中俄自貿試驗區負面清單的法律探究

鄭男

摘要 負面清單其法律術語叫做“不符措施清單”，是一種外商投資管理模式或辦法，又可被稱為不符措施、特別管理措施目錄等，與其相對應的概念是正面清單。負面清單模式在法理層面上體現了“法無禁止即可為”的法治理念，具有其鮮明的特點。隨著上海、廣東、天津、福建四個自貿試驗區的法律實踐，負面清單發揮其應有的制度價值但也存在問題，這對建立中俄自貿試驗區具有重大的借鑒意義。

關鍵詞 負面清單 中俄 自貿試驗區

中圖分類號：F752.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.322

2015年4月20日，國務院批準并對外發布了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施》，負面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，統一適用于上海、廣東、天津、福建四個自由貿易試驗區（以下統稱自貿試驗區）。自負面清單進入國人視野，便引發了學術界及社會的熱烈追捧，但究竟何為負面清單？其法律依據何在？有哪些特點？現行負面清單的法律實踐對建立中俄自貿試驗區有何借鑒意義呢？

一、負面清單的概念、法律依據及特點

（一）負面清單的概念

“負面清單”（negative list）是一種外商投資管理模式或辦法，其法律術語叫做“不符措施清單”（Non-Conformity Measures），又可被稱為不符措施、特別管理措施目錄等。換言之，負面清單是一種對外資許諾開放的反向模式，是準入前國民待遇的例外。

負面清單模式以NAFFA即《北美自由貿易協定》為代表。NAFFA創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則模式，除非NAFTA成員明確表示保留，否則該服務貿易就應非歧視的開放。

與負面清單相對應的是正面清單（Positive fistings），以WI'O的GATS即《服務貿易總協定》為代表。正面清單對市場準入的范圍作出肯定性的承諾，通過列明開放的領域使得外資得以進入，GATS的做法便是要求成員國按“正面清單”作出承諾，明確列出承諾對外開放的部門，未被列入清單內的服務部門便是各東道國所保留、不給予外資以國民待遇的。

（二）負面清單的法理依據——“法無禁止即可為”

“法無禁止即可為”、“法無禁止即自由”最早出自于西方的法治理念，體現著私法自治的法律原則。從我國目前四大自貿試驗區的法律實踐來看，負面清單實際上是原則的例外，該模式遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”邏輯，即凡是沒有列入“負面清單”的項目，都是不被禁止的。因此，負面清單是東道國基于“法無禁止即可為”的法律理念，對外國投資者進行限制的法律依據。

（三）負面清單的特點

1.形式相同但內容不同：

各國的負面清單大多以列表形式出現，且一般包含“不符措施列表”（針對現存的不符措施）與“行業列表”（針對未來出現的行業或活動需采取的不符措施進行保留）兩個列表。但各國國情的不同與各協定之間開放程度的差異，具體在清單中列明的不符措施，需要保留將來采取不符措施領域或行業的內容也各不相同。

2.開放程度更高：

與正面清單模式相比，由于負面清單列明之外的所有領域與部門將適用國民待遇，一旦協定達成便會產生一種“自動自由化”的效果，義務締約國所承擔的將是更高的國際義務。

與正面清單相比，負面清單的優越性體現如下：

3.提高自由化程度、透明度的同時又保留一定的靈活性：

由于在負面清單管理模式下往往需要詳細公布不符措施的相關信息，使得投資者得以在更加透明、可預見性更強的投資環境下獲得更為準確可靠的信息。雖然更透明、自由化程度更高的負面清單約束著東道國政府，但仍具有一定的靈活性，采用負面清單并不會限制東道國政府根據其國內法和國際條約、協定規范外國投資者的權利。

二、負面清單的法律實踐對建設中俄自貿試驗區的借鑒意義

（一）負面清單管理存在的問題——以上海自貿區為例

1.清單內容本身存在的問題：

以2015年4月20日，國務院辦公廳印發的最新版為例，清單共列出122項特別管理措施，相比2014年版減少了17條，2013年版減少了68條，是首個全國自貿區統一適用的負面清單。整體上來說負面清單的修改是朝著精簡、開放、透明的方向進行的，然而仍然存在一些問題。

（1）整體開放度有限，無實質性開放內容的增加。根據相關調查顯示，37%的投資者認為負面清單的開放度仍有限，與外商投資指導目錄的內容相差不大，非常接近“正面清單”，服務業制造業開放的突破較少。以教育為例，作為準公產品的普通高中教育、高等教育機構和學前教育均被列入限制類，規定須由中方主導。

（2）表述欠規范和嚴謹。根據美國等發達國家的經驗，“負面清單”里的每一項不符措施一般包括部門或事項、國內或國際產業分類編碼、保留類型、政府級別、法律依據、措施的簡要描述及逐步自由化的承諾。外國投資者對自貿區的投資熱情低于預期，與負面清單的透明度較差存在一定關系。特別管理措施表述含糊不僅增加了外國投資者的辨識難度，而且降低了負面清單的透明度，使得“負面清單”難以有效推行，管理部門難以進行實際操作管理，增加了不必要的訴訟風險。

（3）重大領域未實現突破。自貿區改革的核心是金融業的改革，而負面清單中關于金融業的內容有足足24條，名目繁多的條款意味著限制的增多，外商投資者設立金融機構的熱情大打折扣，加之民營銀行設立運營的相關實施細則的缺失與稅收政策的限制，使得自貿試驗區在取得重大領域的實質性突破方面阻礙重重。

2.負面清單與現存相關法律之間的關系問題：

2013年8月30日十二屆人大常委會第四次會議決定在中國（上海）自貿試驗區內暫停調整三大外資法規定的有關行政審批，執行期為三年。同時由于《外資投資產業目錄》是配合三大外資法的審批制定并適用的，因此也將在自貿區停止適用。與此同時，在負面清單的施行過程中相關實施細則的立法、修法程序卻遲遲未定，導致出現僅靠一張負面清單適用于自貿區的現狀。配套的行政法規、規章的缺乏，使得負面清單管理措施的推行效率低下。三大外資法的暫停實施，外資管理相關法修訂得滯后導致負面清單缺乏國內法的支持，勢必影響負面清單模式的順利推行。

3.負面清單模式管理上的問題：

配套的事中事后監管制度不夠完善。事前審批制度由于程序繁復、不透明不公開且層級多，耗時長且易產生權利腐敗等問題而飽受詬病，而負面清單中的限制類特別管理措施仍然施行審批制，仍需進一步簡化程序。準入前國民待遇加負面清單管理模式強調事前監管，但若無充分的事中事后監管的配套，勢必影響市場經濟秩序。

（二）建設中俄自貿試驗區的建議

1.設計更為科學合理的負面清單、兼顧擴大開放與產業保護：

對現有的負面清單進行調整刪減，對目前個別原則表述的門類進行細化并詳述展開。目前我國開放的行業更多的是自己的優勢產業如制造業，對于服務業的開放卻遠遠不夠，這與國際上大多數自貿區的做法有較大的差距。服務貿易投資的高度開放是國際新貿易格局的主要特點，也是我國融入新一輪國際貿易秩序的基本要求。同時，也要注意為將來可能產生糾紛時預留一定的辯護的空間。因此在某些措施的規定中可適當采用“等”字來避免窮盡的列舉，如此可以將目前沒預估到而未來可能出現的行業或是措施涵蓋其中，提前籌劃。

2.加快現行外資法的修訂：

目前，我國規范外資的法律法規不僅有限且不成體系。雖然我國已發布了《外國投資法（草案）》，但該法涉及的有關特別管理措施的相關規定較為籠統，缺少與管理措施相對應的具體法律條款。在此情況下，建議借鑒美國的經驗，將清單中管理措施的具體限制內容分散到各個部口法中，再參考菲律賓的做法，以《外國投資法》進行總體的規制。自上而下梳理我國現行的法律法規，明確具體的管理措施是否有相應的法律依據。重點對第三產業中的服務業有關的法律法規進行梳理：填補確需給予非國民待遇但缺位的法律空白；考慮廢止或修改負面清單中沒有予以保留的管理措施所對應的法律法規或法律條文。在進行梳理過程中調整法律法規的沖突問題。另外，應適當保留兜底條款以適應負面清單的適時變化。

3.轉變政府職能，建立社會力量參與監管制度：

社會力量參與市場監管是多元化社會主體承擔一定公共職能，是現代社會治理理念的體現。將社會事務性職能向社會中介組織轉移，以實現公共服務社會化，激發公眾參與社會事務管理的積極性，促進社會組織的發展，減輕政府的負擔。借鑒新加坡經驗，可以在每年的財政預算中預留一定規模的資金對自貿區內的社會組織、中介服務機構予以資助，鼓勵專業性服務機構的設立；可以將一些非涉密性的信息采集與分析、資格認證與公證類事項、檢驗檢測等事項委托給中介機構；可以進一步梳理購買服務事項，委托社會力量管理相關事項，發揮社會組織特別是專業服務機構的作用；可以創造機會和條件將資產評估鑒定、咨詢、認證、拍賣等社會職能交由律師事務所、會計事務所、審計事務所等專業服務機構承擔，為社會力量參與市場監督搭建平臺，不僅有利于解決就業也有利于分擔政府職能，將人力、物力放到更重要更為關鍵的事中事后監管當中。