清代強奸幼女罪溯源及其成立要件研究

李鳳鳴

（南京工業大學　法學院，江蘇　南京　211810）

清代強奸幼女罪是承繼宋元明三代對本罪的立法并不斷加以完善的結果，在夫為妻綱的倫理時代，能夠產生對幼女權益進行特殊保護的意識，難能可貴，其中所蘊含的理念和精神，很值得今人反省。雖然我國于2015年廢除了嫖宿幼女罪，但此前的爭論言猶在耳，并偶有不諧之回響。如果我們能夠反芻清代強奸幼女罪的經驗文化，此場爭論也許更能契合當前的一般社會心理。目前學界對此選題尚未關注，如能深入研究，不失拓新和借鑒意義。筆者擬從歷史溯源和要件解析著手，通過對本罪成立要件的分析，以揭示其所蘊含的理念與目的。鑒于清末新修刑律并未行用，在此不作考察。

一、清代之前本罪溯源

我國古代向來重視綱常倫理，因此，尊老恤幼也是我國古代法的重要原則，對于幼女的特殊保護即是恤幼的體現。由于古代婚姻在于厚遠附別，是為了事宗廟和繼后世，因此，婚姻又附屬于綱常，違反綱常的性行為就是為人不齒而為法禁止的行為。這些不合法行為，又以對女性課以更重的義務為特征，例如有夫而與人通奸是為侵犯夫權，卻并沒有侵犯妻權之規定。但是，對于幼女，卻實行特殊保護的原則，在其受到性侵害時，往往更立足于保護幼女權益。

強奸幼女罪究竟創自何時？由于資料散佚，目前尚無確切的證明。據筆者檢索，此罪不見于已出土的秦漢簡牘，現存最早的法典《唐律疏議》也不載，也就是說唐代以前應該沒有這個罪名。當然，不排除此罪有可能規定于唐代的令格式敕等法律形式中，但是，如果規定于上述法律形式，作為新罪名，宋代的《宋刑統》不應該忽略。據對現有資料的檢索，南宋時期的《慶元條法事類》用法律解釋的形式最早明確了本罪：“諸強奸者（女十歲以下，雖和亦同），流三千里，配遠惡州。未成配五百里，折傷者絞。先強后和者，男從強法，婦女減和等，即因盜而強奸者絞，會恩及未成配千里。”[1]該條括號內的解釋，明確地規定對幼女即使是和奸，亦以強奸論。因此，可以假定此罪名最早出現于南宋時期，這也符合南宋理學發展的思想背景。

元代承繼了宋代“雖和同強”的原則和對本罪被害主體適格年齡的限定，關于本罪的具體規則，《元典章》中的斷例反映得很具體，從中還可以體會到本規則形成的明確線索，如下所示：（一）杜奴二強奸十一歲幼女賽賽一案，法官對本犯依“強奸十歲以上室女，擬斷一百七下”。[2]這種處罰與宋代相比，輕重極為懸殊，為何如此？筆者推測可能與元代儒家文化的淡漠以及民族歧視有關。（二）大德元年之年老奸污幼女案。[2]此案中年七十五歲案犯李百一與潘萬三有隙，將潘氏年方九歲之幼女潘茂娘誘來其家，起意奸污報復。“用右手第二指插入潘茂娘陰門內，剜破血出”，因茂娘叫喊而止。此案因系“指奸”，故并未以強奸科罪，吉州路擬判如前案，并依例罰贖。然江西行省認為該犯“敗壞風俗，原情尤重”，不準罰贖。（三）大德十一年強奸幼女田菊花案。此案判決形成了定例：“今后若有強奸幼女者，謂十歲以下，雖和以同強，擬合依例處死。”[2]（四）奸八歲女斷例。罪犯姚細僧年十四，奸年八歲女沈阿妹，將其比照“年十歲張拾得強奸四歲年女”之先例杖決一百〇七下。[2]此案應為和奸，且罪犯年幼，故并未判死。

據《元史·刑法志》：“諸強奸人幼女者處死，雖和同強，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下。諸年老奸人幼女，杖一百七，不聽贖。諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強，減死，杖一百七，女不坐。諸強奸十歲以上女者，杖一百七。”[3]當然，這樣明確的規則是逐漸形成的，如《元典章》中有關此罪的斷例，其處罰一開始極為懸殊，在經過御史臺、中書省、刑部等衙門間的咨議請駁后，皇帝才使之明確和統一。[2]元代對于本罪被害主體的適格年齡定限很低，而且一歲之差，刑罰則有天淵之別，這些是對幼女保護的不足之處。

明代規定：“凡和奸，杖八十。有夫，杖九十。刁奸，杖一百。強奸者，絞；未成者，杖一百，流三千里。奸幼女十二歲以下者，雖和，同強論。其和奸、刁奸者，男女同罪。”[4]此處所指的“雖和同強”論，有其特定的含義：“按幼女十二歲以下者指成奸者言，故雖和同強論。若和而未成奸者，當坐不應從重。或謂以強而未成者論，甚非律意。”[5]也就是說，如果和奸未遂，則坐“不應”罪，從重處罰，不再以強奸論處。與宋元二代不同，明代本罪的幼女適格年齡標準提高了，從十歲增為十二歲。這反映了隨著社會發展，人們對此罪的認識更為深化，因此也更符合人性與情理。因為對此年齡的判定，除掉生理因素外，心理因素、社會可接受度以及生活方式、生活習俗等皆須一并考慮。

上述是對清代以前強奸幼女罪規則的簡單梳理，此罪的構成，犯罪主體為一般主體，年齡上要求為成年。適格的被害人主體為十歲或十二歲以下的幼女，其主觀意志在所不問，即“雖和同強”論。這種立法意旨，體現了其著力點在于維護幼女權益的社會目的。

二、清代本罪的構成要素

清代強奸幼女罪承襲了前朝的規定，但在具體構成要素等方面規定得更為細致。此罪本條之規定與明代如出一轍：“奸幼女十二歲以下者，雖和，同強論。”“強奸者，絞；（監候）。未成者，杖一百、流三千里。”[6]從上節立法溯源可以看出，該條對本罪的實質內容并沒有拓新，但法有限而情無窮，由于我國古代立法不體現抽象和綜觀能力，幾乎一事一罪，顯得十分瑣碎，這種碎片化的立法形式雖然可以體現具體化和明確化，但也不可避免地影響認知的深化和邏輯上的條理化。當然，在古代的政制環境下，碎片化在客觀上也能強化法官的責任，增加認知的精細度。

（一）主體。強奸幼女罪的主體可分為犯罪主體即罪犯和受害人主體即被害之幼女。犯罪主體，限一般男性，但對等級有別的主體也體現差別對待的原則。如主體為職官則加重處罰，按《大清律例》：凡軍民本管官吏奸所部妻女者，加凡奸罪二等，各罷職役不敘。為維護倫理，強奸有親屬關系的女性也加重處罰：強奸“子孫之婦、兄弟之女者”，“奸夫決斬”。[6]強奸幼女，旗人與民人亦有別。如嘉慶九年定例：民人發往為奴，旗人發往當差。[7]還有一些特殊主體，如僧道犯奸，除依律懲治外，還應于本寺門首枷號兩個月。[8]共同犯罪也分主從之不同：“如一人強捉，一人奸之，行奸人問絞，強捉問未成，流罪。”[6]此外還有團伙作案的情況，詳見下文。

受害人主體按強奸幼女罪本條規定，為十二歲以下幼女。但是，清代對于被強奸之幼女又按年齡段作出進一步區分以細化其罪刑：“強奸十二歲以下幼女，因而致死，及將未至十歲之幼女誘去強行奸污者，照光棍例，斬決。其強奸十二歲以下、十歲以上幼女者，擬斬監候；和奸者，仍照雖和同強論律，擬絞監候。”[6]按此條規定，十歲、十二歲分別為定罪輕重的標準線，強奸十二歲以下幼女者，通常為絞。但強奸未至十歲幼女，罪至斬決。如直隸大名府開州王二格賴奸五歲幼女，“直撫趙擬絞罪具題，部覆照光棍例擬斬立決。”[9]這從刑罰上提升了對幼女的保護力度。也就是說，侵害的主體越年幼，所定的刑罰即越重。清代對強奸適格年齡之上的女性，其刑罰幅度也與本罪相應，改變了元代截然懸殊的非理性規定。

本罪中的十二歲以下是否包含十二歲？對此清律中未有規定。據清人筆記載：有二童子，一年十二，一年十三，兩人相戲雞奸。十三歲童論強奸，瘐死獄中，十二歲童子因其對象為十三歲，故科以奸罪（非強奸）以薄責發回。[10]觀其文意，十二歲以下是包含十二歲的，由此還可推見，十二歲童作為人犯，并不因其年幼而免責。但如兩者皆為十二歲以下，是否皆以強奸罪論處？法律未作明文，不得而知。雖此罪為雞奸，并非強奸幼女罪，但在類推比附的古代中國，其參照意義是明顯的。再有，兩女性能否構成本罪？法無明文，難以推測，不過既然兩男性只論雞奸，女性應該不為本罪適格的犯罪本體。

（二）情節。強奸幼女罪本條對犯罪情節并沒有具體規定，但因為古代允許類推論罪，故強奸罪的情節也可視為強奸幼女罪的情節。清代規定：“其強奸婦女，除以手足行強，并未執持兇器傷人者，已成、未成，仍照本律定擬外；其因強奸執持金刃兇器戮傷本婦，及拒捕致傷旁人，已成奸者，擬斬監候；未成奸者，擬絞監候。”[6]此處的強奸罪明確了執持兇器、拒捕等加重處罰的量刑情節，對于強奸幼女罪也必定有比附的意義。

此外，犯罪主體的人數，也影響該罪的量刑。此種情況雖然不見于清代強奸幼女罪本條之規定，但從雞奸幼童罪中可推其影響力。清代對雞奸幼童罪是比附強奸幼女罪來論定的，由此可以反推雞奸幼童罪的相關規定也可適用于強奸幼女罪。關于雞奸幼童罪，清代規定：惡徒伙眾，將良人子弟搶去強行雞奸者，無論曾否殺人，仍照光棍例，為首者，擬斬立決；為從，若同奸者，俱擬絞監候；余犯，問擬發遣。“其雖未伙眾，因奸將良人子弟殺死，及將未至十歲之幼童誘去強行雞奸者，亦照光棍為首例斬決。如強奸十二歲以下十歲以上幼童者，擬斬監候；和奸者，照奸幼女，雖和同強論律，擬絞監候。”[6]此外，“凡有輪奸之案，審實，俱照光棍例，分別首從定擬。”[6]如果將輪奸不視為獨立的罪名，則此亦可作為一加重情節。清代雖然規定“和奸同強”論，但畢竟是兩情相悅，故量刑減等為絞監候，此可視為一減刑情節。綜上，執持兇器、拒捕、聚眾、輪奸等，皆可為強奸幼女罪的加重情節。和奸，則視為減輕情節。

（三）后果。強奸幼女罪只要有強奸行為發生即可定罪，但是，如果出現特定的后果即可作為加重處罰的要素。按上述主體中的規定：強奸十二歲以下幼女，因而致死者，斬決；因強奸執持兇器戮傷本婦者，已成奸者，擬斬監候。再如關于雞奸的規定，可作類推：“若止一人強行雞奸，并未傷人，擬絞監候；如傷人未死，擬斬監候。”[6]因此，致死致傷，皆為法定加重刑罰的后果。鑒于清代對于既成與未成的理解與現代刑法的既遂與未遂有別，故而既成與未成亦可視為影響量刑的法定后果。如上文戮傷本婦，如系未成者，則絞監候，已成者，則為斬監候。雖同為死刑延期執行，但在古代絞斬有別。古人以孝立身，以斬刑為絞刑的加重刑。

如果強奸幼女造成受害人以外的人死傷的后果，清代亦有規定：如廣東省民人何長子誘奸幼女何大妹案，因案發而致該犯何長子之母廖氏服毒圖賴身死。該撫將何長子擬以斬決具題，奉諭：何長子只應照子孫過失殺父母例科斷，著改為絞決。嗣后有案情似此者，均照此問擬，著為令。[11]此案當中涉及二罪，但由于古代并合論罪時，對于數罪大多采取重罪吸收輕罪的原則，并不累加量刑，故致第三人死傷亦可視為本罪加重之后果。

三、清代本罪的證據與目的

證據關系到罪名是否成立，在古代雖然重視口供定案，但法官在審案時還是注重多種證據間的相互印證，以求發現真相，故證據如何、證明標準如何，也是影響本罪成立與否的要素。至于設置本罪的目的，除社會安全的要求外，重要的還在于對于幼女的特殊保護，這也影響到對本罪的量刑。

（一）證據。清代證據可分為人證、物證與供證。人證為證人之證言，物證為人證之對稱，包括現代的物證與書證等，供證則是兩告特別是被告的口供。古代的口供雖為證據之王，但其他證據也是印證的重要根據，故為法官所重視。如都察院奏文安縣民王敏和遣妻王呂氏呈控高扶格強奸幼女一案，“有官媒供單可證”，故以高扶格強奸王呂氏十一歲幼女未成，按律擬發煙瘴充軍。[12]因為無論強奸還是和奸，多處于隱秘狀態，故欲獲取相關證據，十分不易。對于多數婦女而言，本身居于體能上的弱勢，在古代證據科學不發達的環境下，取證就非常困難，幼女尤其如此。清律規定：其非奸所捕獲及指奸者，勿論。[6]沒有現場性或沒有人指控即無法定罪，這無疑增加了難度。又規定：“凡問強奸，須有強暴之狀，婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞，及損傷膚體，毀裂衣服之屬，方坐絞罪。若以強合，以和成，猶非強也。”[6]此種規定雖有不得已的社會背景，但是不可否認其證明的難度對于受害人而言是不公平的。

清代曾有這樣的例案：十二歲幼女愛鳳供稱被俞貴香從背后抱住，“將我褲子后面扯下了，褲子不曾破，前面也不曾扯下。”法官由此反問：試問世有強奸婦人而只從后扯褲者乎？雖由后而前，可以次弟而及，然既曰強奸而又如此之從容，殊不可信。“況前面之褲，既未扯下，后面之褲又未破裂，則血衣從何而來，此中真偽不待智者辨也。”愛鳳又稱自己下樓告知其母其被強奸之事，試問世上又豈有樓上強奸，而樓下之人可云不知者？[13]此案法官的認證和推理，雖有符合經驗法則之處，但在邏輯上也不排除被害人供述真實的可能性。強奸案的證據，在認證過程中通常因兩性倫理而受到嚴格的質疑。實際上，本案中受害人為幼女，即使是和奸也會被定為強奸，和奸舉證則容易得多。當然，和奸有損名節，故受害人竭力要證明被強暴的事實。

（二）關于目的。強奸罪除保護社會安全之法益和維護受害人身心健康和意志自由外，還有維護綱常倫理的一般目的。強奸幼女罪其目的也是如此，但是因為幼女的心理和生理特點，其中還有更特殊的目的。明代律家有言：“十二歲以下幼女，未有欲心，故雖和同強論。成奸者亦坐絞罪。”[5]明代律學家雷夢麟的解釋更為合情：“奸幼女，十二歲以下幼女本無淫心，又易欺易制，雖有和情，亦被其詐欺耳。故雖和同強奸論。”[14]這實際上是鑒于生理和心理因素對幼女進行的特殊保護，雖然此類解釋出自明代，但由于文化的延續性，清代也不例外。

強奸幼女，行為惡劣，后果嚴重，清代對此懲治向為重視。如在秋審案中，乾隆將其與謀殺、故殺、拒捕、誣良致死、威逼致死、奸民悍卒聚眾不法、邪術迷拐、羞忿自盡、連砍數人、毆死服制尊屬重罪等重罪并列，并對刑部將此類罪由緩決改入情實很是認同，認為此類犯罪為“倫常風化所系”“情罪較重、萬無可貸”。[15]再如總督那彥奏強奸幼女遲二姐案，因其并未迅即委辦，致遲緩八月之久，被視“因循疲玩”，交部議處。[16]此案遲二姐被賈克行強奸已成，伊妹坤姐年僅十歲，復被賈克行誘令伊侄賈九兒強奸。嘉慶帝怒責：“此等淫兇棍徒，將良民幼女橫加奸污，若不加以懲創，何以彰法紀而安良懦？”[16]又如下述強奸幼女案：生員某因茍合孀婦李氏，復奸淫李氏十二歲女孫，法官在判決中稱此為“巨兇劇惡、淫縱匪類”，“奸淫孀婦已玷行止，又并亂其女孫，何其淫若老猿也？”[17]此類評價性語言，所維護的是特殊的社會倫理，即保護幼女的特殊利益。

四、清代本罪之比附

由于我國古代法律條文缺少彈性，加上我國古代沒有罪刑法定的傳統，也即凡有不法行為則必須要定罪。因此，我國古代在司法實踐中，如有法無明文的情況，就必須要進行比附論罪。強奸幼女罪亦然，即法無明文時，將其與犯罪的行為、情節、后果等因素類似的罪名進行比較，依據最大公約數原則擇取最貼近的條文來定罪。

（一）主體間比附。主體間比附是為尋求同類相比中的“人同”，如上文奸淫幼女幼童案中即為主體間比附。這種情況在清代司法中極其常見，如乾隆十四年刑部審擬廖以儀強奸十一歲幼女未成一案：因案情特殊，故法官在裁判后附請作為定例，即凡強奸十二歲以下幼女幼童未成審有確據者，發黑龍江給披甲人為奴。為何此處將幼女幼童歸并？除為免兩歧外，主體間相似應是主因。故薛允升按：此條原例只有強奸幼女并無幼童字樣，以強奸幼童未成另有流三千里例文故也。乾隆三十二年添入幼童一項與幼女一例同科。[7]上案為性別相近之比附，如下為年齡相近之比附：吳奇綠哄誘十三歲之陳氏行奸，吳犯聞其喊痛猶恣意奸污，致陳氏死亡。審理本案的巡撫未照“因奸威逼人致死律”擬以斬監候，而以強奸十二歲以下幼女致死，照“光棍斬決例”量減為斬監候。刑部認為，雖有未協，但罪名尚屬平允。[18]

此種比附在下案中更顯意味：道光四年步軍統領衙門咨送僧人幅山將年甫十歲之幼徒何招兒哄誘雞奸一案中，因何招兒先經被人奸過，是該犯并非首奸之人，故法官認為似乎未便照“雖和同強”律擬以絞刑。但是，此等淫徒，若僅照僧道犯奸例，加等擬徒，未免情重法輕。“遍查律例并無雞奸十二歲以下曾經犯奸幼童作何治罪明文，自應酌減問擬。”最終結果是：此案比依強奸十二歲以下幼童并遵照奸淫幼女“雖和同強”例，于絞監候律上量減一等，判處杖一百流三千里。[8]此案實際上是綜合比附了兩種罪名。再如乾隆五十四年案：楊大娃強奸九歲幼女未成，然強奸未成例內只言十二歲以下，并無另有分別十歲上下治罪明文，刑部認為，“照例擬遣，似亦止可照覆。”奉批：照辦。[18]從此案的比附中，可以具體照觀古代立法的特點，十歲并非清代成立本罪的適格年齡，但清律當時只有強奸十二歲幼女未成的條例，強奸十歲幼女未成如何判決，并無規定，故法官請示比附強奸十二歲幼女罪論處。實際上，強奸幼女罪的幼女適格年齡為十二歲，十歲當然適格，但因此案的“未成”沒有明確條例，法官即不能自由裁量。

（二）事之比附。事之比附可視為對犯罪事實較為類似的進行比附。此類比附可參看如下三案：（一）此案中孫老喬與十三歲處女楊卯英和奸，楊喊痛即止，然楊氏此后卻因陰戶受傷內潰而死。依照清律并無和奸十三歲幼女致死之明文，故擬照和奸之案，“奸婦因奸情敗露羞愧自盡之例問擬滿徒”。[19]此案受害人雖為十三歲，并不符合本罪的適格主體，但由此可參看比附之具體情形。（二）此案中年十五歲李有新邀十二歲幼女黃覃氏和奸，黃喊痛即止，也因內潰身死。此案因沒有強暴情節，故不能依強奸致死律擬斬決，也不能照強奸例擬斬監候，也就是說律無和奸“致死”十二歲幼女明文，也即是，雖然本案應以“雖和同強”論，但因為致死之后果，故不能遵強奸幼女本罪論處。此案的結果是：“應比照因奸威逼人致死律問擬斬候，方為情法之平。”[19]（三）嘉慶二十一年遲柱兒等與十二歲之遲坤姐通奸一案，因該女此前已先與遲夢龍通奸，業已破身，與犯奸婦女無異，故將遲柱兒等比照輪奸婦女已成，為從同奸例，擬以滿流。[18]

（三）情之比附。情有情節、人情等復雜的含義，很難精確化，故頗有自由裁量的意味。具體情形，可參看如下案例：（一）嘉慶二十二年，賈六先與顧氏通奸，嗣見顧氏年方十二歲之幼女四姐在炕睡臥，故用手拉被摸其下身，因四姐喊嚷未成，法官“將賈六于強奸十二歲以下幼女未成擬遣例上量減一等，杖一百，徒三年”。[18]之所以如此，可能是考慮到犯罪未遂前的行為還限于猥褻，故不以強奸未成本條論處。（二）嘉慶十二年，仲林與十四歲處女章四毛和奸，導致章氏內傷身死。河南巡撫將其比照奸婦因奸情敗露羞愧自盡擬流，但刑部認為不確：因章氏身死為思慮所不及，故照過失殺人律科斷。[18]此案與上述“事之比附”中第一個案例極為相似，但刑部卻不認同河南巡撫的判決，亦可見比附之不確定性。（三）乾隆四十一年武云誘奸十二歲劉學姐內傷身死案，該撫以因奸威逼人致死擬以斬監候具題，但刑部認為，強奸十二歲以下未致身死者即應處絞，故應照例擬絞，請旨即行正法。[18]此案本系誘奸（誘以制給衣飾），但因被害人為幼女，故以強奸論。之所以請旨即行正法，可能出于其他加重情節之考慮。（四）段四強奸王三之八歲幼女王金姐一案，段犯因王氏負痛哭泣即行中止。直督以與前例蘇旺誘奸八歲幼女舍兒事同一轍，請援案減輕處罰，但刑部認為：幼女已被奸污，如寬則人知詭避，段四忍心害理，應予嚴懲。考慮到該犯年止十六，尚屬年幼無知，又與光棍有別。刑部于此進退兩難，故恭請圣裁。奉旨：依擬應斬，著監候秋后處決。[18]

（四）比附之限制。比附的前提相關度和合法性，相關度已如前述，合法性是作為參照的規則的合法性。如上述段四案中，督撫聲請援引之蘇旺案，“經九卿兩議，題請奉旨改擬斬候者，乃皇上法外之仁，并非著為成例。”因此，不得概引。[18]也就是說雖經皇帝批準的判例，但如果不是成例則不可比附，否則即不合法。有意思的是，段四本案的效力亦是如此，此案在韓大保子雞奸趙二保子案中曾提及：韓犯經地方審理按律問擬斬決，但在附案聲明中又稱該犯年僅十五，素性癡傻，希援照舊案聽候部議。但乾隆認為：該犯知識已開，既能起意將趙二保子誘按行奸，豈得謂之素性癡傻？況即如各省愚夫愚婦，問擬死罪者，亦非盡皆知法。至于段四強奸幼女王金姐一案，將段四改為擬斬監候，亦因九卿議覆時，不免意存姑息。“段四當日雖經予勾，已屬稍稽顯戮，又豈可引以為例乎？”實際上，段四案本經乾隆批準，在此卻又委責于九卿。乾隆又說：況此例亦惟直隸引之，并非各省通行者，著傳諭將段四一案舊例刪除。[20]此種限制雖有防止法官越權之考慮，但重要的目的還在于維護皇權，能否比附，最終還是取決于皇權，這種出爾反爾并且永無錯誤的權力，本身即維護了皇權的至高無上。

五、余論

強奸幼女，對幼女身心和社會倫理影響極大。幼女被強奸，本身即遭無情之痛，但此后還要無端地背負道德枷鎖甚至殘忍的傷害。如下案中：幼女因無知被奸，且并未成奸，但在實告父母后，被其父勒斃。[18]此種后果有其深厚的社會土壤，也就是絕非特例，因此，重懲罪犯就是被普遍接受的方式，也有其實質的威懾力。如史載：程江蛋船中有雛女年十一歲，一夕窺見其母與所歡橫陳榻上，不覺欲心頓熾，比曉告母欲人梳櫳，母笑其稚年無識，諭止之。然女不聽，或有訐之者曰：汝知奸幼女之律乎，是欲誘我以蹈法綱也。[21]小說中反映的情況，正反映人們的日常認知。再如：有七十余歲老翁，愛鄰女幼慧，勝于己出。一日因其父母奔親戚之喪，托翁照看，該女適見幼婦與其夫歡合，聞而慕之。歸與義父即該翁同榻求合，翁辭之不能。事發鳴諸官，依奸幼女者“雖和同強”律，論擬大辟。有同情者言：如果當初辯作以指試探，因喊即止，則可依強奸十二歲以下幼女未成例，改發煙瘴充軍。然后再開導其父母，讓其考慮到女兒名節，“將來擇配，不至為人所棄”，則兩全矣。[22]名節沉重，幼女何堪？

從上述案例來看，如此之多的幼女因奸內傷身死，生理上的傷害更可想而知。正因如此，清代對強奸幼女之罪犯往往打上印記：強奸十二歲以下幼女幼童未成，審有確據者，左面刺“奸犯”二字，右面刺“改發”二字。如強奸幼女致死，斬決，左面刺“兇犯”二字。[23]強奸犯“恣意宣淫”，對受害人來說“玷辱一生”。[19]故即遇有可矜情節也難寬免，如下案：案犯年甫十五，幼稚無知，地方官聲請援減，刑部卻以“例無量減之條”咨復。[19]

因為名節攸關，古代對于奸案十分在意罪犯的主觀惡性。如下列兩案：有一人便溺于路，為婦人所見，其人手指其陽物對之而笑，致該婦歸而自縊。刑部以調戲雖無言語、勾引甚于手足，判處立決。另一案中一塾師偶至僻處便溺，對樓適有少女俯窗下視，師見之莞然一笑，致女子自經死。刑部認為雖無勾引威逼實情，但其心可誅，論絞決。[24]如此判決，當然不符合罪刑相適應的原則，但清代法律為何如此不通人情呢？這是因為，名節和倫理，在當時的社會無論對于女性本人還是家族的生存狀態，都有至關重要的影響，更何況生理和心理皆不成熟的幼女呢？雖然，清代法律對于幼女也存在身份上的歧視，但是，其立法意旨和實踐經驗還是值得嘉許的，這些傳承既久的經驗法則，正如薩維尼所言的“民族精神”，是當代立法的重要基礎。檢討近年因嫖宿幼女罪所引起的爭論，如果我們注意到這些“精神”，也許很多維護此罪的論調會大有改觀。

[1]謝深甫.慶元條法事類[M].燕京大學圖書館藏版，1948.卷80.

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