。目前疏明制度已在我國的部分訴訟程序中初步設立，即為起訴條件中的“初步證據”或“相關線索”。《民訴法解釋》第284條、《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第8條及《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第17條均對“初步證明材料”進行了規定。當事人對于自身負有疏明義務的對象，其可以以擔保書、具結或擔保的形式予以替代。

以非自愿性調解為例，當事人在對強迫調解進行疏明的過程中，其應重點把握的程序性事實包括：(1)審限的延長次數。在當事人拒絕調解的情況下，法院拖延審判必然需要耗費更多的時間成本，此時延長審限將成為訴訟活動合法化的外衣。(2)協助調解人、委托調解人的身份。協助調解的設立目的在于充分發揮社會力量在專業、時間、人員等方面的優勢，增大調解成功的可能性。“協助調解取得成功的關鍵在于找到適當的協助人，事先建立協助人隊伍、儲備協助人資料才能夠發現適當的協助人。”*李浩：《法院協助調解機制研究》，載《法律科學》2009年第4期。但是在實踐中某些法官為了達到強迫調解的目的，其所使用的協助調解人往往是與當事人存在領導、救濟、指揮等利害關系的主體，企圖通過行政權力、職務便利、經濟控制、社會影響等方式促使當事人同意調解。上述情況也常出現在委托調解之中。(3)無特別授權的訴訟代理人對調解書的簽收。《民訴法解釋》第89條規定，“當事人向人民法院提交的授權委托書，應當在開庭審理前送交人民法院。授權委托書僅寫‘全權代理’而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者提起上訴。”調解和解一樣是以雙方的自愿協商為基礎的，雙方在利益沖突立場上的各自讓步是不可避免的，是否愿意以犧牲自己的實體權益來換取訴訟效率、將實體權益的犧牲控制在何種范圍之內以及由此產生的后果能否在內心深處平衡接受，這只能是當事人及其法定代理人自己在心中對訴訟價值進行考量，這是包括委托代理人在內的所有非糾紛主體者很難感受到的。因此應將調解與和解置于委托代理權層面的同一高度上，因而將調解納入需特別授權的事項是必要的。(4)管轄法院與對方當事人所在地的同一性。“有些法官或受私利的影響或受地方保護主義的利益驅動 , 強行調解或變相強行調解。”*劉輝：《民事檢察監督視角下的強勢訴訟調解》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。然后，法官在調解過程中怠于行使釋明權。掌握案件全部信息的法官如若根據調解的需要選擇性地釋放部分信息，則會使當事人形成認識層面的誤會。(5)案件的復雜性。法院對復雜案件強行調解的目的在于避免判決可能帶來的 “錯案”風險。此外，調解方案的變化次數、調解書的可履行性、共同訴訟中本方其他當事人對調解書的代簽、對調解過程的錄音等因素均可成為疏明的對象。

2.法院對審判行為正當性的隨后逆向證明。程序違法的受害者為當事人，但責任歸于法院。盡管審判機關的職權行為在通常情況下被推定為合法 ,其一般無需證明自身職權行為的合法性,但如果受該審判行為約束的當事人履行了疏明責任并使救濟主體對法院所實施的審判行為的合法性產生懷疑 ,那么則應由審判機關證明自身行為及所實施的訴訟程序合法，因為法官是訴訟活動的指揮者和參與者，其具有記錄訴訟全過程的現實性和便利性，當事人的取證能力與證據的距離是決定證明方法的重要因素。法院對審判行為的正當性、合法性所承擔的證明標準應高于或者至少應達到排除合理懷疑，即救濟主體對其實施的審判行為的合法性不存在任何合理懷疑的程度。“程序問題不同于實體問題，但程序問題涉及司法機關是否依法訴訟，司法機關舉證證明訴訟程序合法，證明標準必須達到排除合理懷疑。”*王俊民、沈亮：《論程序性辯護中的舉證責任》，載《政治與法律》2008年第1期。

就證據種類而言，首先，原審判人員、調解人員向救濟主體提供簽名并加蓋公章的訴訟過程合法的說明。救濟程序啟動后，訴訟行為的合法性成為救濟主體審查的對象，參加救濟活動的原審審判人員不同于原審中的證人，其事實上處于程序上的被告，其就程序事實向救濟主體所作的陳述是一種特殊的言詞證據，其在程序性爭議解決的過程中應承擔出庭的義務。其次，全案的談話筆錄、調解筆錄及庭審筆錄。當然，目前筆錄制作的個人差異性、內容的簡略性、事項的不全面性、形式的不規范性、標準的不統一性及效力的不確定性使得對庭審狀況的再現存在客觀局限。“現行民事訴訟因缺失法定化的庭審筆錄制度作為監督、制約庭審的有效手段，導致現實中庭審程序空洞化、虛無化現象的發生，也導致訴訟當事人、利害關系人常常為程序合法與否的事實爭執不休。”*張衛平：《論庭審筆錄的法定化》，載《中外法學》2015年第4期。再次，原始的同步錄音和庭審錄像。錄音錄像可以直觀的反映訴訟的整個過程，為了防止對錄音錄像的事后人為篡改，應對錄音錄像的制作、保管和監督規則進行配套設計。但是，目前各級法院在民事審判中對庭審錄像的使用普及率及保管主體與被監督主體的統一化使得其對庭審狀況的還原存在客觀不能與主觀不能。2017年最高人民法院修訂《關于人民法院庭審錄音錄像的若干規定》，其中加強了對庭審錄音錄像的要求和管理，但在實務中的運行情況還有待于進一步觀察。從次，民事裁判文書中對相關程序性問題的記載和表述通常不夠充分。口頭民事裁定的廣泛運用使得很多確實急迫、需要立即判斷的程序性事項在獲得效率保障的同時，在事后卻無法得到證明。而民事判決的重心更是在于實體性問題，對程序性問題的說明極為簡略。最后，法庭或調解室在場的其他人員或其他證人極少出庭作證。綜上，將程序合法的證明責任分配給法院并適度提高證明標準，不僅能有效的解決程序性爭議，而且還能產生糾紛預防功能——促使法院改進日常的訴訟管理模式，以公開、透明、客觀和全面的科學理念推進訴訟活動的改進。

(二)司法機關依職權判斷當事人之間是否存在惡意串通時的主觀心理狀態的查明

社會心理決定訴訟心理，訴訟時常成為當事人在民事活動中所欲追求目的的延伸。《民法總則》第146條和第154條將以虛假的意思表示和惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為規定為無效。為此，使不合法的惡意串通民事法律行為具備合法化認定的不法方式之一便是提起惡意訴訟。對惡意訴訟的認定是目前司法實踐中的普遍性難題，《民事訴訟法》所規定的誠實信用原則、妨害民事訴訟的強制措施、法院依職權對“當事人有惡意串通損害他人合法權益可能”的情形調查取證、對調解書的檢察監督等均為防范和打擊惡意訴訟的積極措施，上述措施可由法院或檢察機關依職權開展。其中，主觀惡意是惡意串通行為中最為關鍵的構成要件，合同的相對性、不公示性、締約程序的保密性使得通常情況下外人很難知道行為人相互串通的過程。鑒于惡意串通中雙方當事人的有意串謀，為此對當事人主觀心理狀態的查明只能交由司法機關依職權完成，當事人自身不存在證明的可能性和現實性。“法院作為證明主體，是由其裁判者的地位決定的，作為裁判者，必須對爭議事實作出最終的認定， 而證明結果恰恰就是認定的結果，如果沒有認定結果，就意味著沒有證明結果，證明就沒有完成。從這個意義上講，法院實際上也是證明責任的主體，只不過這里的責任指的是法院具有查明事實的程序職責，與證明責任理論中的責任并不相同。”*許尚豪：《證明責任理論的證據語境批判》，載《政治與法律》2016年第11期。當然，司法機關同樣面臨證明的難度。“撤銷調解書的前提條件是法院能夠認定雙方當事人是虛假訴訟，而在那些當事人做了精心準備的虛假訴訟中，法院要做出當事人提供的證據是虛假證據的認定也存在相當大的困難。”*李浩：《虛假訴訟中惡意調解問題研究》，載《江海學刊》2012年第1期。

就對訴訟中當事人惡意串通的查明對象而言，首先，當事人的訴訟行為本身是直接的待查明對象。譬如，起訴事實和理由的不合常情、雙方當事人的默契配合、調解協議的達成異常容易、雙方對彼此證據的無實質性爭議、當事人無正當理由拒不到庭、實質性對抗的不存在、裁判文書的極易履行等。此外，某些法律事實具有混合屬性，即在訴訟的某些階段中重在支持程序性問題，而在其他訴訟階段中又重在支持實體性問題，而當事人惡意串通的心理狀態本身既是程序法事實，也是實體法事實。訴訟中“惡意串通”可被還原至其實體本質。當事人串通實施的不正當訴訟行為是虛假訴訟的外在表現，而該類訴訟的內在基礎乃是民事法律關系中的惡意串通。如果民事法律行為是基于惡意串通而產生，那么這種意思表示的不真實必將進入到訴訟中來，形成訴訟中的違意行為。為此，當事人在訴訟之前所實施的民事法律行為亦是當事人惡意串通案件中的間接的待查明對象。譬如，“當事人之間的親友關系或者有業務往來的熟人關系、訴訟結果涉及多方的經濟利益、合同雙方的關聯性、一方當事人對對方當事人負債情況的了解程度、是否實際支付對價等。”*參見最高人民法院作出的(2015)民二終字第324號判決書。

1.以客觀行為為基礎的間接證據鏈的形成。查明當事人之間存在惡意串通的證據，無論是程序性證據還是實體性證據，均只能為側面反映當事人主觀心理狀態的間接證據。全部為間接證據的案件是一種較特殊的案件。間接證據定案依靠的是邏輯證明手段，其必須以一定數量作為間接證據鏈的形成基礎，以此達到全部證據的整體性、一致性、關聯性、協調性和排他性。據以定案的每一個間接證據都已查證屬實且與案件事實存在客觀聯系，間接證據必須在數量上足夠多且彼此之間協調一致而無矛盾的存在，間接證據最終形成完整的證明體系并得出是明確且唯一的結論。“按照親密程度可以將證據間的相互關系大概分為四個層次：印證性關系、同向性關系(或一致性關系)、不矛盾關系以及矛盾性關系。”*阮堂輝：《間接證據理論的思辨與實證》，人民出版社2009年版，第107頁。當然，我國有部分學者對直接證據和間接證據的劃分標準提出了新認識。有觀點認為，“能否單獨證明案件的主要事實”并非科學的劃分標準，而是應將主要事實與法律事實( 要件事實) 相區分，主要事實不包含法律評價因素，法律事實是對要件事實進行法律評價的結果。“當證據證明的主要事實中涵蓋了要件事實對應的全部構成要件的信息時，法官可以直接對要件事實是否存在做出判斷的，該證據為直接證據。”*紀格非：《直接證據與間接證據劃分標準的反思與重構》，載《法學論壇》2013年第1期。從此觀點出發，能夠對當事人主觀心理狀態進行證明的相關證據均屬于直接證據的范疇。也有觀點認為，“必須經過推斷或假設才可證明案件中依照法律規定需要證明的事實的證據, 稱為間接證據。”*奚瑋、余茂玉：《直接證據與間接證據劃分標準.比較、反思與重構》，載《河北公安警察職業學院學報》2007年第1期。從此觀點出發，能夠對當事人主觀心理狀態進行證明的相關證據均屬于間接證據的范疇。

間接證據的側面性、碎片性容易產生對關聯性的一味強調，進而諸多的間接證據容易過早被排除在法庭之外，最終其固有的可采性沒能有效發揮。證據的關聯性重在強調證據與事實問題的聯系程度，可采性重在強調證據與法律問題的聯系程度；關聯性具有顯性特征，易單純通過調查收集證據而先行發覺，可采性具有隱性特征，只有經過對法律適用的考慮才能進一步凸顯。

2.通過客觀行為推定主觀心理。間接證據定案通常需要借助于一定的假設和推測。“間接證據的證明則具有間接性，即必須與其他證據連接起來，而且往往要以某種推論為中介才能證明案件的主要事實。”*何家弘、楊迎澤：《檢察證據實用教程》，中國檢察出版社2006年版，第232頁。間接證據鏈對案件事實的證明是建立在嚴密的邏輯推理之上的，間接證據必須通過推定才能確立其與待證事實之間的關系。就涉及需查明主觀心理狀態的案件而言，某些客觀事實與主觀心理之間的邏輯聯系使得對該客觀事實通過特定的演繹推理可在一定程度上得出相應的主觀心理。“法律方法難以解決確定某個人內心思想的問題，通常只有依靠外部的行為事實及內部的心理學法則歷經反復多次的必要反推，才有可能認定。”*[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第151頁。當然，從客觀事實推斷出主觀事實的難度明顯高于從客觀事實推斷出客觀事實。當事人心理狀態的產生原因和客觀表現形式的多樣化使得對其的推定無法簡單套用單一的定型化推斷模式，進而需要在每個案件中分別進行專門性推定，不能直接適用表見證明。*表見證明是指若在生活經驗法則上表現一定之原因，而且通常皆朝一定的方向演變，即被認為經過定型的事象時，即得直接的推定一定要件事實之存在。參見雷萬來：《民事證據法論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1997年版，第280頁。

就推定中認定標準的高低平衡而言，《民訴法解釋》第109條將當事人對實體性事實中“惡意串通”進行證明的證明標準規定為高于通常的高度蓋然性。該條主要適用于一方當事人就對方當事人與案外人進行惡意串通的證明。就此種規定的合理性而言，在實體價值的視角下，有觀點認為“根基于實體法上對通謀虛偽意思表示行為之價值預設，亦即，就已成立之法律行為，主張該法律行為有瑕疵者，應對該瑕疵，即‘非常態’或‘變態’之事實負舉證責任，以免他人無端及任意挑戰當事人間已存在之法律關系，乃具有經濟上之意義。”*姜世明：《民事證據法實例研習(二)既判決評釋》，新學林出版股份有限公司2006年版，第213頁。“在司法實踐中，合同因惡意串通而被宣告無效的案件很少。”*王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國人民大學出版社 2001 年版，第 648 頁。但從程序法角度而言，證明標準的提高無疑將加大各類證明主體的證明難度。并且，在《刑法修正案(九)》設立虛假訴訟罪的情況下，將民事案件中證明標準提升至排除合理懷疑，將造成刑事認定標準與民事認定標準的重合。此外，《民事訴訟法》在2012年修改中新增的第三人撤銷之訴為案外人針對雙方當事人惡意串通作為的救濟途徑，為此案外第三人應承擔相應的證明責任。“按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。系爭案件中，基本上并無當事人間武器不平等性，實不宜僅因原應負舉證責任一造之證明困難，即令舉證轉換，而無視于民事實體法之價值預設。”*姜世明：《民事證據法實例研習(二)既判決評釋》，新學林出版股份有限公司2006年版，第213頁。案外第三人為此所承擔的證明責任難度往往較大。綜上，在當事人對主觀心理狀態的證明因舉證能力的客觀局限致使舉證困難成為常態的情況下，應為負有證明責任的一方減輕其證明難度以實現實質公平。

反觀司法機關依職權對當事人之間的惡意串通的查明，其主要方法依舊為運用間接證據進行推定。運用間接證據直接定案的最大難度在于達到高度蓋然性的證明標準，這要求間接證據鏈達到完備齊全的程度。間接證據鏈即便豐富和多樣，其亦很難最終形成真正意義上的“完整的證明體系”，為此在一定程度上會影響到證明程度的問題。推定本身就是依據法官的經驗和認識作出的，其既能改變證明責任的分配，還可調整證明標準。有觀點認為，“在刑事訴訟中，我國規定的間接證據證明案件的證明標準需要達到必然性的要求過高，這樣的追求不符合事物認識的客觀規律。與其他證據一樣，運用間接證據認定案件事實，只需要達到高度蓋然性程度即可，這種蓋然性的證明程度是指足以令事實認定者形成確信，作出對案件的認定結論。”*陳歡：《間接證據定案規則研究》，西南政法大學2014年碩士學位論文，第20頁。還有觀點認為，“介于優勢證據和排除合理懷疑之間的證明標準是清晰和有說服力的證據或直白、清晰和有說服力的證據。該證明標準僅適用于民事訴訟，在美國的很多州用于審理詐欺案件或者那些當事人試圖尋求懲罰性賠償的案件。”*David P. Leonard,Victor J.Gold,Evidence: A Structured Approach, Aspen Publishers, New York, 2004,p.603，轉引自易延友：《證據法的體系與精神——以英美法為特別參照》，北京大學出版社出版2010年版，第311頁。筆者認為，司法機關依職權查明當事人主觀心理狀態的證明標準最高只能定設為高度蓋然性，甚至在某些情況下還面臨進一步下調的問題。對于證明標準的降低程度，就“高度蓋然性”這一證明標準的外部比較而言，部分類型的案件可根據實際情況統一適用“相對優勢”的證明標準。“降低證明標準的情形，司法解釋雖未規定，但對于程序性事實的證明，從民事訴訟法的表述上一般也可以推導出降低證明標準的結論，對這些事實的證明，應當適用低于高度蓋然性的證明標準。”*沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第362頁。

就每一項具體間接證據的證明力和整個證據鏈的證明力的關系而言，證據鏈所包含的間接證據的廣泛性使得法官最初需對每一項證據的證明力分別形成心證，由此將造成各項證明力大小的不一，有的證據達到充分證明而超過證明度，有的證據基本吻合證明度，而且有的證據只是較為接近證明度，并且每類證據并不限于一個。“每一項間接事實都可以推論出案件主要事實存在的某種可能性，這種可能性有大有小，由間接證據證明的間接事實對認定案件主要事實所起的作用有大有小。”*阮堂輝：《“證據鎖鏈”的困境及其出路破解 —— 論間接證據在我國刑事訴訟中的獨立定案功能》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期。單個證據的證明力差異并不影響整個間接證據鏈對要件事實的推導和法官最終的綜合心證的形成，此時應將全部證據材料視為推定所依據的綜合性基礎事實，即便其中存在可能性極低的間接證據，只要綜合性基礎事實達到既定的證明程度，就應肯定該證明的成立。譬如，在證明合同當事人之間存在惡意串通進而提起虛假訴訟的案件中，合同轉讓價格是否合理作為間接證據之一，即便合同標的物的價值明顯低于轉讓的價額，也無法成為單個的定案依據。

Subject:The Proof of the Subjective State of Mind of the Parties in Civil Proceedings

Author&unit:HU Sibo
(Procedural Law Research Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100888， China)

It is the key and difficult point to solve some procedural disputes in the civil procedure that the subjective psychological state of the parties in the implementation of a lawsuit. In view of the inherent and complex nature of the subjective state of the parties, it is difficult to judge directly, and the conventional methods are difficult to play an effective role in the settlement of such disputes. The identification of the subjective state of mind in the civil procedure is different from that of the common cases. In order to identify the subjective state of mind of the parties in the civil procedure, it is a new proof method needs to be found which is consistent with its causes and performance rules. If the parties claim the subjective meaning is improperly intervened by the court of trial act, it should be the first to carry forward judicial acts of unfair clearing, and then the court proves the legitimacy of the trial. When judicial authorities are investigating whether there is malicious collusion between the parties, they should infer the subjective state of mind from the indirect evidence of the relevant behaviors under a certain standard of proof.

procedural disputes; subjective state of mind; main body of proof

D925.1

：A

：1009-8003(2017)05-0152-09

[責任編輯：劉加良]

2017-07-10

本文受中國政法大學《刑民交叉案件程序問題研究》青年教師學術創新團隊項目資助，系司法部國家法治與法學理論研究項目中青年課題《對民事違法審判行為的檢察監督》(15SFB3020)階段性研究成果。

胡思博(1984-)，男，四川資陽人，法學博士后，“2011計劃”國家司法文明協同創新中心研究人員，中國政法大學訴訟法學研究院講師，主要研究方向：民事訴訟法。