基于本土資源的良法善治問題

朱李越　王少波

摘要 國家制定法律的目的是依法而治還是僅僅將法律作為一種統治的工具，法治國家的建設，是探究建設一個怎樣的國家，權力與法律的關系應該如何平衡。社會主義法治國家的建設中，如何處理良法與善治的關系，具有中國特色的法治的條件是什么。本文欲從本土資源的角度探討良法善治，促進我國法治工作的完善。

關鍵詞 良法 善治 標準 本土資源

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.1938/j.cnki.1009-0592.2016.12.281

一、問題的提出

良法是相對于惡法而言的，二戰結束后，對法西斯戰犯的審判中，其提出的辯駁理由是惡法亦法，由此產生了一場實證分析法學派與自然法學派的論戰。以哈特、奧斯汀等為代表的實證分析法學派的觀點是惡法亦法，法的本身并不區分善惡，只要具備形式上法就是法律，拉茲提出法治只是形式概念，不需具備實質內容的法治內容，換言之他們所認為法律的實然和應然是兩個問題，不可混淆。而以富勒、德沃金等為代表的自然法學派則反對實證分析法學派的觀點，他們認為惡法非法，法應該包括基本的正義、公正、平等基本概念和精神。

兩個學派雖然觀點相互排斥，但仍有相同之處，立法者進行立法必然會包括立法者的自我價值，社會基本價值，需要符合社會的發展規律，對于實證主義的立法者在進行立法時同樣會囊括社會的基本倫理和價值，而這其中的倫理價值往往與良法有失偏頗。良法更加注重形式與內容上的合乎道德性。

我國需要妥善地解決法治問題，才能為社會主義建設打下良好的基礎，在解決法治問題之時必然涉及良法與善治的問題，合理處理兩者的關系才能保證國家社會的穩定。

二、良法之標準

（一）觀點學說

良法與否，尚需標準界定，亞里士多德亞里士多德從主體、形態、穩定性角度闡述良法，具有一定的可采性。英國學者戴西提出法治的三個要求，其一常規法律絕對地位，限制政府權力；其二法律面前人人平等，尤其是官員無特權；其三是憲法并非私人權利的原因而是結果。國內學者黃文藝認為法治包括了可預期性、普遍適用性以及解決爭議有效性。

（二）我國良法之標準

1.合乎經濟發展之規律：

我國堅持馬克思主義中國化的觀點，馬克思認為法治根植于社會的物質生活條件，歸根到底是由社會物質基礎決定的。馬克思提出法“不過是一些生產的特殊的方式，并且等候生產的普遍規律的支配”。我國《憲法》第六條：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！?/p>

馬克思看待立法者的觀點是立法者并不是在創設法律，而是在表述法律，表述的法律是一條符合本國國情的規則，規則的運行就是按照規律的發展運行，我國目前市場經濟的發展基礎地位轉為決定地位，在市場資源分配方面，需要符合經濟的發展規律，兼顧公有制和其他所有制形式，根據經濟的發展情況適時調整相應法律，保障市場主體地位，保證市場主體擁有自主決定權，維護自身合法權益，實現經濟效益最大化。

2.合乎內容公益之規律：

《憲法》第五十一條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”所謂公共利益是指社會不特定多數人的基本利益，公共利益限定于某一特定范圍，涵蓋的內容也僅限于基本利益，例如財產權、生命權、安寧權、言論自由權等。良法之所以須符合公共利益，是因為社會共同體，經濟學假設人是理性的，以追求利益最大化為目標，每一個人都會在利益的驅動下追求，勢必會侵害他人的合法權利，因此每一個將自己的一部分權利放棄或讓渡，即禁止權利濫用，行使權利要求按照法定的程序在法定的許可范圍之內規定行使，該制約正是因為公共利益的存在。

個人權利并不是永遠與公共利益保持一致的，當個人的權利與公共利益產生沖突時，個人權利是否應當服從于公共利益，如何處理兩者的關系。我國在2004年憲法修正案對《憲法》第十三條第三款進行修改，修改為國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。換言之，對個人財產的征用或征收必須是在為了公共利益，反對為了經營或者逐利等目的而對個人財產進行征收征用。有的地方政府藉公共利益的名義征收征用，實則為房地產開發商，這是違背我國憲法的違憲行為，其背后隱含憲法解釋不足的問題，盡管部門法踐行憲法，但我國目前仍然存在部分法立法過程一貫性差的問題，部門推諉責任、多頭執法等問題，“在現行中國法中，有憲法、55部公法法律、87件行政法規、9部司法解釋規定了公共利益；關于公共利益的用法及類似表述有近20種”，良法的構建雖不能一蹴而就，部門法的立法宗旨和立法目的雖有不同之處，但須注意制定法解釋的體系性和統一性。

3.合乎形式要件之規律：

形式和內容是辯證法的一對基本范疇，法律作為維護社會公平和正義的工具，與其他事物一樣都包括形式與內容，在法學上稱為“實體”與“程序”，實體是權利和義務，例如物權、債權、請求權或接受教育的義務等，程序是保證實體權利實現的方式，這也是人們關注程序的原因，承載著實體權利實現的有效載體。我國自古以來有“重實體，輕程序”的傳統，統治者注重實體，而不顧程序的問題，認為只要能達到既定的目標，可以靈活變通，程序被習慣取而代之，這不同于西方社會的程序優于實體，培根在《論司法》中說：“一次不公的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！辈门械倪^程是運用司法的過程，公正的程序法對于法官的裁判起著至關重要的作用。

良法需要在實體內容及其實現進行規定。程序正義是實體公正的保障，一個人能夠認罪伏法，主要是通過證據方面無瑕疵來保障其基本權利。法具有可訴性，所謂訴就是要求有一種可靠的途徑使權利得到實現。德國社會學家韋伯曾說：“法律是‘形式的，是指在實體和程序兩個方面只有具有確鑿的一般性質的事實才被加以考慮。這種形式主義又可分為兩種。具有像感覺資料那樣能被感知到的有形性，才可能是法律與之有關事物的特征。這種堅持事實外部特征的做法，譬如用特定詞語表達，在文件上簽署姓名，表示固定意義的特殊象征性行為，都體現了極其嚴格的法律形式主義。另一種類型的形式主義法律表現為通過從邏輯上分析意義來揭示與法律相關事實的特征，以及被明確界定的法律概念是以高度抽象的法規形式構成的和應用的?！表f伯所言的第一種類型描述的是法律行為在作出后具有不可逆的情形，在滿足法定條件的時即可生效，第二種類型從人類認識事物的方式是由表及里，由此及彼，透過現象認識本質的，法律制定是從具體到抽象，從實物到概念的過程，所謂的自然程序公正，運用法律的手段將日常生活的公正概念抽象化為法規而形成。

三、審視中國

（一）熟人社會的中國

中國的國家治理環境，缺乏西方的法治思維和系統的法治體系，法治精神缺失，這不是短時間內形成的。中國自古以來，應對的社會現實是幅員遼闊，人口眾多，民族結構復雜，因而建立君主專制的政治制度，歷經的封建社會形態長達2000多年。中央強調通過德治進行國家治理，地方實行郡縣制，同時鄉村由自己的村規民約，村民之間存在矛盾，并非直接尋求官方解決，而是由家族有權威的長老，有地位的紳士，有學問的知識分子進行調解，將矛盾化解在基層的調解。

西方國家在治理國家的問題上，無論是中央還是地方，與中國迥然不同。西方社會注重契約，他們認為政府是國民與統治者達成契約而產生的，人與人之間的交往同樣需要契約來維系?？梢员徽J為是中西方的重要區別，產生差異的原因多種多樣，諸如經濟、人口、教育等。因此在中國，視為熟人社會，往往強調的是通過社會群體進行調解和和解。相反，在西方國家，是一個生人社會，人們的交往往往需要一種合同即契約的形式進行交流，對于調解和和解等矛盾化解的方式并沒有使用得太多，對其他的方式不甚了解，這也導致中西方的法治思維和矛盾解決機制的不同，中國呈現出的是多元化的方式，而西方國家的方式相對中國較少。

（二）司法制度

封建制度下的中國，法律方面往往涉及的是刑法，民法等私法領域少之又少，私法領域上的契約、婚姻等本屬于私法的問題也會被劃歸刑事領域，出現刑民不分，民事問題刑法化，私權利難以得到合法保護，公權力對私權的干預過多。但隨著封建制度的分崩離析，西方法律思想逐步在中國傳播，刑民分離，公私分開。直到新中國成立后，我國的憲法修正案修正的部分也仍然是對行政權管得太寬太多的問題，行政法中的行政處罰、行政許可、行政強制三部法律的行政主體范圍縮小，以及新一屆政府就任后，李克強總理提出深化改革簡政放權，2013年3月14日《國務院機構改革和職能轉變方案》國務院批準《2015年推進簡政放權放管結合轉變政府職能工作方案》，其本質是讓市場的歸市場，政府的歸政府。

合理合法的限制行政權，強化私法，注重個人權利的制度安排，而不是強化公權力對私法領域的干涉，中國社會沒有經歷“守夜人”的過程，若依舊弱化私人權利會使得國富民弱，故此，在制度安排上，要注重私法的建設。從我國的國情出發，“要重視與法之執行相適應的軟法、自治的法、民間法、文化氛圍等的力量”。

法律是治國之重器，良法是善治的前提，若是沒有法律，尤是沒有良法，善治就是空談。良法謂之正義，亞里士多德如是說，正乃不偏不倚，義乃公正合宜，從世界各國的法治發展情況來看，各國都正在朝著多元化的方向發展，韋伯曾提出三種權威型理論，我國目前仍然可以適用傳統型，這一模式來源于傳統和習俗，我國的法治需要結合中華民族的傳統習俗，同時注重程序的設置，尤其在現代社會，公權力與私權力的界限要求公權力介入范圍有限，因此在不同的社會背景下，我們所要求的制度安排不同，我國的司法改革正在如火如荼的進行，頂層設計的來源不僅是前沿的理論，同時要兼顧我國的本土資源，如此良法才可善治。