我國民營醫(yī)院并購的法律風險及防范措施

文/鄧勇

我國民營醫(yī)院并購的法律風險及防范措施

文/鄧勇

目前民營醫(yī)院并購熱潮的現(xiàn)狀背后還存在諸多法律風險。

《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》再次明確，優(yōu)先支持社會力量舉辦非營利性醫(yī)療機構，推進和實現(xiàn)非營利性民營醫(yī)院與公立醫(yī)院同等待遇。鼓勵醫(yī)生利用業(yè)余時間、退休醫(yī)生到基層醫(yī)療衛(wèi)生機構執(zhí)業(yè)或開設工作室。破除社會力量進入醫(yī)療領域的不合理限制和隱性壁壘。

近年來政策對于民營醫(yī)院的扶持態(tài)度日漸清晰，甚至提出“非禁即入”的措施拓寬社會資本進入門檻。對于身處于政策“蜜月期”的上市公司來講，收購醫(yī)院似乎成為一種“潮流”。但在目前民營醫(yī)院并購熱潮的現(xiàn)狀背后還存在諸多法律風險。

民營醫(yī)院并購存在法律環(huán)境不盡人意、產權模糊邊界不清、合法性審查有難度等法律風險。

潛在的法律風險

所謂法律風險，是指因操作不當，企業(yè)就可能因違反市場準入限制和反不正當競爭法等有關法律規(guī)定而招致訴訟或遭受失敗。法律風險主要有以下幾點。

首先是法律環(huán)境不盡如人意。企業(yè)并購是市場經濟的產物，市場經濟本質上是一種法制經濟。對過程較為復雜的企業(yè)并購活動，幾乎各國都有相關的法律加以規(guī)范。由于我國不同時期出臺的法律法規(guī)之間銜接性不強，內容過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，并購法律環(huán)境不盡如人意，可能給并購帶來巨大障礙。尤其在目前，并沒有完善的法律對醫(yī)院并購形成有效約束的情況下，會對并購雙方產生深刻的影響。

其次，產權模糊邊界不清。目前我國并購市場突出的問題是支撐并購良性發(fā)展的產權市場和中介市場不健全。如產權模糊、產權邊界不清和并購價格生成機制不合理等，增加了并購的談判成本和交易成本，均會給并購企業(yè)帶來風險。例如，在醫(yī)院并購交易談判中土地是否有償使用成為爭執(zhí)不下的焦點。政府的意見通常是雖然國有醫(yī)院的土地是無償劃撥的，但既然轉讓給民營企業(yè)，醫(yī)院理所當然屬于營利性質，自然要交土地使用費。而企業(yè)的觀點是根據(jù)國家有關法規(guī)，醫(yī)院與軍隊、學校的土地使用政策一樣，可以無償使用，不論是國有還是民營。問題提到了是否貫徹“三個代表”的高度。這種情況并不罕見。關于土地使用費問題，由于國家對此沒有法律規(guī)定，每一樁并購案都有不同的條件，而條件對哪一方有利和有利的程度則取決于每一次的談判結果。

再次是合法性審查有難度。每一位合理的購買者都試圖選擇那些沒有違法行為或者雖然其經營活動存有疑點但是合法的目標。但是，買方如何對以上選擇加以確認呢？顯然徹底的確認是不可能的，因此，購買者對并購目標進行合法性調查的深度不同可能會帶來相應風險。

最后是訴訟糾紛的負面影響。目前醫(yī)患糾紛嚴重，目標醫(yī)院的訴訟、仲裁或行政處罰也是應當予以重視的內容。應當調查目標醫(yī)院是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件；同時應當調查目標醫(yī)院控股股東以及主要股東是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，如果目標的控股股東以及主要股東存在此類情況，其又不具備執(zhí)行能力，就會對目標公司產生影響；與此相關聯(lián)，應當調查目標的控股股東以及主要股東所持股份有無質押；此外，還應當調查目標醫(yī)院是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如存在此類情況，可能會對目標公司的生產經營產生負面影響。從而在很大程度上降低收購成功的可能性。

法律風險防范措施

防范風險首要的是建立防范措施條款。

購買方可在與賣方公司共同簽署的責任協(xié)議中建立防范措施條款。協(xié)議中標明沒有披露的債務由賣方公司負責，從而避免承擔對方未披露的債務。收購協(xié)議闡述了買賣雙方對收購交易所達成的合法共識。其主要目的是約定交易的結構并披露重要的信息及對應的責任條款。與一般意向書不同的是，意向書可能有約束力也可能沒有約束力，主要取決于意向書是如何表述的；而收購協(xié)議是有法定約束力的，一旦簽訂收購協(xié)議，其中一方若不能按協(xié)議完成交易而又沒有法律上可以接受的理由，他將為其行為所帶來的損失承擔責任。

雖然雙方就交易的重大方面達成了一致，但在協(xié)議中，雙方所關注的利益仍是不同的：賣方希望在簽約之后，盡可能快地完成交易，并且不希望有任何事項要求其降低交易價格；買方則希望當其發(fā)現(xiàn)候選公司存在的任何財務、經營或法律缺陷時能靈活地放棄交易。同時，希望他在交易完成時所支付的價格是合理的，該價格能補償來自未預計到的財務或法律風險所帶來的任何經濟損失。

總體來說，雙方都對風險的轉移和責任的承擔很謹慎。因此，都力圖在協(xié)議中為自己爭取權利，規(guī)避風險。這就致使雙方將利害關系的沖突較量體現(xiàn)于協(xié)議的主要條款當中。

對于尚未判決的訴訟，購買方還需進行訴訟分析活動。這時須注意的問題主要有兩個。

一是對于這些訴訟，在搜集盡職調查所需的信息之前，法務人員必須確定什么類型的訴訟屬于“重大”的。也就是說，調查人員應重點關注那些“如果敗訴便可導致被告公司和合并公司的業(yè)務活動產生重大負面影響的案件”。這通常是將交易的規(guī)模與本訴訟涉及的規(guī)模進行對比，以數(shù)字金額來界定的。此外，調查人員也應參考和研究同行業(yè)公司的類似的已知案件。例如，法院已經認定行業(yè)中一家公司的商務行為構成商業(yè)欺詐或其他違法行為，那么，如果賣方公司處于與之相同的行業(yè)，并且已經采取或即將采取同樣的行為，那么這將對公司未來經營產生重大影響。

二是進行訴訟成本分析，及時確定以何種方式解決糾紛。調查人員應預先進行潛在訴訟費用的評估，以決定是否選用庭外和解的方式。盡量以較小的成本迅速解決爭執(zhí)。這種途徑可以產生隱性收益。

此外，還要加強法律盡職調查。“盡職調查”（Due Diligence）一詞最初起源于英美法中的普通法。在我國，盡職調查通常被界定為：在收購中買方對目標公司的資產和負債情況、經營和財務情況、法律關系以及目標企業(yè)面臨的機會和潛在的風險進行的一系列調查。

一般來講，專業(yè)機構所做的盡職調查包括財務盡職調查、稅務盡職調查、業(yè)務盡職調查和法律盡職調查。至于“盡職”的謹慎程度則并未規(guī)定具體的評判標準。購買者應當與高級法律顧問密切合作，共同關注重要的法律和當前的訴訟發(fā)展趨勢。尤其是尚未判決的訴訟以及從總體上決定對該公司進行合法性調查的深度，其重要性一方面是由于“除非收購協(xié)議中有特別規(guī)定，否則被收購企業(yè)的法律弱點就會變成買方公司的權利”。

另一方面是為了事前防范，防止并購后才顯露出來的法律風險。盡職調查的內容包括：主體資質、訴訟審查、各項文檔（收購協(xié)議及其他相關合同）、財務狀況、規(guī)章制度、人員狀況和結尾工作的審查。

為北京中醫(yī)藥大學法律系、北京大成律師事務所

本文系2016年國家社會科學基金青年項目：《公立醫(yī)院與社會資本合作模式運行中面臨的問題與對策研究》（項目批準號：16CGL064）的階段性研究成果。

編輯/本刊記者 劉文生