刑事推定及于刑法具體適用的界分思考

蘭佩軍　張博

摘要 刑事推定關乎犯罪相關要素的表達與認定，在具體犯罪的適用存在一定的法理局限和具體操作難度。對其法理基礎的辨明、具體適用的解構與適用限制的辨析，可助于建構其法理價值與具體適用之間的內在張力，并以之回應其在犯罪界定的具體功能與內涵表達。

關鍵詞 刑事推定 刑法適用 事實推定 界分

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286

在我國刑法中，犯罪的認定主要根據罪刑法定原則予以界別，刑法通說采用主客觀一致的犯罪構成要件加以判斷和區分。然而在實踐中，由于行為人規避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素負載的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的認定上出現了一定的認識阻隔和障礙。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，現行刑法對犯罪相關要素認定似乎難以完全承負。借鑒刑事推定，以司法解釋和相關法律規定的形式予以表達，可以促成此等問題的順利解構，并與罪刑法定原則成契合之狀，可彌補我國刑法在解決具體犯罪認定上之不足，對打擊和懲罰犯罪、保護人民之合法權益起到應有的積極作用。本文試作分析，以供參考。

一、刑事推定適用的法理辨識

字面含義上的刑事推定，往往與假設與推測等同并論，具有先定性、假定性和絕對主觀性。然在法學理論中，刑事推定是在缺乏其他證明方法時依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發作出確定性推斷的一種法律設計和法律規則。在證據法中，刑事推定是依據法律、法規直接規定或依經驗規則從其他已經確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論，并以之確立待證事實和基礎事實之間常態聯系、并允許不利推定的當事人予以舉證反駁的有一定證明力的輔助證據。藉此，筆者認為對于刑事推定的認知應從以下角度進行理解：

一是從刑事推定的事實架構來看，推定具有“基礎事實和推定事實”二元因子，其中基礎事實是前提，是基于人的行為和案件本身所發現的、未被加工、衍化和翻轉的客觀事實，這種事實與行為人的行為或案件本身有著內在的、實然的關系，具有客觀性、實然性和確定性；而推定事實是基于法律規則和法官經驗法則，在基礎事實的前提上運用法律方法和邏輯規則進行相關事實、法則的法律論證，這種法律論證涉關外部理性（前提本源性、可靠性和規則適用的合法性）和內部理性（推定關系的一致性、連貫性和結論的必然性），其二者的并存與疊加所具有相當客觀性的建構結論，將用于描述某種事實與另一事實或若干事實之間的關系，具有實質正當性。

二是從刑事推定適用平等對待的要求來看，由于刑事推定是圍繞基礎事實而進行的待定事實的法的證立而非法的發現，是基于無罪推定原則、在客觀性的經驗法則的基礎下對具有必然性、高度蓋然性的待證事實進行的概括性選擇，但這畢竟是單方面的事實建構與應用，而相對方對于基礎事實的解構和內部理性的認知與理解，可能會產生不相對等的詮釋與理解。因此為了維護刑事推定的普遍條件式規范，縮減基礎事實與待定事實在法律規則和經驗法則適用之下的表達落差，允許反駁就成為可驗證的平等對待法律理念的基本要求，借助對方當事人的反駁來求取檢驗與論證推定的證明力與效力性，合乎正當程序的應然法則，使得刑事推定具有了形式正當性。

三是從刑事推定適用的原則機理來看，刑事推定的適用，一方面是在不損害法的安定性的前提下，應遵循罪刑法定原則，采用以準確認定的案件事實為基礎，依據法律規定和普適性的經驗法則以及事物之間的常態聯系推導出另一事實的存在，來建構推定的客觀性的基礎而達成結論的客觀應然；另一方面是在減弱刑法非難可能性的基礎上，遵循無罪推定原則的規制，采用疑點利益歸于被告的法律理念，對于不利被告的證明，只能認定為相對不利而非絕對不利，亦即從否認犯罪性的角度而有罪推定來進行，因而賦予其客觀性的實然。因此，刑事推定在形式上雖然具有“推定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”，。但實質上既關注了法律原則，又考慮到特殊情況的可能性，因而所得出的事實是具有客觀性與可靠性。

二、刑事推定在具體犯罪中的適用界分

在刑事推定的一股分類中，其通常分為法律推定和事實推定。

其中法律推定主要是以法律和法律解釋規定，從實體角度重新設定了一個新犯罪構成（第二犯罪構成），從而將具備一定基礎事實但證明力不強而無法進行應然追訴的犯罪進行罪狀減小和罪名易向，以達到實然追訴之目的。如刑法中販毒變為非法持有、貪污變為巨額財產來源不明等，但法律推定具有法律缺無和犯罪易向變性的風險，因而通過立法和法律解釋來實現法律的確定性顯得尤為重要。事實推定是依據經驗法則和邏輯法則對待證事實與基礎事實的相互聯系而進行推導的結果，這種結果不可能推翻我國刑法確定的犯罪構成四要件的基礎地位，只可能對其中的非典型因素進行干預，因此事實推定只及于部分犯罪要素而非全部，對部分內容的事實推定才有適用刑事推定的必要。

（一）對犯罪客觀要素的事實推定

在刑法中，客觀要素事實包含客觀事實推定主要涉及部分實行行為、結果行為事實和行為主體年齡與能力在內的違法性和有責性事實。

1.部分實行行為的推定。部分實行行為的推定主要是基于客觀行為的事實違法性而言，一股來說，行為人對其實施的行為有該當之法律性質認識，但行為人否認該認識，致使行為事實出現證據無法證明的情況。通過結合行為解構、行為附隨義務和行為的功用等進行必要的刑事推定，可以為證立該行為的違法性、有責性提供必要的回應。如對于惡意透支行為的界定，若行為人否認知悉該行為的性質，則可以基于透支不還行為的實際事實的存在，結合事先的知情權和被告知權、常識公理與經驗法則、以及事實造成的后果與社會評價等進行推定，從而認定行為的“惡意”欺騙性質。又如對于巨額財產來源不明罪中對財產差額部分不法來源的認定，由于沉默權規則和不得強迫自證其罪原則賦予了被告人“無強制性的證明義務”，因此對此可以結合被告人的所有合法收入（暫且擱置職務規定限制），推定既有事實與財產來源不合法之間存在高度蓋然性聯系且足夠排除合理懷疑，從而認定推定事實存在。

2.行為人刑事責任年齡和刑事責任能力的推定。該種推定主要針對刑法非難可能性的客觀有責事實而言。一般來說，刑事責任年齡和責任能力的認定，具體可以結合行為人的年齡登記和相關證明文件表明的日期進行判斷和確認，但司法實踐中往往存在登記年齡的隱性規避和黑身份等現象，導致具體日期無證據證明，并引致刑事責任能力的判斷空白。因此，對此采用“疑點利益歸于被告”的原則進行推定，可以達成對該問題的基礎事實與待定事實之間的關系認定，從而解答此種問題帶來的法律適用困境。如最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定（對于無充分證據證明犯罪時已達到法定年齡且確實無法查明的，應當推定其未達到相應法定年齡。相關證據足以證明實施犯罪時已經達到，但是無法準確查明具體出生日期的，應當認定其達到相應法定年齡），就是對刑事推定的合理適用，為司法實踐解決提供法律依據和解答路徑。

另外，對于“特殊人”的刑事責任能力的認定，也可適用刑事推定達成判斷。如對于行為實施時精神病人的刑事責任能力的認定，司法實踐往往存在兩難困境：在不排除病理因素和誘發因素下，若依行為實施時的精神狀態認定，司法鑒定同步性不可能達成；若依實施后的精神狀況而定，司法鑒定基礎事實選擇缺失公信力。因此，對此情形可通過正反兩相假定，結合被告人的行為動機、精神狀況、客觀事實、外在誘發因素、常態行為表現、當事方的一貫認知與態度以及事后行為的反復性等綜合因素進行推定，并允許被告人對此進行充分的反駁，若行為人以優勢證據證明并排除合理懷疑，則可認定其當時刑事責任能力缺失。若受害人針對反駁再次舉證并達到排除合理懷疑，則否認反駁成就推定。。這樣的雙向推定，既明確了雙方的證明的結論同一，又能確保司法適用的公平性。

（二）對犯罪主觀要素事實的推定

在我國刑法中，犯罪主觀要素推定主要是對非法占有和主觀明知的推定，關涉于違法事實和有責性事實的兩個方面。

1.對主觀“明知”的推定。對故意犯罪中主觀明知的認定，多數情況下可通過諸如口供、言詞證據等核證據鏈條加以證明，并以系列客觀證據等輔以證政。但在有關個罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消減法律制裁程度的本能反應，往往會通過否認“明知”可能性或者制造無印證的“孤證”等引致“主觀明知”認定缺失或存疑，從而達成輕罪兜底、存疑不訴、疑罪從無的法律規避目的。因此，對于個罪中的明知，可以根據該個罪的內在特征的法律表達，結合行為人對犯罪行為時間、地點、方法、對象、特定主體身份、危害社會結果的認識和評價等以及行為人的知識閱歷、認知標準、法律常識甚至風俗習慣進行互證推定。如果以相關證據證明行為人對行為的可能性認識、行為的社會危害性或者法益侵害性的認識和評價客觀事實達到概括性的程度，且當事人無法做出合理解釋，即可認定其處于“明知”，否則否定其有犯罪的故意。在我國司法實務中，多見對此問題具體回應，如《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（二）、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（三）之規定，以及《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》等。雖然這只對主觀明知常見情形的概括，但是從司法解釋的角度明確了事實推定的法律適用。

2.對“違背婦女意志”的推定。司法實務中，對非典型情形下的“違背婦女意志”的認定多存在較大困難。但引入刑事推定可使該問題得以相對易化，筆者認為，可從以下因素結合進行：一是客觀證據支撐，即當時的犯罪時間、地點、手段、工具等，包括是否采用暴力、脅迫、麻醉甚至其他使被害人處于不能、不敢、不知狀態；當事人之間的利益聯絡；當事人的生活習性（不包括被害人的職業或生活作風）和個人行為當時的狀況等；二是當事人特定關系佐證，如當事人關系的法律認定、認識程度、無利害關系人的佐證等；三是事先、事中、事后態度的互證。如事先的意愿受迫與否、事中反抗與否、解脫方式、事后的反制方式、反悔時間等，如果上述因素考慮周全，可以推定結論作為認定依據，否則不宜作肯定回應。

3.對“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主觀要素，其設立給控方的證明增加了難度。但是所有權的歸無與合法與否之間存在著高度蓋然性聯系，基于此可通過推定來證明非法占有存在的應然性和實然性。因此可以根據法律原理和司法實踐經驗，從以下角度來對“非法占有目的”進行推定：一是從所有權權能的實際轉移與合法與否的關系界定為線索，若發生非法轉移的法律事實和后果，則推定其既存；若雖發生轉移但不為非法或者具有返還標的之適法規定，則予以否定；二是從客觀事實既存的角度為根據，如依據實際占有標的物的法定時限、實際處置標的物的事實、所有權的實然喪失程度和范圍、占有行為與結果致害的因果關系等諸多要素，若超過法定時限、標的物被非法處分、所有權范圍不全或功能喪失，或者因果關系的直接對應等，可推定該目的既存，否則即可否定。當然，由于該問題適用推定大都不利于被告人的，對此推定要建立在主客觀一致的基礎之上，既要避免基于外在事實的客觀歸罪，又要賦予被告人針對推定進行反駁的權利而達到派出合理懷疑的程度。司法實踐對此亦有所明示，如最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對金融詐騙犯罪7種情形的列舉；《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》對于集資詐騙罪4種情形、貸款詐騙罪“其他嚴重情節”4種情形和“其他特別嚴重情節”3種情形列舉、合同詐騙罪6種情形的列舉、司法實務界在全國法院審理金融犯罪案件工作座談綜述中提出的11種情形等。這些情形是理論界與實務界適用刑事推定的經驗總結，對認定“非法占有目的”具有很強的實用性和可行性。

三、刑事推定適用的法律規制思考

基于前文所述，刑事推定雖具有一定的科學性，但推定結論的蓋然性和可辯駁的待定性是其應然的障礙，只有經過質疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。因此對于刑事推定，應當作出必要的規制和限定：

一是不得二次推定。事實推定亦或法律推定，其結論皆屬于或然而非實然，倘若基于或然性基礎再行二次推定，將會增加結論偏離客觀性和不確定性的程度，顯失實體與程序公正，因而必須禁止在推定事實的基礎上再行推定。

二是不得單獨用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪構成要件某一構成要素而非全部，其適用的主要目的是將一部分的證明責任轉移于被告人，降低訴訟證明難度。倘若及于全部，推定即被賦予超邏輯的人為力量，則刑事推定與無罪推定原則形成定罪適用上的內在對立，可能損害被告人獲得正當的程序和實體性權利，因此不可以將推定結論直接作為認定犯罪唯一要件和主要證據。

三是排除合理懷疑。刑事推定只能從合法的基礎事實中得出推定事實，不得受先入為主的思維影響。當有關證據能證明推定的基礎事實發生動搖或不真、推定結論存在合理懷疑、推定適用的法則不可信或不合經驗法則時，應必須否定推定成立。這樣做既可有效防止推定的自由心證，又可限制裁量權擴張和推定濫用。

四是可允許辯駁。推定事實是基于經驗法則和邏輯法則對基礎事實和待證事實相互聯系的常態性而進行推導的結果，而不是客觀真實，確定其中一種為推定事實，不是邏輯推理的必然結果，因而在推定高度蓋然性的基礎上賦予對方當事人可反駁的權利，通過質疑、反駁和論證來驗證推定結論的應然性和科學性，既符合刑事推定的法理訴求，也契合法律涵攝推理的應有之義。

綜上所述，刑事推定是一項相對較為復雜的認定過程，既有實體法的意義、又有程序法的制約，其實質在于通過對證明對象的轉移實現對推定事實的證成與認定。對其在具體犯罪適用上作進一步應用分析與表達，將為解決我國犯罪認定若干難題提供可能性的理論參考。