微信作品的認(rèn)定及其著作權(quán)保護(hù)

高啟耀

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026）

微信作品的認(rèn)定及其著作權(quán)保護(hù)

高啟耀

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026）

微信滿足用戶交流需求的同時，也滿足部分用戶的創(chuàng)作需求。微信用戶的推送行為與創(chuàng)作、發(fā)表有競合之處，部分推送內(nèi)容屬于作品。擅自轉(zhuǎn)發(fā)他人推送作品的行為易引起著作權(quán)糾紛。傳統(tǒng)的認(rèn)定作品的方式存在不足，應(yīng)結(jié)合主觀具備創(chuàng)作意圖以及客觀聲明發(fā)表行為作為綜合認(rèn)定作品的標(biāo)準(zhǔn)。騰訊公司應(yīng)立足保護(hù)微信作品著作權(quán)的理念，配合預(yù)防及解決著作權(quán)糾紛的管理措施，規(guī)劃微信軟件運(yùn)營方案，循序漸進(jìn)地構(gòu)建轉(zhuǎn)發(fā)行為規(guī)范，設(shè)置支付報(bào)酬的人性化方式。有必要根據(jù)移動互聯(lián)網(wǎng)時代特征擴(kuò)張解釋著作權(quán)立法有助于規(guī)范轉(zhuǎn)發(fā)他人微信作品的行為。

微信作品；微信推送；著作權(quán)保護(hù)；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；創(chuàng)作意圖

騰訊公司2011年推出的“微信”軟件，既滿足人們交流互動的生活需求，又滿足部分用戶的創(chuàng)作需求，為部分媒體推送前沿信息提供一個便捷高效的新平臺。微信用戶的推送行為包括原創(chuàng)行為和轉(zhuǎn)發(fā)行為，原創(chuàng)行為極少引起著作權(quán)糾紛，用戶擅自使用他人作品再創(chuàng)作的行為①2016年4月，微信瘋傳多組“友誼的小船說翻就翻”漫畫，每組漫畫由不同署名作者分別在原創(chuàng)圖片的基礎(chǔ)上搭配全新的幽默文字，屬于借鑒他人作品再創(chuàng)作的行為。以及轉(zhuǎn)發(fā)他人“作品”后不署作者、不注出處、不支付稿酬的“三不”行為②2016年3月13日，名為“光谷客”的公眾號推送《武鋼分流5萬人背后一個普通鋼鐵家庭的命運(yùn)沉浮》一文受到網(wǎng)民廣泛關(guān)注，各大媒體擅自轉(zhuǎn)載，甚至不注明作者來歷及文章出處，影響“光谷客”合理收益。易引起著作權(quán)糾紛。推送行為與“創(chuàng)作”“發(fā)表”的邊界既交叉又模糊，當(dāng)前缺乏相關(guān)立法以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來界定用戶推送至微信的文字、聲音、圖片等內(nèi)容是否可以被視為作品。以微信為代表的自媒體軟件處于成長期，用戶的行為價值呈現(xiàn)多元化，不宜將推送內(nèi)容一概認(rèn)定為作品，也不宜視轉(zhuǎn)發(fā)行為均侵犯著作權(quán)。多數(shù)用戶缺乏主動標(biāo)記作品來維權(quán)的意識，導(dǎo)致合理規(guī)范推送行為、預(yù)防或解決微信作品的著作權(quán)糾紛變得非常困難。

一、微信作品的著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

與微信作品相關(guān)的著作權(quán)糾紛案件已有多起，我國法學(xué)學(xué)者開始關(guān)注與微信平臺有關(guān)的著作權(quán)保護(hù)問題。[1]微信作品的著作權(quán)糾紛可以歸納為兩類：一類是微信用戶未經(jīng)允許，擅自通過微信公眾平臺轉(zhuǎn)發(fā)他人作品或擅自轉(zhuǎn)發(fā)他人借助微信公眾平臺發(fā)表的作品，作品來源于其他APP、網(wǎng)站或者現(xiàn)實(shí)生活，其形式符合我國《著作權(quán)法》第3條以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定；另一類是微信用戶未經(jīng)允許，擅自完全轉(zhuǎn)發(fā)或部分轉(zhuǎn)發(fā)他人推送至朋友圈的原創(chuàng)性語言、圖片、聲音等內(nèi)容至本人朋友圈或朋友圈以外的網(wǎng)絡(luò)平臺及現(xiàn)實(shí)生活。

騰訊公司希望通過推廣自律規(guī)則和處罰規(guī)則以鼓勵原創(chuàng)、打擊抄襲，發(fā)布《微信公眾平臺運(yùn)營規(guī)范》（以下簡稱《運(yùn)營規(guī)范》）與《微信公眾平臺關(guān)于抄襲行為處罰規(guī)則的公示》，要求公眾平臺運(yùn)營者推送內(nèi)容明確聲明“原創(chuàng)”以及轉(zhuǎn)發(fā)權(quán)限，指導(dǎo)微信公眾平臺運(yùn)營方以及其他用戶根據(jù)“侵權(quán)投訴”流程舉報(bào)抄襲，如果舉報(bào)抄襲行為屬實(shí)則對抄襲方施以限期或永久封號的處罰，其保護(hù)微信作品著作權(quán)的舉措仍有不足之處。一方面，保護(hù)對象的范圍過窄，《運(yùn)營規(guī)范》第2.1.2條僅將原創(chuàng)文章與涉及他人隱私的圖片等內(nèi)容作為侵權(quán)對象，那么，可否據(jù)此推定《運(yùn)營規(guī)范》默示許可在微信公眾平臺轉(zhuǎn)發(fā)他人推送朋友圈的原創(chuàng)圖片的行為？另一方面，騰訊公司未界定朋友圈以及與之相關(guān)的推送行為的性質(zhì)，導(dǎo)致用戶推送至朋友圈的原創(chuàng)性語言、圖片、聲音等內(nèi)容的性質(zhì)模糊不清，此類內(nèi)容在形式上并非典型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)客體。騰訊公司的自律規(guī)則和處罰規(guī)則不能僅關(guān)注典型的、直接可以被依法認(rèn)定為“作品”的內(nèi)容：雖然用戶推送至朋友圈的部分內(nèi)容具有一定的學(xué)術(shù)價值和藝術(shù)價值，但是從便于交流的角度出發(fā)，不宜完全限制使用朋友圈內(nèi)出現(xiàn)的全部內(nèi)容。合理預(yù)防以微信為代表的自媒體軟件當(dāng)中潛在的著作權(quán)糾紛無疑是最理想狀態(tài)，有必要通過辨析推送行為與推送內(nèi)容的特殊性來探索認(rèn)定微信作品的具體標(biāo)準(zhǔn)。

二、推送行為與推送內(nèi)容的特殊性

移動互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，微信為借助網(wǎng)絡(luò)發(fā)布并交換好友信息、亦可局部公開交流他人作品的平臺，兼具交流與創(chuàng)作發(fā)表雙重屬性。微信帶給社會的新課題是：微信用戶即時推送行為與“創(chuàng)作”“發(fā)表”存在交集，推送的原創(chuàng)性語言、圖片、聲音等內(nèi)容不完全是“作品”。推送行為與“創(chuàng)作”的交集在于：行為客體均反映且表達(dá)了作者的主觀意識及思維意象，均有被他人復(fù)制的可能；推送行為與“發(fā)表”的交集在于：行為結(jié)果均導(dǎo)致行為客體為公眾所知悉。

（一）推送行為與“創(chuàng)作”的區(qū)別

“創(chuàng)作”的核心價值為創(chuàng)造性思維，[2]我國《著作權(quán)法》通過鼓勵創(chuàng)作和傳播的立法目的加以保護(hù)。[3]推送行為包括原創(chuàng)和轉(zhuǎn)發(fā)，推送原創(chuàng)內(nèi)容的行為與創(chuàng)作也不完全相同。

1.本質(zhì)不同。創(chuàng)作的本質(zhì)為投入智力勞動、產(chǎn)出智慧成果。創(chuàng)作完成的作品以及分階段發(fā)表的作品以借助物質(zhì)或網(wǎng)絡(luò)空間等載體而客觀存在、可為世人所辨識的時間點(diǎn)作為產(chǎn)生的臨界點(diǎn)，完成“創(chuàng)作”是一個確定的事實(shí)，作者因創(chuàng)作完成而享有著作權(quán)，日后作者或他人修改、完善、出版或者停止發(fā)售作品等行為不影響作品存在的事實(shí)。推送的本質(zhì)為使用微信溝通交流，不完全與“創(chuàng)作”競合。用戶交流行為亦有思維意象的投入和智力成果的產(chǎn)出，表達(dá)的內(nèi)容亦可原創(chuàng)、亦可轉(zhuǎn)述，然而卻不能被一概視為創(chuàng)作。比如乙通過微信與甲溝通，乙對甲哲學(xué)式、啟發(fā)式的說教過程僅是互動交流，甲整理、編輯乙的話語并將帖子推送至互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表平臺或直接推送至朋友圈的行為屬于創(chuàng)作。

2.動機(jī)不同。創(chuàng)作行為的動機(jī)是作者期望首先署名于體現(xiàn)自己個性[4]作品之上來昭示該作品的歸屬，進(jìn)而期望及時發(fā)表、擴(kuò)大銷路以追求社會影響或經(jīng)濟(jì)回報(bào)。完整作品的創(chuàng)作過程結(jié)束之前或者可發(fā)表的部分作品尚未完成之時屬于創(chuàng)作過程，不受著作權(quán)法保護(hù)。全部完成的作品或者按照其性質(zhì)可以分批發(fā)表的作品的一部分能滿足作者精神需求，還能實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法鼓勵的經(jīng)濟(jì)激勵效果。[5]推送行為尤其是推送至朋友圈的行為多數(shù)缺乏署名行為和追求經(jīng)濟(jì)利益的動機(jī)，極少有人標(biāo)記推送至朋友圈內(nèi)容的出處，導(dǎo)致其他好友瀏覽該內(nèi)容時無法判斷其是否屬于原創(chuàng)，這是由微信首先服務(wù)于生活的功能決定。朋友圈的內(nèi)容方便被下載，部分具有學(xué)術(shù)價值、藝術(shù)價值的內(nèi)容經(jīng)常被其他好友甚至是媒體擅自使用，其他好友不求營利的下載行為無可厚非，但通過微信公眾平臺推送署名帖子、定期整理出版微信上個人語錄的主體多為營利媒體或其他借助微信平臺營利的用戶，如果騰訊公司開發(fā)微信軟件之初不排斥據(jù)此獲得經(jīng)濟(jì)利益的行為，則擅自使用微信推送內(nèi)容營利的行為便侵犯了推送主體的經(jīng)濟(jì)利益。

（二）推送行為與“發(fā)表”的區(qū)別

推送行為與“發(fā)表”的區(qū)別在于法律保護(hù)理念。

1.審查程序不同。發(fā)表作品需要遵循固定程序以保證發(fā)表內(nèi)容的合法性：或者發(fā)表于網(wǎng)上，行為主體點(diǎn)擊網(wǎng)頁上類似“發(fā)表”字樣的鏈接并等待審核通過；或者發(fā)表于出版社、雜志社、報(bào)社等出版單位，行為主體與出版單位取得聯(lián)系或直接投稿并等待審核通過。事前審查是合法發(fā)表行為的必經(jīng)程序。推送行為的“審查”多數(shù)為事后舉報(bào)，用戶直接登錄已注冊的公眾平臺號或打開朋友圈發(fā)現(xiàn)違法或違規(guī)的推送內(nèi)容后，點(diǎn)擊微信軟件設(shè)置的“舉報(bào)”功能鍵直接舉報(bào)即可。①2016年4月，溫州一男子在微信朋友圈直播殺害女友的過程，該事件引起“朋友圈直播殺人，微信平臺需擔(dān)責(zé)？”的討論。

2.行為目的不同。按照法定程序發(fā)表作品的行為目的在于：作者希望發(fā)表之后、公眾可見的作品能夠得到我國《著作權(quán)法》的有效保護(hù)。創(chuàng)作完畢但未發(fā)表的作品也受我國《著作權(quán)法》保護(hù)，[6]為保護(hù)不將作品公之于眾的權(quán)利，作者應(yīng)當(dāng)主動隱藏作品，如果“作者”主動將未按法定程序發(fā)表的作品示與他人，則我國《著作權(quán)法》無法保護(hù)作者發(fā)表權(quán)，據(jù)此難以推定作者希望得到我國《著作權(quán)法》的特殊保護(hù)。用戶推送內(nèi)容至微信并等待其他好友關(guān)注、留言或點(diǎn)贊的行為不屬于法定發(fā)表作品方式。微信公眾平臺以及朋友圈的推送按鍵未標(biāo)示“發(fā)表”字樣，推送行為只能從使用微信生活功能的角度被視為公告交談、征詢意見，微信原則上滿足用戶的生活交流需求，當(dāng)微信滿足部分用戶發(fā)表需求時，應(yīng)當(dāng)明示。微信公眾平臺的管理比較規(guī)范，多數(shù)推送帖子上標(biāo)有“轉(zhuǎn)載請注明出處”或“網(wǎng)友供圖”等字樣，推送此類帖子的行為尚可被視為發(fā)表，推送至朋友圈的內(nèi)容幾乎無法被辨認(rèn)何為轉(zhuǎn)發(fā)、何為原創(chuàng)，故此類行為原則上不宜被認(rèn)定為發(fā)表。

（三）推送內(nèi)容與“作品”的區(qū)別

與作品相比，推送至朋友圈的內(nèi)容多數(shù)欠缺專業(yè)性。國際上判斷作品是否專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)包括客體長度②1999年7月6日國家版權(quán)局版權(quán)司［1999］39號《關(guān)于某兒童歌曲標(biāo)題的著作權(quán)糾紛的函》中稱：“單獨(dú)的一句話能否得到著作權(quán)的保護(hù)，還主要取決于其是否以獨(dú)特的方式彰顯了作者的思想或者思想的實(shí)質(zhì)部分。”、勞動時間③英國帕特森法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將作者通過勞動獨(dú)立創(chuàng)作而非復(fù)制的內(nèi)容視為作品。、內(nèi)容價值④霍姆斯認(rèn)為專業(yè)攝影師的作品和普通人用手機(jī)任意拍照的相片相比，難以準(zhǔn)確認(rèn)定其藝術(shù)水準(zhǔn)和價值。、創(chuàng)作方法⑤我國《著作權(quán)法》將口頭即興創(chuàng)作的作品納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍。等，這些標(biāo)準(zhǔn)均立足于接受審查的客體已經(jīng)被認(rèn)定為“作品”，均無法成為判斷作品與否的標(biāo)準(zhǔn)。

1.客體長度。以長度作為判斷作品與否的標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，不存在檢驗(yàn)是否蘊(yùn)含獨(dú)立思想的客觀標(biāo)準(zhǔn)，一個客體難以被認(rèn)定為絕對的長作品或短作品。用戶在朋友圈推送一句“下輩子，你若來，我就來”的文字，不完全符合詩歌的規(guī)則，但對很多人產(chǎn)生積極的鼓勵效果，此類文字是否可以被視為作品而受到我國《著作權(quán)法》保護(hù)頗值推敲；詩人海子的一句“遠(yuǎn)在遠(yuǎn)方的風(fēng)比遠(yuǎn)方更遠(yuǎn)”比長篇的日常發(fā)泄情緒的文字更具藝術(shù)內(nèi)涵，此類文字并非作品，但亦可因出版而成為著作權(quán)客體。

2.勞動時間與內(nèi)容。藝術(shù)家的思維能夠從簡單的事實(shí)中抽象出藝術(shù)價值，勞動時間的長短和內(nèi)容的簡單與否有時無法作為判斷藝術(shù)作品與否的標(biāo)準(zhǔn)。著作權(quán)法更重視作品對社會和文化的推動作用。[7]以阿根廷藝術(shù)家盧西奧·豐塔納的刀痕畫為例，無法計(jì)算其投入的思考時間，或經(jīng)年累月，或在某個瞬間從朋友圈得到靈感，完成該作品實(shí)體的時間極短，⑥用刀在畫布上割開口子之后，“刀痕畫”創(chuàng)作即完成。可能很多人曾將畫布劃開口子，但極少有人能發(fā)掘并解讀其特殊藝術(shù)價值。該作品反映作者極具啟發(fā)性的思維以及帶給世人的思考，其價值⑦2014年6月30日，被形容為“一條口子”的刀痕畫作品在倫敦以2434500英鎊的價格拍賣成功。超越單純畫作形象與物質(zhì)載體本身。形式上，部分優(yōu)秀藝術(shù)作品很有可能與推送至微信的生活圖片相似，而實(shí)質(zhì)上，二者專業(yè)性不可同日而語。非專業(yè)人士推送內(nèi)容的價值可能被專業(yè)人士發(fā)現(xiàn)并轉(zhuǎn)發(fā)而收益，引起著作權(quán)糾紛。

3.創(chuàng)作方法。推送行為與即興創(chuàng)作相似，即興創(chuàng)作可能出現(xiàn)優(yōu)秀作品，也可能“作品”無藝術(shù)價值，也可能其價值暫時不為人知但日后凸顯。即興創(chuàng)作受到我國《著作權(quán)法》保護(hù)的原因并非保護(hù)其創(chuàng)作方法，受保護(hù)的是通過該方法創(chuàng)作的作品，該作品的創(chuàng)作過程與發(fā)表過程同步。國家保護(hù)即興創(chuàng)作形式緣于該類作品的信息反映了作者獨(dú)特的人格特征，使用朋友圈即興推送的內(nèi)容不能全部反映用戶人格特征，因而并非均為作品。

三、微信作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

推送行為與“創(chuàng)作”和“發(fā)表”有競合之處，部分推送內(nèi)容也因?yàn)榫哂兴囆g(shù)價值且與傳統(tǒng)的作品無異，應(yīng)當(dāng)合理認(rèn)定推送內(nèi)容是否屬于“作品”，防止著作權(quán)糾紛。著作權(quán)包含專有性、地域性、時間性特征，僅認(rèn)定推送內(nèi)容的專有性容易出差。專有性含義有二：一者屬于作品的推送內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)客體并受我國《著作權(quán)法》保護(hù)；二者需有判斷微信尤其是朋友圈內(nèi)原創(chuàng)作者是否已經(jīng)授權(quán)他人轉(zhuǎn)發(fā)作品的可行標(biāo)準(zhǔn)。筆者主張結(jié)合主客觀兩個方面判斷推送內(nèi)容是否屬于發(fā)表的作品。

（一）主觀界定標(biāo)準(zhǔn)——創(chuàng)作意圖

微信用戶應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)合理預(yù)見其自主推送行為的法律后果。推送內(nèi)容的任意性較強(qiáng)，部分達(dá)到一定專業(yè)水平的推送內(nèi)容不如通過微信公眾平臺發(fā)帖的內(nèi)容直觀。具備專業(yè)水平的用戶可能在生活中任意拍攝完照片、視頻或者輸入完短篇文字后直接推送至朋友圈，并與其它好友一起交流；也不乏并不具備專業(yè)技能的用戶將客觀上達(dá)到專業(yè)水平的內(nèi)容推送至朋友圈，限于其個人能力而無從知曉推送內(nèi)容的藝術(shù)價值和商業(yè)價值；具備專業(yè)能力的用戶也有可能在投入許多精力之后創(chuàng)作出幾乎沒有藝術(shù)價值的“作品”留待發(fā)表。我國《著作權(quán)法》保護(hù)的是具有創(chuàng)作或發(fā)表的“主觀意圖”的內(nèi)容，其第3條未設(shè)置認(rèn)定作品的具體標(biāo)準(zhǔn)，用戶借助網(wǎng)絡(luò)平臺交流互動的行為屬于公民的社交行為，只有用戶主觀上認(rèn)定其推送內(nèi)容為自己的作品且將微信視為發(fā)表作品的平臺，該推送內(nèi)容方可受該法保護(hù)。

（二）客觀標(biāo)準(zhǔn)——發(fā)表聲明

作品相對于作者是主觀的，具有特殊性；相對于我國立法是客觀的，具有普遍性。我國《著作權(quán)法》僅保護(hù)用戶創(chuàng)作且留待發(fā)表的作品，微信能夠?yàn)榘l(fā)表作品提供一種具體的平臺。推送行為不完全等同于發(fā)表。純客觀的標(biāo)準(zhǔn)難以被單獨(dú)適用，從客觀標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)、配合主觀意圖的標(biāo)識作為推定方法，有助于提高識別該內(nèi)容是否屬于我國《著作權(quán)法》保護(hù)的作品的精準(zhǔn)度。

1.主觀意思需借助客觀行為推定。作者判斷其推送內(nèi)容是否屬于作品具有主觀性，主觀認(rèn)定作品的標(biāo)準(zhǔn)的彈性很大，即使某一圖片、文字對人類思維具有極大的啟發(fā)作用，也不代表其一定能夠被視為作品而受到著作權(quán)法保護(hù)。

2.不存在量化標(biāo)準(zhǔn)判斷推送內(nèi)容當(dāng)中智力投入多少。藝術(shù)架構(gòu)的理論不斷變化，很多藝術(shù)作品意在擺脫既有的藝術(shù)架構(gòu)理論，即使非從事藝術(shù)、甚至是“不懂”藝術(shù)的人們拍攝的照片也可能蘊(yùn)含較高藝術(shù)價值。作品是主觀思考成果，而非教條式規(guī)矩，有賴于推送主體以主動聲明的行為予以標(biāo)記。

3.人的能力不同導(dǎo)致推送內(nèi)容的質(zhì)量不同。客觀上，微信推送內(nèi)容均有受到我國《著作權(quán)法》保護(hù)的可能。在學(xué)術(shù)角度不具有藝術(shù)價值的推送內(nèi)容，只要能通過法定程序出版，就受我國《著作權(quán)法》保護(hù)，推送內(nèi)容自投遞始便應(yīng)當(dāng)被視為作品而受保護(hù)。推送人通過聲明發(fā)表意圖，或者依法出版推送內(nèi)容，或者主動聲明推送內(nèi)容為藝術(shù)作品的客觀行為，可以作為判斷推送內(nèi)容屬于作品與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

四、微信作品的著作權(quán)糾紛解決思路

微信用戶的增加使得推送行為更加流行，直接轉(zhuǎn)發(fā)他人文字、圖片等內(nèi)容的行為屢見不鮮。日常交流使用的圖片、文字不代表沒有潛在經(jīng)濟(jì)價值，隨著微信運(yùn)營年限增加，很多推送內(nèi)容會引起投資方、開發(fā)方、人才挖掘?qū)＜业淖⒁獠⒈煌度肷虡I(yè)化使用。因此，微信作品的著作權(quán)糾紛的解決思路首先應(yīng)當(dāng)定位于預(yù)防，進(jìn)而擬定推送內(nèi)容的定性標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建用戶轉(zhuǎn)發(fā)行為規(guī)范，保護(hù)作者的著作權(quán)。

（一）騰訊公司界定微信的性質(zhì)應(yīng)符合法律標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)防著作權(quán)糾紛的前提在于騰訊公司界定微信的性質(zhì)。微信的實(shí)際運(yùn)營模式能夠引導(dǎo)用戶的行為，騰訊公司界定微信的性質(zhì)有利于用戶在使用微信的過程中明晰轉(zhuǎn)發(fā)行為的限度，對此問題缺乏關(guān)注容易因?yàn)檐浖嬖诠δ苄匀毕荻袚?dān)連帶責(zé)任。騰訊公司宜將微信定性為借助網(wǎng)絡(luò)發(fā)布并交換好友信息、亦可局部公開交流他人作品的平臺，這意味著微信首先滿足用戶的生活需求，其次才是創(chuàng)作需求。

使用微信交流應(yīng)當(dāng)辯證適用“社會交往例外”原則，傳播作品的日常生活利用行為不侵犯著作權(quán)，因?yàn)椤皞€人生活自由高于著作權(quán)的社會價值。”[8]網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的交流模式有別于現(xiàn)實(shí)生活中口耳相傳的形式。現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，人們通過轉(zhuǎn)移占有作品載體的方式交流作品，比如本人將閱讀完畢的書籍轉(zhuǎn)送他人，日常利用行為傳播作品不影響受著作權(quán)保護(hù)的藝術(shù)作品的正常傳播秩序，此傳播方式不同于網(wǎng)絡(luò)傳播的范圍廣、速度快。

微信作為一個交流平臺本身就是網(wǎng)民行使言論自由的網(wǎng)絡(luò)空間。公民于現(xiàn)實(shí)中相互交流、相互展示其已經(jīng)了解藝術(shù)作品的行為不侵犯著作權(quán)。推送內(nèi)容僅對有限的好友可見，多數(shù)不存在交易屬性，與其他網(wǎng)絡(luò)傳播軟件將客體傳播至不特定對象的功能相比，微信具有很明顯的生活雙向?qū)υ捥卣鳎诨咏涣鞯募磿r通訊界面或朋友圈內(nèi)合理轉(zhuǎn)發(fā)已經(jīng)公開的藝術(shù)作品的行為不能被視為侵犯著作權(quán)。使用微信交流應(yīng)當(dāng)注意行為限度，不能借生活交流之名掩蓋非法傳播他人作品之實(shí)。

（二）無聲明視為同意轉(zhuǎn)發(fā)原則

“禁止轉(zhuǎn)發(fā)”的聲明旨在確權(quán)，擬定推送內(nèi)容的定性標(biāo)準(zhǔn)既利于促進(jìn)信息傳播，又利于保護(hù)作者著作權(quán)。可供選擇的兩個認(rèn)定原則為：無聲明視為禁止轉(zhuǎn)發(fā)原則和無聲明視為同意轉(zhuǎn)發(fā)原則。無聲明視為禁止轉(zhuǎn)發(fā)原則的適用條件為：涉及個人隱私、個人信息和個人尊嚴(yán)的內(nèi)容，即使無禁止轉(zhuǎn)發(fā)的聲明也不允許用戶擅自轉(zhuǎn)發(fā)。

無聲明視為同意轉(zhuǎn)發(fā)原則的適用對象為除適用無聲明視為禁止轉(zhuǎn)發(fā)原則以外的其他推送內(nèi)容。推送內(nèi)容僅在好友之間公開，，作者擁有借助微信交流創(chuàng)作心得的權(quán)利，其應(yīng)當(dāng)知悉公開交流行為可能帶來的影響，從一般社會理念來看，公眾日常交流的內(nèi)容可以正常傳播。公共交流是作者獲取靈感、繼續(xù)創(chuàng)作的有效途徑，作者應(yīng)主動采取保護(hù)措施以規(guī)避此行為對自身著作權(quán)的潛在影響，在公共交流主體無侵權(quán)故意的前提下，作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自身未合理保護(hù)自身著作權(quán)的不利后果。

微信的一個主要功能就是接受并傳播前衛(wèi)信息，瀏覽公眾號和朋友圈的用戶潛意識希望瀏覽并傳遞高質(zhì)量信息，應(yīng)當(dāng)僅在有禁止聲明的前提下主動停止轉(zhuǎn)發(fā)行為。禁止微信用戶轉(zhuǎn)發(fā)其瀏覽的一切信息的做法與社會一般理念不符，也違背騰訊公司開發(fā)該軟件的初衷，不具備生活交流功能的微信可能會因?yàn)椴粷M足用戶的交流需求而被用戶放棄使用。微信推送主體在使用微信軟件之初應(yīng)當(dāng)從《用戶許可協(xié)議》之內(nèi)了解該軟件的基本功能。作者可以將微信視為傳播推廣作品的廉價渠道，其應(yīng)當(dāng)首先適應(yīng)微信運(yùn)營規(guī)則再使用微信發(fā)表作品，不希望作品被擅自轉(zhuǎn)發(fā)的作者應(yīng)當(dāng)直接作出禁止聲明。

（三）循序漸進(jìn)地構(gòu)建轉(zhuǎn)發(fā)行為規(guī)范

規(guī)范轉(zhuǎn)發(fā)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)需要隨著移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)逐步推廣而循序漸進(jìn)。限于推送內(nèi)容僅能被用戶個人的好友所見，擴(kuò)大優(yōu)秀作品的傳播范圍有賴于用戶之間相互轉(zhuǎn)發(fā)他人的推送內(nèi)容，部分原創(chuàng)者希望借助微信擴(kuò)大作品的傳播范圍，不會禁止他人的轉(zhuǎn)發(fā)行為。事實(shí)上，推送內(nèi)容的原創(chuàng)用戶維權(quán)意識淡薄，轉(zhuǎn)發(fā)用戶大多沒有侵權(quán)故意。管理新生事物應(yīng)當(dāng)保持一定張力，協(xié)調(diào)好微信發(fā)展初期的推廣與限制之間的關(guān)系。

移動網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維權(quán)理念需要配合技術(shù)推廣而深入研究、辯證認(rèn)識、逐漸樹立，互聯(lián)網(wǎng)時代傳統(tǒng)著作權(quán)制度需要變革以適應(yīng)新時代的傳播效率與許可效率。[9]不同于以分享為主要特征之一的微博，[10]微信用戶不易辨析其瀏覽的推送內(nèi)容屬于轉(zhuǎn)發(fā)還是原創(chuàng)，未深入研究相關(guān)專業(yè)知識的用戶很難明確區(qū)分轉(zhuǎn)發(fā)行為合理與否，微信的非營利用戶轉(zhuǎn)發(fā)他人原創(chuàng)文字、圖片可能僅出于對轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容的喜愛。移動網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的維權(quán)意識尚處于萌芽階段：一方面需要擴(kuò)大信息供應(yīng)量來提高移動網(wǎng)絡(luò)普及程度、提高社會整體生活質(zhì)量；另一方面緊密關(guān)注隨著移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推廣而出現(xiàn)的新問題，以便更加深刻地了解移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運(yùn)營規(guī)律，在尊重和把握互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運(yùn)營規(guī)律的前提下，有針對性地?cái)U(kuò)張解釋知識產(chǎn)權(quán)法律制度，才能將挑戰(zhàn)轉(zhuǎn)化為機(jī)會。[11]

（四）區(qū)分界定不同主體的不同管理規(guī)則

“社交網(wǎng)絡(luò)面臨的著作權(quán)困境表現(xiàn)在以私人共享的方式傳播作品，卻導(dǎo)致了大規(guī)模復(fù)制的結(jié)果，使得私人利用與商業(yè)利用的邊界再次模糊。”[12]應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待以營利為目的和非以營利為目的的兩種微信用戶。著作權(quán)立法并非保護(hù)由符號和形式構(gòu)成的信息本身，作者希望法律保護(hù)其使用作品的行為處于安全的、不受消極影響的狀態(tài)，[13]即使在移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推廣之初，以營利為目的的用戶的轉(zhuǎn)發(fā)行為也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管理。轉(zhuǎn)發(fā)推送內(nèi)容以營利的行為不同于單純傳播信息的非營利轉(zhuǎn)發(fā)行為，構(gòu)建有效的營利使用規(guī)則實(shí)現(xiàn)合理引導(dǎo)而非完全杜絕營利行為是必要之舉。微信是互聯(lián)網(wǎng)時代群眾交流文化的平臺，與傳統(tǒng)封閉式專業(yè)創(chuàng)作空間不同，微信便于非專業(yè)人員表達(dá)思想、展示作品、推送部分具有藝術(shù)價值和商業(yè)價值的內(nèi)容，也便于營利用戶轉(zhuǎn)發(fā)更多高水平內(nèi)容至本人朋友圈或者本人管理的公眾號。構(gòu)建轉(zhuǎn)發(fā)推送內(nèi)容以營利的行為規(guī)則需要解決兩個問題。

第一，使用涉及作者人格權(quán)的內(nèi)容前應(yīng)當(dāng)獲得授權(quán)。微信并非完全公開，有必要將作者分享個人隱私的行為視為僅對部分好友公開，如果轉(zhuǎn)發(fā)行為可能侵犯他人隱私權(quán)、個人信息權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)則應(yīng)當(dāng)事先獲得作者同意。

第二，探討支付報(bào)酬的人性化方式。有償使用是轉(zhuǎn)發(fā)營利行為的基本原則，支付報(bào)酬有兩種方式：或者先支付后使用，或者先使用后支付。互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度遠(yuǎn)超查詢作品出處的速度，朋友圈圖文相配或者編輯一個公眾帖子往往需要轉(zhuǎn)發(fā)多處文字和圖片，難以實(shí)現(xiàn)每次編輯完畢之前均能查明每處轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容的來源。信息價值具有時效性，信息高速傳播時代的信息價值時效性很短。先使用后支付是兼顧保證信息價值和尊重作者經(jīng)濟(jì)利益的折中之舉，轉(zhuǎn)發(fā)營利人如果未及時在轉(zhuǎn)發(fā)推送內(nèi)容之前聯(lián)系作者并支付報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)在使用完畢之后繼續(xù)與作者聯(lián)系，同時標(biāo)明本人聯(lián)系方式請求作者與其主動聯(lián)系，商談使用報(bào)酬或者按照作者要求及時刪除。

五、結(jié)語

移動互聯(lián)網(wǎng)時代藝術(shù)創(chuàng)作去產(chǎn)權(quán)化化、去中心化，使用微信極易引起著作權(quán)糾紛的原因在于部分推送內(nèi)容屬于“作品”，不經(jīng)作者同意便擅自轉(zhuǎn)發(fā)部分推送內(nèi)容則侵犯作者著作權(quán)。探討微信作品的內(nèi)涵意在明晰此類問題的基本概念以穩(wěn)固知識產(chǎn)權(quán)法律制度。規(guī)范推送行為還涉及侵權(quán)行為模式以及責(zé)任承擔(dān)、騰訊公司的共同責(zé)任基礎(chǔ)、移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)多元化治理格局的構(gòu)建等問題需要繼續(xù)研究。然而，預(yù)防或解決微信作品的著作權(quán)糾紛的根源在于明確微信的性質(zhì)、合理界定推送行為與創(chuàng)作和發(fā)表的異同，確立主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)判斷屬于作品的推送內(nèi)容，這也有賴于微信軟件的自我完善以規(guī)范用戶的使用行為和使用限度。我國正邁向5G移動網(wǎng)絡(luò)時代，微博、知乎、人人等公眾交流軟件的使用頻率和使用范圍不斷擴(kuò)大，妥善解決使用以微信為代表的自媒體軟件潛在的著作權(quán)糾紛，有利于依法規(guī)范我國公民網(wǎng)絡(luò)生活秩序，打造良好的網(wǎng)絡(luò)交流學(xué)習(xí)空間，推動我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)和實(shí)踐事業(yè)的共同進(jìn)步。

[1]楊延超.與微信平臺有關(guān)的著作權(quán)問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015，（8）.

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[13]張媛.論知識產(chǎn)權(quán)的客體結(jié)構(gòu)——以著作權(quán)客體為例兼與李楊博士商榷[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013，（4）.

D923.41

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1002－3240（2017）02－0107－06

2016-06-11

高啟耀（1988-），山東蓬萊人，大連海事大學(xué)民商法博士研究生，主要研究方向：前沿技術(shù)與立法的協(xié)調(diào)問題。

［責(zé)任編校：周玉林］