解讀中國就間接轉讓股權交易征稅措施

曹薇

摘要 中國國家稅務總局于2015年2月3日發布第7號公告，規定中國政府有權向不具合理商業目的、以規避合理企業所得稅納稅義務的非居民企業間接轉讓股權等財產交易所得征收企業所得稅。由于該稅收制度通常被認為屬于向不具有與中國有充分聯系的交易所得的境外征稅（exira-territory tax），引起了國際上的廣泛爭議。本文將簡要概述間接轉讓股權等財產稅收政策，論述該稅收政策的作用，討論該稅收政策與國際稅收協定的關系，以及分析該項稅收制度可能潛在的問題。

關鍵詞 間接轉讓 國際稅收協定 稅基侵蝕 利潤轉移

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.326

一、非居民企業間接轉讓股權等財產稅收制度概述

中國已經注意到非居民企業可以通過轉讓該非居民企業持有的設立于中國境外企業的股權轉讓該境外企業所持有的中國應稅財產從而達到規避中國企業所得稅的目的。由于間接轉讓交易的標的物為非居民企業設立于中國境外企業的股權而非該境外企業所持有的中國應稅財產，即該中國應稅財產持有者不發生變化，中國作為實際來源國難以對此項交易征稅，從而導致稅收流失并引發稅基侵蝕的問題。早在2009年，中國國家稅務總局發布了國稅函689號文件，即關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理通知（以下簡稱689號文件）。689號文件規定了盡管間接轉讓交易發生于中國境外，但進行此類交易的非居民企業就間接財產轉讓所得仍然負有向中國繳納企業所得稅的義務。對非居民企業間接轉讓股權等財產所得征收企業所得稅通常被認為是一項有利于防止稅基侵蝕和利潤轉移的稅收政策。

2015年2月3日，中國國家稅務總局廢止689號文件，同時發布2015年7號公告，即國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告（以下簡稱7號公告）。7號公告重申了689號文件的立場，對進行不具有合理商業目的規避中國企業所得稅，并且產生與直接轉讓中國居民企業股權等財產相似或相同的結果的間接轉讓股權等財產的非居民企業征收該項所得的企業所得稅。此類交易可被認定為濫用稅收協定交易，稅務機關有權根據中華人民共和國企業所得稅法四十七條以及中華人民共和國企業所得稅法實施條例進行調整。調整后將產生以下兩個結果：第一，不承認不具有合理商業目的且持有中國應稅財產的境外導管公司具有獨立的法人人格；第二，盡管此類間接轉讓股權等財產的交易并非嚴格意義上發生于中國境內，但若標的財產于中國境內累計增值，則進行此類交易的非居民企業仍然對中國負有繳納相應所得的企業所得稅的義務。與689號文件相比，7號公告明確規定了納稅對象，即進行間接轉讓股權等財產交易中的股權轉讓方，以及應稅財產的范圍，包括中國境內機構和場所的財產、不動產以及權益性投資。更重要的是，盡管689號文件賦予稅務機關對不具有合理商業目的安排的間接轉讓交易的所得進行征稅，但對于如何評估一項間接轉讓股權等財產的交易是否具有合理的商業目的卻語焉不詳。而7號公告詳盡列舉判斷一項間接轉讓股權等財產的交易是否具有合理商業目的以及具有經濟實質應當予以考慮的因素。

7號公告在就向間接轉讓股權進一步細化征稅措施和管理辦法，尤其在明確區分是否具有合理商業目的以及報告義務的配置方面，為當地主管稅務機關如何就間接轉讓交易征稅提供了更加詳細明確的指引。

二、間接轉讓股權等財產交易的稅收政策的作用

（一）間接轉讓財產稅收政策可有效消除對直接轉讓財產的交易的稅收歧視以及遏制公司獨立法人人格的濫用

通常一方國家的居民企業可以在另一方國家持有不動產，設立常設機構或是進行權益性投資。但對于該企業直接或間接轉讓上述財產時，稅收處理有所不同。當該企業直接轉讓組成位于另一方國家的不動產或位于另一方國家的常設機構的財產時，另一方國家作為來源國可就該項交易的收益征稅。當該居民企業直接轉讓的股權的價值主要累計增值于位于該另一方國家的不動產或該股權超過參與該另一方國家公司股權的一定數額（根據雙邊談判確定），該另一方國家也可對該項交易的收益征稅。對于間接轉讓股權或其他財產的交易來說，此類交易可以被定義為一方國家的居民通過轉讓其位于第三方國家企業的權益性投資轉讓其位于另一方國家的財產。國際稅收法律制度中一項被廣泛接受的原則是來源國可以行使其稅收主權當且僅當某人或某項財產與該來源國具有充分的直接聯系。在間接轉讓財產等股權交易中，被轉讓的權益性投資位于被間接轉讓的財產所在國境外且轉讓方為該被間接轉讓的財產所在國的非居民，這就意味著該國與該非居民轉讓方具有人身以及與被轉讓的權益性投資充分的直接聯系。因此，該非居民的間接轉讓財產的收益_般不作為間接被轉讓財產的所在國的納稅客體進行課稅，顯然，若非居民實施以間接方式轉讓其財產的安排可有效規避該間接被轉讓財產所在國的納稅義務。非居民間接轉讓財產等股權的稅收籌劃以沃達豐稅案最為著名。

若來源國不實行對間接轉讓股權等財產的交易進行征稅，那么間接轉讓股權等財產交易將享有比直接轉讓股權等財產交易享有更加優惠的稅收待遇，由此產生的直接后果就是對直接轉讓位于該來源國財產的交易的稅收歧視。A國居民P公司于S國設有一常設機構（perrnanent establishment，即PE），當P公司轉讓該常設機構給一投資者X時，由于該常設機構位于S國即與S國存在直接聯系，S國可就該交易所得進行課稅。與之相對，若S國不將間接轉讓股權等財產收益作為納稅客體，P公司將更傾向于在S國境外設立一個公司（Sub公司），甚至可以是不具備任何商業目的或經濟實質的導管公司，將該常設機構作為Sub公司的常設機構。當P公司通過轉讓位于Sub公司的股份轉讓該位于s國的常設機構給另一投資者Y時，S國無法就無s國居民身份的P公司就其來源于s國境外轉讓Sub公司的股份的收益行使其稅收主權，從而實現交易稅收負擔最小化的目的。由此可見以間接方式轉讓股權等財產的稅負較顯然輕于以直接方式轉讓。同時，由于此類潛在的對于間接轉讓股權等財產的稅收優惠可以有效規避實際被轉讓的財產所在的“實際”來源國的稅收而被視作一種有效的“避稅工具”。若將以規避稅收為目的的間接轉讓股權等財產的稅收籌劃納入來“實際”來源國納稅范圍，視此類交易等同于直接轉讓位于該來源國的財產，對此類交易征收所得稅，可以有效遏制對間接轉讓財產交易的潛在的稅收優惠及對公司法人人格的濫用問題。如7號公告所示，以規避中國企業財產所得稅為目的的間接轉讓股權等財產的交易將被重新定性，視此類交易為直接轉讓中國應稅財產。此項規定明確表明了中國稅務機關否定間接轉讓中國應稅財產所享有的潛在的稅收優惠，有效消除了對直接轉讓中國應稅財產的交易的稅收歧視及其所帶來的問題。同時這項規定也意味著中國稅務機關不再承認直接持有中國應稅財產的、參與此類交易的境外公司的獨立法人人格，直接向持有該境外公司權益性投資的非居民轉讓者就轉讓收益征收財產所得稅，防止了公司法人人格在稅收領域的濫用。因此，7號公告實行的間接轉讓股權等財產企業所得稅在消滅對直接轉讓股權等財產的交易的稅收歧視和遏制公司法人人格的濫用上是一項行之有效的稅收政策。

（二）間接轉讓財產稅收政策可避免中國稅基侵蝕和利潤轉移的問題和打擊雙重不征稅問題

稅基侵蝕和利潤轉移（base erosion and profit shifting，即BEPS）通常由以侵蝕稅基的方式、以轉移利潤為目的的稅收籌劃導致。由于其對于稅收利潤的潛在威脅，各國政府和國際組織已提高了對稅基侵蝕和利潤轉移問題的關注并對此作出了大量的努力。國際經合組織制定了關于稅基侵蝕和利潤轉移的行動計劃（BEPS Action Plan），聯合國稅基侵蝕和利潤轉移小組委員會為配合這項行動計劃也制定了針對發展中國家稅基侵蝕和利潤轉移問題的項目。此外，各國的一般反避稅條款（GeneralAnti-Avoidance Rules，即GAARs）也被視為打擊稅基侵蝕和利潤轉移的有力武器。但是稅基侵蝕和利潤轉移問題在當今社會仍然大量存在，在缺乏對對抗稅基侵蝕和利潤轉移問題領域的經驗和完善的稅收法律框架的發展中國家尤為嚴重。中國作為發展中國家，深受稅基侵蝕和利潤轉移問題的困擾。證據顯示中國超過50%的境外投資是通過設立于開曼群島和英屬維爾京群島的控股企業實現。通過這些控股企業，外國企業可有效規避巨額的中國企業所得稅。出于同樣的避稅目的，當中國企業向境外投資時也同樣使用這類稅收籌劃。間接轉讓股權等財產的交易是此類稅收籌劃的典型例子。參與此類交易的外國企業不僅可以享有比中國企業更優惠的稅收待遇，而且比起直接方式轉讓他們位于中國境內的投資，這些外國企業以轉讓其境外控股機構的股權的形式可以更加容易地撤出中國境內的投資并且無須繳納中國20%的企業所得稅以及10%的預提稅?？梢娡鈬髽I以間接形式轉讓中國應稅財產將大大減少中國的稅收利潤的，降低在中國的稅收負擔，同時可將大量利潤轉移向境外。尤其當參與此類交易的外國企業設立在不征收企業所得稅的國家或地區時，雙重不征稅的問題將由此而生，這些外國企業將獲得大量的完全免稅收益。

在重慶案中，在受到中國國家稅務局調整之前，新加坡母公司向一家無關聯的中國公司轉讓該母公司位于其一家子公司（該子公司不具備合理商業目的）的股份從而獲得一定財產收益。根據新加坡和中國之間的雙邊稅收協定，對于該項所得的征稅權歸屬于新加坡，因此中國稅務機關無權就這項財產收入征收企業財產所得稅。而由于新加坡不對財產收益進行征稅，所以此案中新加坡母公司的交易所得為完全免稅收益。根據7號公告，此類交易所得應認定為直接轉讓中國應稅財產所得，中國稅務機關有權就該所得進行課稅。顯然，7號公告在防止中國稅基被侵蝕和減少稅收套利上發揮著重要作用，是保護中國稅收主權進程上的巨大進步。

三、間接轉讓財產稅收政策可與國際稅收協定的關系

（一）OECD范本對于征收財產所得稅的征稅權分配

盡管OECD范本賦予締約的來源國對非居民就轉讓位于該來源國的不動產和屬于該來源國境內機構的資產所得的征稅權，OECD范本仍然在較大程度上對來源國的股權轉讓這一財產收益的征稅權進行了限制——一般情況下股權轉所得的由居民國征收財產所得稅。考慮到轉讓股權在經濟實質上相當于轉讓該毆權下的標的資產，OECD范本第13條第4款規定若被轉讓的股權的價值超過5%累積增長于位于來源國的不動產，則該來源國有權就該股權轉讓所得進行課稅。在這種情形下，此類轉讓股權的交易的經濟實質將被重新審查而不僅僅考慮其表面的法律形式，遵循實質重于形式的原則。同時，當來源國就轉讓此類股權所得征稅時，此條規定不對股權價值是否直接累積增長于標的不動產做強制性規定。這意味著OECD范本認為如果滿足第13條第4款規定，則來源國可就非居民就間接轉讓不動產所得征稅，與該非居民轉讓方的居住國分享—部分該項財產所得的征稅權。

從7號公告的內容上看，觸發中國間接轉讓股權等財產的企業所得稅的條件之一是被間接轉讓的股權超過75%的價值產生于中國的應稅財產。這一閾值高于OECD范本中給出的50%這一最低要求，因此7號公告似乎符合OECD范本第13條第4款的要求。但是，7號公告明確指出公告中所稱的中國應稅財產不僅包括不動產，還包括境內機構、場所的財產以及在中國居民企業中的權益性投資。顯然7號公告所囊括的被轉讓股權的標的資產范圍大于OECD范本第13條第4款范圍（標的資產僅為不動產），與OECD范本的做法不同。另外7號公告授予中國稅務機關否認持有中國應稅財產但不具備合理商業目的的境外企業的獨立法人人格，認定轉讓該境外公司的股權等同于直接轉讓中國應稅財產，并對歸屬于中國境內的收益征收財產所得稅。盡管7號公告這項規則中歸屬于中國應稅的財產收益與OECD范本相符——即轉讓股權的財產收益，但否認企業獨立法人人格和將不具有合理商業目的的間接轉讓股權直接等同于轉讓股權下的標的資產的做法明顯與OECD范本第13條第4款相違背。因此7號公告所實行的對非居民間接轉讓中國應稅財產的收益征收企業所得稅與OECD范本以及OECD范本下的締約國的立場不能完全兼容。

（二）UN范本對于征收財產所得稅的征稅權分配

與OECD范本相似，UN范本中第13條第4款對締約國就非居民間接轉讓股權的收益的征稅權進行了分配并與對來源國就可征稅的股權設定了與OECD范本第13條第4款相同的閾值，即僅當被轉讓的股權超過50%的價值累積增長于位于來源國的不動產時該來源國享有對此項股權轉讓收益的征稅權。與OECD范本同樣，此項條款中UN范本不采納“透視”原則將間接轉讓股權等同于直接轉讓股權下的標的資產。但是為了保護來源國的稅收利潤，尤其是來源國屬于發展中國家，UN范本第13條第5款允許來源國在這一特殊情形下可就非居民轉讓股權的財產收益行使征稅主權：當非來源國居民企業轉讓其持有的來源國居民企業的權益性投資時，若該非來源國居民企業滿足最小持股比例和時間限制的要求，無論該權益性投資屬于被直接持有或是間接持有。具體最小持股比例依照締約國雙方問的雙邊稅收協定。與OECD范本相比，在UN范本下，來源國的征稅權相對得以擴大，除了滿足股權價值來自于不動產的最低要求外，來源國可在非居民企業滿足最小持股比例的要求時就該非居民轉讓其持有的位于來源國的權益性投資所得進行征稅。而在OECD范本下來源國一方可就非居民企業間接轉讓轉讓不動產的財產收益行使稅收主權僅當該股權來自于該不動產的價值大于約定閾值時（大于50%）。

必須注意到的是，UN范本第13條第5款中對轉讓權益性投資征稅與7號公告所實行的對間接轉讓股權等財產所得征收中國企業財產所得稅做法并不相同。UN范本第13條第5款并沒有采納實質重于形式原則，并且該項規則將對轉讓股權所得的財產收益的征稅權在一定程度上賦予了形式上股權被轉讓的企業所在的國家。此條規則中所提到的“直接或間接持有”僅指一方締約國（居住國）居民企業轉讓其持有的境外企業權益性投資時是否滿足引發另一方締約國（來源國）的稅收的最小持股比例要求。

因此UN范本第13條第5款包含的交易僅僅是權益性投資的直接轉讓而不包括間接轉讓。這意味著被轉讓的權益性投資下的標的權益性投資所在國不得依據UN范本第13條第5款所提及的“直接或間接持有”一語而采取“透視”規則，宣稱己方為實際來源國向非居民轉讓者行使稅收主權。

反觀7號公告，考慮到轉讓境外企業的股權事實上類似或等同于轉讓該股權下的標的中國應稅財產，因此對于間接轉讓股權等財產的稅收調整集中在交易的實質而非僅僅是形式。經7號公告調整后，受審查的間接轉讓股權交易的經濟實質將被中國稅務機關視為位于中國，所以中國稅務機關有權就交易的財產收益征稅。7號公告這一做法顯然與UN范本第13條第5款形式重于實質的原則的立場不同。然而絕大多數締約國按照UN范本締結稅收協定早于7號公告的生效時間，因此這些締約國幾乎不接受7號公告這一中國單方面提出的稅收政策。因此依據7號公告提出的中國對間接轉讓股權等財產征收企業所得稅很難與UN范本第13條第5款的立場兼容及UN范本下的締約國的配合。

（三）一般反避稅條款以及協定不能干涉國內稅法的原則下的中國間接轉讓股權征稅與國際稅收協定間的關系

如上文討論的，由于超過稅收協定中來源國可征稅的財產收益的范圍，中國對間接轉讓股權等財產征收企業所得稅看似難以被國際稅收協定承認和接納而陷入困境。但一般反避稅相關規定和協定不得干涉國內稅法原則使得中國這一稅收政策與國際稅收協定間不存在矛盾關系。從國內外一般反避稅條款上看，7號公告在與中國一般反避稅條款精神一脈相承的同時也符合國際稅收協定中的一般反避稅條款。依據《中華人民共和國企業所得稅法》第47條規定，任何降低或是規避中國稅收的不具備合理商業目的的安排將受到中國稅務機關的審查和調整?！吨腥A人民共和國企業所得稅法實施條例》第120條重申了《中國企業所得稅法》第47條的立場，認定以首要目的是減少、規避或是延遲應向中國稅務機關繳納的稅款的安排為避稅安排。而受到7號公告調查和調整的交易為非居民缺乏合理的商業目的、以規避企業納稅義務的間接轉讓中國應稅財產的交易。需進行立案調查和調整的間接轉讓股權交易由主管稅務機關按照一股反避稅的相關規定進行。即一旦發現某一交易以規避中國納稅義務為目的，那么中國稅務機關將依據的實質重于形式原則，否定被轉讓股權的公司的獨立法人人格，視間接轉讓中國應稅財產為直接轉讓。中國作為實際來源國有權就這一交易行使稅收主權。而從稅收協定中的一般反避稅條款看，以濫用稅收協定的稅收籌劃的特征是在不適當的情形之下以獲得額外的稅收優惠為目的或主要目的的安排。OECD范本和UN范本采納各國一般反避稅條款，構成兩個范本的一般反避稅條款的框架。同時這兩個范本堅持各國稅收法律包含的一股反避稅條款與稅收協定并不沖突。且在對濫用稅收協定的稅收籌劃調查中，一般反避稅條款將優先于相應稅收協定的條款的適用。

除此以外，7號公告依據的原則是中國一般反避稅措施相關規定而非稅收協定第13條關于財產收益征稅的規定，因此7號公告與國際稅收協定條款不存在沖突。并且根據協定不能干涉國內稅法的修改和補充原則，任何一方締約國不得以已經存在的稅收協定為由干涉和阻礙對方國家稅收的變更。

因此，稅收協定的條款不能阻止中國稅務機關依照7號公告單方面向非居民企業就不具有合理商業目的的間接轉讓中國應稅財產的收益征稅。在印度沃達豐案中，由于印度稅收法律中并未引入一般反避稅條款，因此印度稅務機關對于是否印度可以作為來源國就香港HTIL公司向荷蘭沃達豐國際控股公司轉讓其股權的財產收益進行征稅有較大爭議。若將一般反避稅條款引入印度稅收法律，印度依據一股反避稅條款，將印度作為實際來源國，就香港HTIL公司這一交易的財產收益行使征稅主權而不必采用其他稅收法規來審查這一財產收益是否歸屬于其他國家。

綜上所述，為了防止稅基侵蝕和保護中國稅收主權，作為中國一股反避稅條款的繼承和延伸、國際一般反避稅條款承認國內一般反避稅條款的合法性以及協定不得干涉國內稅法的原則，7號公告所實施的就非居民間接轉讓股權等財產的交易所得征稅的措施與稅收協定間不存在矛盾關系。

換言之，中國稅收機關依據一般反避稅條款就非居民間接轉讓股權等財產的交易所得征稅這一違背一般國際稅收習慣的稅收政策符合國際稅收協定原則，獨立于稅收協定，其實施無需得到其他國家的認同。

考慮到間接轉讓股權等財產可能導致的逃避稅問題，中國國家稅務總局2015年頒布的7號公告將認定不具備合理商業目的、以規避對中國納稅義務為目的的非居民企業通過轉讓其持有的境外公司權益性投資間接轉讓中國應稅財產的交易為直接轉讓中國應稅財產，中國作為實際來源國可向該非居民企業行使征稅主權。這項稅收政策有效消除了目前中國稅收法律中潛在的給予間接轉讓中國應稅財產交易的稅收優惠，同時也是抗擊由間接轉讓中國應稅財產交易引起的稅基侵蝕和利潤轉移問題的有力武器。盡管這項稅收政策是就非居民企業的中國境外所得征稅，與OECD范本和UN范本的做法不同，違背國際上的一般稅收習慣，但一般反避稅條款和協定不得干涉國內稅法的原則使得這一政策與國際稅收協定不存在矛盾關系。