商法思維與商事審判問題的相關探討

余祥

摘要 自改革開放以來，我國在完善法律制度方面做出了巨大的努力，初步形成了較為完善的法律體系。在我國民商合一立法背景下，立法并未對商事與民事進行區分，直接影響了審判實踐活動，審判人員常常運用民法思維對待商事審判。但商事審判具有較強的特殊性，商法思維的缺失，不僅影響了商事糾紛，且阻礙了商事活動進一步發展。將商法思維運用到商事審判活動當中非常必要。文章從商法思維概念入手，對商事審判中面臨的司法困境進行分析，最后探討商法思維在商事審判中的運用。

關鍵詞 商法思維 商事審判 相關問題

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592，2016，12，396

隨著我國市場經濟不斷發展，我國商事立法在制度設計層面上已經取得了長足發展。商事審判作為人民法院一項基本職能，在調節經濟關系、促進經濟社會健康發展等方面發揮著積極作用。受到民事的影響，明確商事審判職能理念，樹立商法思維成為當前工作的關鍵點。然后在實踐中，商事審判常常會遇到違約金調整局限、借貸效力認定等困境，在很大程度上削弱了商事審判效力。究其根本是受到商事審判中忽略商法思維所致。因此加強對商法思維與商事審判問題的探討具有非常重要的現實意義。

一、商法思維概念

目前，學術界對商法思維的具體表述尚未達成一致。商法與民法存在本質上的不同，商法思維是一種特殊性思維。對此筆者認為商法思維內涵主要表現在如下幾個方面：一是商法自治，充分尊重商主體意思自治。商法自治經歷了由傳統商法中商人自治過渡到現代商法自治。其中前者是建立在中世紀商人階層基礎之上。面對紛繁復雜的商事活動，需要對商人自治做出針對性調整，才能夠確保我國社會主義市場經濟健康發展。二是經營自治，是指民商事主體享有自主決定的權利，行政主體不應對其進行過多干預。三是保護營利，作為商法基本特點，也是商法思維與民法思維的本質區別。

二、商事審判面臨的司法困境分析

商事合同具有特殊性，與民事審判存在本質上的區別，應運用不同的思維方法。但在實際審判中，并未針對商事審判制定針對性立法，也沒有重視運用商法思維，對商事審判帶來了諸多困境。具體來說：

（一）商事合同違約金調整存在局限性

針對合同違約金，我國《合同法》明確規定了要以等價有償的價值理念規范社會生活，以此來規范當事人的行為。可見，法律調整違約金是以實際損失為基礎，兼顧合同綜合影響因素，以公平、誠信等原則作為具體的衡量標準。采取這種措施與民法特點及性質相符合。但是商事合同具有特殊性，具有利益性特點，立法及司法實踐都應強調這一點，才能夠確保商事活動盈利性。但現如今司法實踐中多采用的是同一個標準。雖然法院能夠在很大程度上保護當事人利益和安全。但是該做法將會影響當事人的意思自治，特別是商事合同，商事合同主體需要承擔較大的義務。從某種層面來說，審判行為已經過度干涉到當事人自治，不利于產生更好的法律及社會效果。

（二）企業主體借貸效力認定

從立法層面上來看，針對企業之間的借貸及其效力界定不夠明確。雖然現行《公司法》中對于借貸給他人行為的效力進行確定，但并未對他人進行進一步說明，可見在該方面處于空白狀態。通過對我國多項法律制度進行分析能夠發現，我國立法對于企業之間借貸行為是禁止態度，究其根本是規范我國社會金融秩序。但我國正處于市場經濟轉型階段，商事活動日漸頻繁，企業間借貸勢必會存在于市場，如果一味忽略該問題，將會影響商事審判實踐，既有可能導致案件裁判結果違背了商法基本原則。

目前，司法實踐并不認可企業間借貸，在商事審判中也予以否定。如我國某中級人民法院，對待企業間借貸行為采取區別對待的方式，認可某些特定情況下的借貸行為，如上下級企業、合作關系企業等。在審判中認可這種借貸行為是做出的臨時調劑，可以不作為無效合同處理。可見，我國立法有待進一步完善，缺少法律的明確規定。針對商事審判，逐漸由普遍否認朝著區別對待轉變，證明了商法思維對于商事審判的重要意義，將商法思維滲透至商事審判活動當中，能夠更好地指導商事活動，以此來提高審判法律效力，具有積極作用。

（三）對賭協議效力認定差異性

所謂對賭協議，是指在私募領域當中，一種私募基金的估值方法。簡而言之，是向特定的對象募集資金，然后用于投資。在我國多元化、開放性市場環境當中，私募基金不斷發展，對賭協議數量也隨之增加。目前，我國立法并未對對賭協議效率具有明確的規定，但在實踐中，各個法院看法有所差別。作為一種全新的商事新型行為，各級法院看法有所差別，既有承認，也有否認。但從法律關系角度來說，對賭協議符合《合同法》規定，不屬于違法行為，且沒有對國家和社會公共利益構成損害，是建立在雙方平等自愿基礎之上的行為。無論是商事合同、還是對賭協議，我們都能夠直觀地看到商事審判面臨的種種困境。而出現上述問題的根本是缺乏商法思維，與商事行為盈利性原則背道而馳。因此商事審判應在民事審判基礎之上有所調整，以此來促進我國市場經濟持續健康發展。

三、商法思維在商事審判中的運用

（一）重視審查，把握行為實質

引入商法思維，首先體現在個案分析上，對其歸屬進行判斷。對案件進行準確地界定也是商法思維運用的具體表現形式。在我國，區分民事與商事案件的標準有兩種。一是從主體角度；二是從案由標準角度。但在實踐中并不能夠解決實際問題。。如從主體標準來看，如果自然人之間是股權轉讓糾紛，但糾紛屬于商事糾紛。因此，按照現行區分標準來說，對于民事與商事案件判斷存在不合理之處。筆者認為可以將案件性質作為判斷標準，在審判中，如果存在歧義和沖突，應把握好“商”本質，強調其盈利性質，從而有效區分案件。

現代司法體制背景下，并未嚴格區分商事與民事，且沒有嚴格要求法官要具備商業知識，在很大程度上產生了—些弊端和不足。因此針對商事審判的，法官應強調商事本質，充分尊重當事人的意思自治，避免對雙方產生過度干涉。同時，法官還應加強對相關商業知識的學習，不斷提高自身專業水平，使得商事判斷更具專業性。

（二）尊重市場規律

目前，我國實施民商合一立法質素，《合同法》成為商事審判的主要參考依據。但在實踐中，《合同法》商法化不足，直接削弱了商事審判法律效力。現代社會生活中，商事活動日益頻繁，銀行、信托等金融機構也參與其中，使得商事審判難度越來越大，現行法律制度滯后性愈發明顯。因此法院在審判中，要堅持商法思維，并注意合理的理解法律條款，不能夠完全運用。針對商事審判，應針對主體所要承擔的義務和責任進行合理判決，只要沒有違反法律強制性規定，且沒有對國家、社會及他人利益產生損害的應認定合同有效性。

商事交易作為一項反復、連續性交易活動，在此過程中合作雙方能夠互相信任和支持。當達到一定階段時，便會形成交易習慣。在審判中，法官應站在商事主體角度解決糾紛，充分尊重市場規律。隨著時代在發展，商事活動將會呈現多元化發展趨勢。所以，法官要堅持商法思維，逐漸提升自身商業專業性，構建效益優先，強調利益平衡的審判理念，更好地協調我國主體利益關系，減少商事糾紛，從而促進我國社會主義市場經濟持續健康發展。

（三）尊重主體意思自治

商法思維要求商法自治，商事審判應尊重當事人意思自治，以此來維護交易穩定性，避免參與到市場主體的自治范圍當中。法官并非商人，商事案件的審理明確要求法院更多的是進行程序性判斷，而非實體性判斷。如針對具有賠償責任限額的條款而言，如果相對人是商人。在平等原則下，為了體現出當事人賠償責任的自治精神，審判時，應肯定由商會等機構制定限額培養具有有效性，并按照此執行。另外，營利性是商法思維的本質特點，其直接決定了商法的價值目標。基于此，在實踐審判中，應將商事與民事案件進行有效的區分，不要按照倫理判斷取代商業判斷，從而體現出我國法律的公平性，規范我國市場經濟秩序。

（四）重視商事法規

商法思想在商法審判中的滲透，應重視商法規則。在商事審判中，應優先選擇商法規范對案件進行裁決，如《票據法》、《保險法》等。針對缺少商法規范這一情況，應適當引入民法規范。如針對企業間借貸來說，商法法規沒有給予明確規定。因此法院應適時地引入民法規范，但在此之前，應充分考慮以下兩個方面：一是要以商法思維價值作為價值取向，合理地運用，除了基本的自治、營利性等特征，還應考慮公司維持等觀念。故在實踐中，法官不能夠單純性以公平性理念判斷商事活動，而應堅持具體問題具體分析原則有所區別對待。無論是合同簽訂、還是解除，都需要進行針對性審判。二是避免過多干預，確保公司自治權的實現。如當公司陷入僵局時，需要司法的介入，應慎重行使解散權，盡最大努力維護公司的永續性。

雖然我國立法沒有對商事審判做出統一規范。但在實踐中，行政法規等將發揮積極作用，更具針對性和實踐性。因此法官在使用法律法規時，應充分了解并把握相關立法情況，科學合理的界定適用范圍，從而更好地完成商法審判工作。從合同解釋角度來說，為了解決商事交易中的訴爭，應將合同解釋作為中心，以類推使用的民法規則為一股路徑，補充商法存在的不足，通過這種方式，強調商事審判對于商法思維的運用，從而為我國經濟發展保駕護航。

根據上文所述，隨著未來社會快速發展，商事行為將呈現多元化方向發展。各種各樣的商事行為、模式對立法提出了巨大的挑戰。在此趨勢下，商事審判在堅持民法思維的同時，積極引入商法思維對審判給予相應的補充，在理論的支持下，適當做出合理的調整，使得審判能夠更加符合實際情況，最大限度上保障商事主體合法權益，提高商事審判法律效力，從而促進我國市場經濟始終處于規范、和諧的狀態當中。