淺析我國優(yōu)先股表決權(quán)制度

馬朔

2016年10月28日，珠海格力電器股份有限公司（以下簡稱“格力電器”）2016年第一次臨時(shí)股東大會(huì)26項(xiàng)議案中有15項(xiàng)議案（募集配套資金等）因社會(huì)公眾股東網(wǎng)絡(luò)投票否決而未獲通過，格力電器發(fā)行股份購買資產(chǎn)議案整體未獲通過。其實(shí)早在2012年5月，格力電器2011年年度股東大會(huì)對(duì)公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)進(jìn)行換屆選舉時(shí)，社會(huì)公眾股股東（機(jī)構(gòu)投資者）耶魯大學(xué)基金會(huì)及鵬華基金就利用累計(jì)投票制集中投票的方式，使其推薦的董事代表成功入選格力電器第九屆董事會(huì)。上述兩個(gè)事件是上市公司社會(huì)公眾股股東行使股東表決權(quán)參與公司重大決策的標(biāo)志性事件。

在法律給予中小股東（社會(huì)公眾股東）權(quán)益保護(hù)的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注到：對(duì)于上市公司而言，社會(huì)公眾股股東是否具有參與公司管理的動(dòng)機(jī)和專業(yè)能力？社會(huì)公眾股東參與公司重大決策是否能有利于上市公司的經(jīng)營治理？上市公司公眾股股東與控制股東的利益沖突的原因是什么？權(quán)利的背后代表的是不同利益，立法是在復(fù)雜的利益關(guān)系中尋找利益平衡？怎樣建立上市公司有效的股權(quán)制衡機(jī)制？

筆者認(rèn)為在上市公司中推行優(yōu)先股制度可以有效解決上述問題。現(xiàn)代公司制度中一個(gè)重大問題就是大股東與中小股東之間的利益沖突，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)股東利益差別而對(duì)股份形式進(jìn)行分類設(shè)N--優(yōu)先股，可以更好地平衡股東之間的權(quán)利，優(yōu)先股制度規(guī)定了優(yōu)先股股東在享有優(yōu)先分配公司利潤和剩余財(cái)產(chǎn)兩項(xiàng)基本優(yōu)先權(quán)的同時(shí)，其參與公司經(jīng)營決策的表決權(quán)受到限制，這在股權(quán)結(jié)構(gòu)上確保了公司控制股東對(duì)公司治理的控制權(quán)，也保證了中小股東（社會(huì)公眾股東）對(duì)其投資的合理期待，同時(shí)豐富了公司融資形式，完善了公司治理機(jī)制。

股東的表決權(quán)是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利，上市公司小股東表決權(quán)因制度性、組織性、結(jié)構(gòu)性和目的性等原因被虛化，小股東實(shí)際上并不享有股東權(quán)中的表決權(quán)利益，但卻沒有與之相對(duì)的其他權(quán)益補(bǔ)償，導(dǎo)致小股東權(quán)益結(jié)構(gòu)失衡，與其對(duì)表決權(quán)的虛化進(jìn)行艱難的防阻，不如果斷放棄本就休眠的表決權(quán)，換取其他權(quán)利的優(yōu)先，優(yōu)先股表決權(quán)制度恰好符合這一目的。

一、我國優(yōu)先股制度立法現(xiàn)狀

1.優(yōu)先股在我國的發(fā)展

優(yōu)先股（preference share or preferred stock）是相對(duì)于普通股（common share）而言的。主要指在利潤分紅及剩余財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利方面，優(yōu)先于普通股。優(yōu)先股股東沒有選舉及被選舉權(quán)，一般來說對(duì)公司的經(jīng)營沒有參與權(quán)，優(yōu)先股股東不能退股，只能通過優(yōu)先股的贖回條款被公司贖回，但是能穩(wěn)定分紅的股份。

優(yōu)先股在我國上世紀(jì)80年代末，90年代初經(jīng)歷了短暫的發(fā)展歷程，其后因2005修訂《公司法》時(shí)未明確規(guī)定優(yōu)先股制度，發(fā)展一度處于停滯狀態(tài)。但是《公司法》第一百三十二條規(guī)定“國務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類股份，另行作出規(guī)定”。這里“其他種類的股份”應(yīng)該為以后條件成熟時(shí)制定頒布“優(yōu)先股條例”提供了法律依據(jù)。

2013年11月30日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）又為國內(nèi)優(yōu)先股的發(fā)展帶了新的機(jī)會(huì)，該意見對(duì)優(yōu)先股試點(diǎn)的作用給出的界定。“開展優(yōu)先股試點(diǎn)，有利于進(jìn)一步深化企業(yè)股份制改革，為發(fā)行人提供靈活的直接融資工具，優(yōu)化企業(yè)財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)，推動(dòng)企業(yè)兼并重組；有利于豐富證券品種，為投資者提供多元化的投資渠道，提高直接融資比重，促進(jìn)資本市場穩(wěn)定發(fā)展。”

自2013年底開始至今，我國已有23家上市公司在境內(nèi)發(fā)行優(yōu)先股，優(yōu)先股試點(diǎn)取得了一定成效。但由于我國開放優(yōu)先股制度相比于美國、日本等較晚，優(yōu)先股制度還處于起步階段。國家主要依據(jù)《公司法》、2014年3月21日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第97號(hào)文《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》（以下簡稱“試點(diǎn)辦法”）對(duì)優(yōu)先股的核準(zhǔn)、發(fā)行、上市進(jìn)行規(guī)制，在法律規(guī)制方面略顯單薄，對(duì)優(yōu)先股股東的保護(hù)也相對(duì)有限。

2.我國優(yōu)先股表決權(quán)限制

股東表決權(quán)又稱股東決議權(quán)，是指基于其股東地位而享有的、就股東大會(huì)的議案作出一定意思表示的權(quán)利。股東作為公司的投資者，在諸如董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司日常經(jīng)營“掌舵手”的選任上，“公司憲法”章程的制定和修改上，公司組織結(jié)構(gòu)的變更等重大問題上，公司的最終決策與其利益息息相關(guān)。股東可通過表決權(quán)之行使，將內(nèi)心的需要和愿望轉(zhuǎn)化為法律上的意思表示，而眾股東的意思表示依資本多數(shù)決原則又可上升為公司的意思表示即股東大會(huì)決議，并對(duì)公司自身及其機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力。股東表決權(quán)在公司決策與股東利益之間搭起了一座橋梁，作為“理性人”的股東通過行使表決權(quán)所做出的決議不僅可以保護(hù)其利益，也能夠確保公司正常、健康經(jīng)營秩序的保持。雖然優(yōu)先股股東一般不參與公司經(jīng)營決策，表決權(quán)受到限制，但并不代表優(yōu)先股股東沒有表決權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》內(nèi)容，優(yōu)先股股東在兩種情況下具有表決權(quán)。

一種情況是公司對(duì)與優(yōu)先股股東利益切身相關(guān)的重大事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，優(yōu)先股股東享有表決權(quán)，而且與普通股分類表決，這類表決可以稱為優(yōu)先股股東“固有的表決權(quán)”。《指導(dǎo)意見》規(guī)定以下五種事項(xiàng)除須經(jīng)出席會(huì)議的普通股股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過之外，還須經(jīng)出席會(huì)議的優(yōu)先股股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過：（1）修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容；（2）一次或累計(jì)減少公司注冊資本超過百分之十；（3）公司合并、分立、解散或變更公司形式；（4）發(fā)行優(yōu)先股；（5）公司章程規(guī)定的其他情形。

另一種情況是由于公司長期未按約定分配股息，優(yōu)先股股東恢復(fù)到與普通股股東同樣的表決權(quán)，可以參與公司經(jīng)營決策，與普通股一同參加投票，這類表決權(quán)可以稱為優(yōu)先股“恢復(fù)的表決權(quán)”。《指導(dǎo)意見》規(guī)定公司累計(jì)3個(gè)會(huì)計(jì)年度或連續(xù)2個(gè)會(huì)計(jì)年度未按約定支付優(yōu)先股股息的，優(yōu)先股股東可以享有公司章程規(guī)定的表決權(quán)。需要注意的是，“恢復(fù)的表決權(quán)”并不是一直存在的，當(dāng)公司全額支付所欠優(yōu)先股股息時(shí)，優(yōu)先股股東將不再享有這類表決權(quán)。

3.優(yōu)先股分類表決權(quán)制度

《試點(diǎn)管理辦法》第十條規(guī)“出現(xiàn)以下情況之一的，公司召開股東大會(huì)會(huì)議應(yīng)通知優(yōu)先股股東，并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股東的規(guī)定程序。優(yōu)先股股東有權(quán)出席股東大會(huì)會(huì)議，就以下事項(xiàng)與普通股股東分類表決，其所持每一優(yōu)先股有一表決權(quán)，但公司持有的本公司優(yōu)先股沒有表決權(quán)：（1）修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容；（2）一次或累計(jì)減少公司注冊資本超過百分之十；（3）公司合并、分立、解散或變更公司形式；（4）發(fā)行優(yōu)先股；（5）公司章程規(guī)定的其他情形。上述事項(xiàng)的決議，除須經(jīng)出席會(huì)議的普通股股東（含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東）所持表決權(quán)的三分之二以上通過之外，還須經(jīng)出席會(huì)議的優(yōu)先股股東（不含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東）所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

上述規(guī)定的頒布意味著我國優(yōu)先股類別表決制度的確立。優(yōu)先股股東與普通股之間存在利益沖突，優(yōu)先股股東的表決權(quán)容易受普通股股東機(jī)會(huì)主義行為的侵害。優(yōu)先股類別表決權(quán)為優(yōu)先股股東提供了對(duì)不完全的類別股合同進(jìn)行事后補(bǔ)充和重新締約的機(jī)會(huì)，對(duì)優(yōu)先股股東保護(hù)具有重要價(jià)值。

4.優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)制度

《指導(dǎo)意見》規(guī)定公司長期未按約定分配股息，優(yōu)先股股東恢復(fù)到與普通股股東同樣的表決權(quán)，可以參與公司經(jīng)營決策，與普通股一同參加投票，這類表決權(quán)可以稱為優(yōu)先股“恢復(fù)的表決權(quán)”。

《指導(dǎo)意見》第二條第六款：“規(guī)定公司累計(jì)3個(gè)會(huì)計(jì)年度或連續(xù)2個(gè)會(huì)計(jì)年度未按約定支付優(yōu)先股股息的，優(yōu)先股股東可以享有公司章程規(guī)定的表決權(quán)。”需要注意的是，“恢復(fù)的表決權(quán)”并不是一直存在的，當(dāng)公司全額支付所欠優(yōu)先股股息時(shí)，優(yōu)先股股東將不再享有這類表決權(quán)。

優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)制度是優(yōu)先股表決權(quán)最重要的組成部分，指由于公司運(yùn)營中某些事件的發(fā)生或者條件的出現(xiàn)，優(yōu)先股股東可以獲得指定的表決權(quán)，直到事件結(jié)束或者條件被破壞。優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)制度是公司在發(fā)行優(yōu)先股后，優(yōu)先股股東所能享有的最為重要和使用最為頻繁的優(yōu)先股表決權(quán)形態(tài)。盡管該制度在國外已經(jīng)十分成熟，但我國剛剛開始進(jìn)行優(yōu)先股的試點(diǎn)工作，優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)制度在我國優(yōu)先股制度中還沒有得到完全承認(rèn)和取得應(yīng)有的地位。

發(fā)行了優(yōu)先股的公司中，優(yōu)先股股東和普通股股東之間，往往會(huì)因股份類型不同而產(chǎn)生不同的利益訴求。這種不同的利益訴求會(huì)使股東之間產(chǎn)生矛盾從而這會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生不利的影響。而優(yōu)先股表決權(quán)恢復(fù)制度的存在就是為了股東間之間的利益關(guān)系，同時(shí)緩解利益沖突、改善公司運(yùn)營并且增強(qiáng)優(yōu)先股的活力。

二、國外優(yōu)先股表決權(quán)法律制度

1.德國優(yōu)先股表決權(quán)法律制度

《德國股份公司法》對(duì)優(yōu)先股制度進(jìn)行比較具體詳細(xì)的規(guī)定主要在（“德國公司法”）中的第四部分“股份公司的組織法”一第四章“股東大會(huì)”一第六節(jié)“沒有表決權(quán)的優(yōu)先股票”。

《德國公司法》對(duì)優(yōu)先股股東的表決權(quán)也做了有條件的限制，在公司無法支付股利超過兩年的情況下，則無表決權(quán)的優(yōu)先股股票自動(dòng)具有表決權(quán)，直到公司支付所有拖欠的股利為止。同時(shí)，根據(jù)第141條第4款的規(guī)定，一旦無表決權(quán)的優(yōu)先股的優(yōu)先權(quán)被取消，則此無表決權(quán)優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為有表決權(quán)的股票。此外，第141條規(guī)定，如果公司要施行或者發(fā)布一項(xiàng)有關(guān)廢止或者限制優(yōu)先權(quán)的決議，那么此決議必須要事先獲得3/4以上的優(yōu)先股股東同意后方可施行。這也在一定程度上維護(hù)了優(yōu)先股股東的利益。

2.英國優(yōu)先股表決權(quán)法律制度

英國公司法里的優(yōu)先股（preference shares）是指具有特定優(yōu)先權(quán)利的股票，但并無精確的法律定義。優(yōu)先股股東的權(quán)利需要參照公司的章程、條例和發(fā)行的條件，其次可以引用法院解釋這些條文而引伸出來的法則來確定。

英國優(yōu)先股股東一般不享有公司經(jīng)營參與權(quán)，即優(yōu)先股股票不包含表決權(quán)，優(yōu)先股股東無權(quán)過問公司的經(jīng)營管理，但在涉及到優(yōu)先股股票所保障的股東權(quán)益時(shí)，如股息未按期支付或預(yù)定的對(duì)優(yōu)先股的法律權(quán)利的變更提前，優(yōu)先股股東可發(fā)表意見并享有相應(yīng)的表決權(quán)。

三、完善被限制的優(yōu)先股表決權(quán)

表決權(quán)可以說是股東擁有的最有價(jià)值的一項(xiàng)權(quán)利，優(yōu)先股的表決權(quán)雖然受到了限制，但是在不破壞公司權(quán)力平衡的情況下，對(duì)其進(jìn)行完善對(duì)于保障優(yōu)先股股東的權(quán)益是非常有必要的。

1.減少強(qiáng)制類別表決事項(xiàng)

從比較法上來看，我國優(yōu)先股強(qiáng)制類別表決事項(xiàng)是最寬泛的，其范圍遠(yuǎn)大于同為列舉式立法例的美國MBCA和《日本公司法》，立法者在公司行為自由與優(yōu)先股投資者保護(hù)的衡平中，將優(yōu)先股投資者保護(hù)優(yōu)位于公司行為自由。鑒于中國證券市場投資者保護(hù)程度之嚴(yán)重不足，可以理解立法者通過加大優(yōu)先股投資者保護(hù)來推動(dòng)優(yōu)先股試點(diǎn)之苦心，但是立法者的類別表決范圍的立場有違于公司法效率優(yōu)先的價(jià)值，將犧牲公司參與人共同利益，將妨礙公司行為自由與適應(yīng)市場的靈活性。建議應(yīng)修改《試點(diǎn)管理辦法》減少強(qiáng)制類別表決事項(xiàng)，并要求章程修改以外的類別表決應(yīng)以損害類別股股東或有損害優(yōu)先股股股東之虞為前提條件。

2.設(shè)立和完善優(yōu)先股股東大會(huì)

目前我國沒有規(guī)定優(yōu)先股股東的訴訟權(quán)利，對(duì)比國外優(yōu)先股東制度（通過提起訴訟、主張合同違約、管理層誠信義務(wù)的方式救濟(jì)權(quán)利），建議確立優(yōu)先股股東會(huì)制度，從事前救濟(jì)角度出發(fā)保護(hù)優(yōu)先股股東的合法權(quán)益。

我國臺(tái)灣公司法規(guī)定“特別股股東大會(huì)準(zhǔn)用關(guān)于股東會(huì)之規(guī)定。”優(yōu)先股股東大會(huì)自然應(yīng)在許多方面參照股東會(huì)辦理，不必另起爐灶，只是個(gè)別地方有些特點(diǎn)而已：（1）出席優(yōu)先股股東會(huì)者只能是優(yōu)先股股東。其它股東無異議，則視為無人反對(duì)。（2）關(guān)于優(yōu)先股股東會(huì)的召集。《英國公司法》規(guī)定由法院裁定召開。從保護(hù)優(yōu)先股股東權(quán)益角度看，即應(yīng)規(guī)定優(yōu)先股股東會(huì)可由董事會(huì)建議召開，也應(yīng)允許由代表一定優(yōu)先股股份比例的一定數(shù)量的優(yōu)先股股東共同請求而召開。（3）優(yōu)先股股東在優(yōu)先股股東會(huì)上應(yīng)有發(fā)言權(quán)并享有一股一票表決權(quán)。（4）優(yōu)先股股東會(huì)作出決議時(shí)，對(duì)出席大會(huì)的優(yōu)先股股東所代表的股份數(shù)和通過決議所需票數(shù)可適對(duì)股東會(huì)有關(guān)的規(guī)定。（5）優(yōu)先股股東有權(quán)對(duì)涉及優(yōu)先股權(quán)益保護(hù)問題作出決議。其中包括：優(yōu)先權(quán)是否變更或廢止；更為優(yōu)先的股票是否發(fā)行，等等。（6）優(yōu)先股股東會(huì)不必也不可能定期召開，更無需建立常設(shè)機(jī)構(gòu)。

3.通過公司章程.在一定條件下賦予優(yōu)先股股東某些普通股股東權(quán)利。

關(guān)于優(yōu)先股股東所能享有的普通股股東的權(quán)利范圍，不同規(guī)章的規(guī)定也不盡相同。《深圳證券交易所優(yōu)先股試點(diǎn)業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則》只限于表決權(quán)一種。筆者認(rèn)為不僅給予優(yōu)先股股東表決權(quán)，而且把權(quán)利范圍更加擴(kuò)大。這些權(quán)利是：（1）表決權(quán)；（2）轉(zhuǎn)讓股份權(quán)；（3）監(jiān)督權(quán)；（4）獲得股利權(quán)；（5）取得剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)；（6）其他權(quán)利。在公司的章程或優(yōu)先股的發(fā)行文件中訂立一種條款，允許其持有人在某種情況下，調(diào)換為一定數(shù)額的普通股。

優(yōu)先股是公司重要的融資手段，對(duì)于優(yōu)先股股東權(quán)益的保護(hù)可以促進(jìn)優(yōu)先股制度更好地發(fā)展，表決權(quán)的行使是維護(hù)股東權(quán)益的重要手段。優(yōu)先股無表決權(quán)逐漸成為共識(shí)，但要用發(fā)展的眼光去認(rèn)識(shí)一個(gè)事物。在為優(yōu)先股享有表決權(quán)打開理論缺口的同時(shí)，對(duì)其表決權(quán)的行使予以一定的限制，既符合權(quán)利義務(wù)一致性的民法基本理念，又兼顧了權(quán)益保護(hù)蘊(yùn)含的公平價(jià)值和決議做出蘊(yùn)含的效率價(jià)值，優(yōu)先股的表決權(quán)進(jìn)行研究，對(duì)于優(yōu)先股股東權(quán)益的保護(hù)以及公司正常經(jīng)營活動(dòng)的開展都是有意義的。