技術偵查證據認定研究
——以證據能力為切入的分析*

馬 康

(中國政法大學，北京 100872)

技術偵查證據認定研究
——以證據能力為切入的分析*

馬 康

(中國政法大學，北京 100872)

當下理論界對技術偵查證據的研究主要立足于“立法論”，但技術偵查證據的證據能力認定是司法實務中亟待解決的現(xiàn)實問題。以技術偵查證據的合法性質疑作為篩選標準，通過裁判文書的梳理可以發(fā)現(xiàn)認定過程中能力的基本問題。比較法的考察說明法定程序是判斷技術偵查證據的證據能力時必須考慮的重要因素，而裁判案例的梳理也印證了此點。承認法律規(guī)定模糊性的同時，通過解讀我國《刑事訴訟法》和相關法律解釋，可以發(fā)現(xiàn)我國已經在一定意義上確立了技術偵查證據的證據能力規(guī)則。而這些規(guī)則所具備的的可操作性，也已經在司法判例中有所體現(xiàn)。但現(xiàn)有法律存在無法通過法律解釋予以彌補的重大立法疏漏，需要“超越法律的法的續(xù)造”。

技術偵查證據；證據能力；判例；法律解釋

《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”該條款明確了技術偵查證據的準入資格，但過于原則的規(guī)定不具有可操作性。鑒于相關立法規(guī)定的模糊和對司法實踐濫用技術偵查證據的擔憂，學界研究集中于技術偵查證據的立法完善和改進。

總體而言，理論界對技術偵查證據的研究主要立足于“立法論”。筆者并不否認制度變革在《刑事訴訟法》研究中的重要性。但在刑事訴訟法仍然有效適用的現(xiàn)實語境下，更為迫切的問題是如何利用法律技術來理解和運用不盡如人意的法律規(guī)范，并在此基礎上指導司法實踐。由于技術偵查證據一般具有較強的證明力，同公民基本權利密切相關和受到爭議的多是證據能力問題，因而司法實踐中更為急迫的是如何對技術偵查證據的證據能力進行認定？認定技術偵查證據的證據能力標準為何？目前關于這些問題的研究仍屬于空白狀態(tài)。

本文立足于司法裁判，在梳理當前存在的基本問題之后，結合《刑事訴訟法》與相關解釋性文件，就改革和完善技術偵查證據認定提出建議。

一、司法裁判中的亂象

證據問題的研究需要相對細致的實證考察，限于研究條件, 本文采取梳理判決書的方式展開研究。基于技術偵查措施的秘密性，技術偵查證據的來源、收集、提取等過程應當保密，這在一定程度上導致當事人和社會公眾對技術偵查證據存在質疑。對于辯護方的質疑，法官采納技術偵查證據的依據是裁判公正性的重要支撐。以技術偵查證據的合法性質疑作為篩選標準，筆者從目前國內最大的裁判文書數(shù)據庫北大法寶——CaseShare中挑選出部分案件，大致可做如下分類：

(一)辯護方對技術偵查證據的證據能力提出程序性質疑，法官以“真實性”作為判斷是否適用技術偵查證據的主要標準：

案例1

辯護人認為，公安機關的監(jiān)聽材料不能作為證據使用，原判認定上訴人石雪芬向馮某購買毒品用于販賣的證據不足。

法院認為，對原判認定上訴人石雪芬向證人馮某購買毒品的事實，有證人馮某證言證實，亦有證人馮某與上訴人石雪芬間手機通話記錄、辨認筆錄等證據可予印證。證人馮某與上訴人石雪芬間手機通話內容亦在公安機關監(jiān)聽資料中予以反映。公安機關通過技術偵查措施獲取的證據材料經法庭調查程序查證屬實，可以作為定案的根據*(2013)浙甬刑二終字第207號。。

在上述判決書中，技術偵查證據的證據能力問題和證明力問題相互交雜，并無明顯區(qū)分。辯護方對技術偵查證據提出的程序性質疑，如“立案違法”、“程序違法”等涉及技術偵查證據的證據能力問題，但法官均將技術偵查的證據能力引向案件事實。在法官回應辯護方證據能力質疑的答復中，“證據可予印證”、“證人馮某與上訴人石雪芬間手機通話內容亦在公安機關監(jiān)聽資料中予以反映”等均屬于證據的證明力。因此，法官雖然給予了積極的回應，但卻是“答非所問”，同辯護方提出的質疑大相徑庭。在對程序問題有所涉及的“法庭調查程序”中，“經法庭調查程序查證屬實”的重點是“屬實”，也即證據的證明力得到了法官的高度確信，但并未回應非法取證導致的證據能力問題。可以認為，面對辯護方對技術偵查證據的證據能力所提出的質疑，法官是將“真實性”作為判斷的主要標準。

(二)辯護方針對證據能力的意見僅得到了“形式化”回應

案例2

辯護人提出公安機關違法實施技術偵查，收集的部分通話內容與通話記錄相矛盾，公訴機關指控其犯販賣毒品罪的證據不足。

法院認為，公安機關采取的技術偵查措施經過嚴格的審批手續(xù)，程序合法。部分時間上有出入的原因是通話內容摘要載明的是撥打電話時間，通話記錄載明的是實際接通電話時間，兩者并不矛盾。綜上，對辯護人的上述辯護意見，本院均不予采納*(2014)甬鄞刑初字第80號。。

案例3

本院認為……西安市公安局碑林分局和平路派出所出具并由西安市人民檢察院提供的技偵語音轉換記錄，系針對重大毒品犯罪采取技術偵查措施取得的材料，依法可以作為本案的證據使用，符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十八條、第一百五十二條之規(guī)定，故對其辯護人提出的該手機語音通話記錄取證方式不合法，應作為非法證據予以排除的辯護意見，不予采納*(2014)西中刑一初字第00143號。。

在上述案例中，辯護方提出的質疑僅得到了形式化的裁判理由。辯護方“程序違法”的質疑固然極為模糊，而法官的回應也大量使用 “程序合法”、“依法可以作為本案的證據使用”等形式化理由。程序合法與否的結論需要進行“程序性證明”，但 “嚴格的批準手續(xù)”、“程序合法”的回應既是法院裁判的“結論”，也是作出裁判的“理由”，是具有邏輯錯誤的循環(huán)論證。這種裁判邏輯和裁判結論既不能論證技術偵查證據的合法性，也難以充分回應辯護方的質疑。

(三)技術偵查證據的證據能力認定存在明顯違法

案例4

關于劉某某1及其辯護人提出公安機關在本案立案前采取技術偵查措施不合法，視聽資料不應作為定案證據的辯解、辯護意見。審理認為，公安機關在對劉曉剛重大毒品犯罪立案偵查中，經依法批準，采取技術偵查措施所獲得的有關劉某某1協(xié)助劉曉剛販賣毒品的視聽資料，收集程序合法，且經庭審質證、認證，內容客觀真實，依法應作為本案定案證據。該辯解、辯護意見不能成立，本院不予采納*(2013)渝高法刑終字第00178號。。

案例5

辯護人提出立案違法：1.公安人員對被告人徐明引導(誘惑偵查)在前，立案在后……公安機關的行為違反《刑事訴訟法》第一百四十八條第一款關于立案后才能采取技術偵查措施的規(guī)定。

法院認為，根據《刑事訴訟法》第一百五十一條的規(guī)定，由于本案屬于毒品犯罪案件，公安人員為了查明案件事實，決定采取隱匿偵查的方式進行偵查案件，即由偵查人員隱匿其身份進行調查取證，并對毒品交付進行監(jiān)控，公安機關的偵查手段符合上述規(guī)定，且上述規(guī)定并不要求公安機關必須立案后才能采取此偵查措施……辯護人認為公安機關偵查手段不合法的意見不成立，本院不予采納*(2014)珠金法刑初字第99號。。

辯護方在上述兩個裁判中均對立案前的技術偵查證據的證據能力提出了質疑，而法官的回應均是不予采納。但是，在兩份判決書中，法官采用的理由則截然不同，頗堪玩味。

在案例4中的裁判中，法院使用了與案例2、3幾乎相同的形式化理由，將“依法批準”，“收集程序合法”等同時是法院裁判的“結論”作為“理由”使用。另一方面仍然是“答非所問” ，辯護方的爭議是技術偵查證據的證據能力問題，而法官的回應則是”且經庭審質證、認證，內容客觀真實”。以技術偵查證據的證明力來論證其證據能力問題，反應的仍是“真實性”主導。

在案例5中，法官認為技術偵查措施的程序適用不受《刑事訴訟法》第148條的規(guī)制，并援引《刑事訴訟法》第151條作為依據，強調《刑事訴訟法》未對“隱匿身份偵查”作出立案的規(guī)制。其隱含的前提在于“技術偵查措施”不能涵攝《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的“隱匿身份偵查”。對于技術偵查措施的概念范圍，學界早已有諸多討論，應當以“技術偵查措施”來統(tǒng)一指稱“技術偵查”、“隱匿身份偵查”、“控制下交付”*馬康.新《刑事訴訟法》中特殊偵查制度的若干問題[J].天水行政學院學報，2013,(3)：110-111.。《刑事訴訟法》第151條規(guī)定“隱匿身份偵查”的適用必須符合《刑事訴訟法》第148條規(guī)定的“技術偵查措施”的總體要求，而非將《刑事訴訟法》第148條和第151條作為并列的兩種技術偵查措施。《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。”明確了技術偵查措施必須在公安機關立案之后方能適用。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(下文簡稱為《規(guī)定》)第254條也明確立案程序是采用技術偵查措施的前置條件：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施……” 因此，案例5的裁判是對《刑事訴訟法》的錯誤理解。

二、問題背后的身影

在前述問題之外，案例3、4、5中均強調偵查行為合法性的依據是《刑事訴訟法》規(guī)定的“重大犯罪案件”。但僅以符合《刑事訴訟法》規(guī)定的重大違法案件為由，不能充分證明技術偵查證據的合法性。刑事訴訟之所以設立種種程序裝置，其目的在于通過訴訟各方的有序參與，增強裁判結果的可接受性。但遺憾的是，技術偵查證據的證據能力認定并未充分發(fā)揮這一作用*馬康.論刑事判決書的說理——以技術偵查證據認定為切入的分析[J].上海政法學院學報(法治論叢),2016,(1)：80-81.。當然，上述判決并不必然反映司法實踐的全貌，但足以反應出技術偵查證據的證據能力問題沒有得到應有的重視和對待。

從法律規(guī)范的角度考察，法官在認定技術偵查證據的證據能力時對“真實性”的偏愛，并非空穴來風。2010 年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》(下文簡稱為《死刑證據規(guī)定》)第35 條首次明確了技術偵查所獲證據材料具有證據能力:“偵查機關依照有關規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法。”對于“定案根據”的標準采用“查證屬實”的表述，表明“真實性”被作為技術偵查證據的認定標準。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱為《解釋》)第107條沿襲了《死刑證據規(guī)定》的規(guī)定：“采取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。”再次將采用技術偵查證據的前提設定為“法庭調查程序查證屬實的”。

出于泄露偵查秘密的擔憂，秘密性也往往成為限制認定技術偵查證據的重要考量。《刑事訴訟法》第152條的規(guī)定的庭外證據核實即是這種擔憂的體現(xiàn)：“如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。”

在此情形下，法官在對技術偵查證據的證據能力進行判斷時陷入“無法可用”的困難境地：既沒有明確的證據能力規(guī)則可以適用，又要擔憂泄露技術偵查證據秘密。而在有限的法條之中，選擇最沒有風險的案件范圍作為證據能力的判斷標準，也是最為理性的決定。既然《刑事訴訟法》第148條第1款的列舉屬于立法者認為的重大犯罪案，以“案件范圍標準”作為裁判依據自然具有天然的“合法性”。

但這一裁判方法并未解決技術偵查證據證據能力問題的真正難點。技術偵查證據固有的隱秘性、特殊性等特點使其難以被庭審有效審查，而刑事訴訟法規(guī)定的模糊性也加劇了這種不足。“以審判為中心”的訴訟制度改革要求刑事庭審必須實質化，也即發(fā)揮庭審在調查事實、認定證據和形成裁判上的關鍵作用*汪海燕.論刑事庭審實質化[J].中國社會科學,2015,(2):103-104.。實現(xiàn)庭審對技術偵查證據的有效審查，扭轉當前技術偵查證據的證據能力認定“虛化”的現(xiàn)狀，已是勢在必行。雖然這一問題主要產生于刑事司法實踐，最終的解決措施也要經過刑事司法實踐的檢驗，但產生上述問題的根源是對法律規(guī)范的忽視。

三、既有法律規(guī)范內含的證據能力規(guī)則

技術偵查證據包括實物證據和言詞證據等種類，而《刑事訴訟法》確立的非法證據排除規(guī)則僅僅包括物證、書證和言詞證據，即便如此，極為有限的排除范圍里也存在標準模糊、彈性過大等問題。應當借鑒域外對技術偵查證據的證據能力的規(guī)定, 考慮我國具體環(huán)境區(qū)別對待。

(一)域外之考察

比較法并不能作為解決中國現(xiàn)實問題的直接依據，但在對技偵證據的認定尚未形成穩(wěn)定的實踐經驗和理論共識之前，比較法的參考意義不容忽視，實際上，引入比較法資源經常是不得不為的選擇，下文以技術偵查中最具有典型性的監(jiān)聽為例展開技術偵查證據的證據能力對比。

美國對于技術偵查證據的證據能力并不適用普通排除規(guī)則。偵查機關一旦開始監(jiān)聽，往往對包括無關內容在內的談話全部截聽、錄音。美國一般不允許使用附帶監(jiān)聽所獲得的犯罪信息*U.S.C 18, Sec, 2517(5).。但聯(lián)邦最高法院在稍后的判例中確立了“一覽無余”(Plain View)原則和作為證據使用的若干例外*Brown v. Texas，443 U.S 47(1979).。

《德國刑事訴訟法典》規(guī)定違法收集的技術偵查證據只有符合特定條件時才具有證據能力，并以法定罪名作為判斷證據能力的具體標準：“只能在處理分析時發(fā)現(xiàn)了為査明第100條a所述之一犯罪行為所需要的材料時，才允許用在其他刑事訴訟程序中作為證據。”*李昌珂譯.德國刑事訴訟法典[M].北京：中國政法大學出版社，1998.34.對《德國刑事訴訟法典》的這一規(guī)定，德國學者認為“刑事訴訟法第100條a所列舉的犯罪的審判中可以將偶然發(fā)現(xiàn)的信息用于證據……這意味著法院可以使用在以A為對象的謀殺案偵查中監(jiān)聽A與B之間的談話所獲取的信息。”*[德]托馬斯· 魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲,溫小潔譯.北京：中國政法大學出版社,2004.125-126.可見，對于合法監(jiān)聽中附帶監(jiān)聽到其他犯罪信息，只要屬于法律規(guī)定可監(jiān)聽的法定罪名，德國即承認該證據具備證據能力。

通過上述考察可以得出如下結論：技術偵查證據的自身特點決定了應當適用獨特的排除規(guī)則，而這一規(guī)則主要是基于法律程序的規(guī)定。前文已述，我國采用任意性較大的內部控制模式已成事實，制度變革仍有待時日。正如龍宗智教授所指出的，制度問題難以解決，而技術問題便于處理*龍宗智.“相對合理主義”及其局限性[J].現(xiàn)代法學,2002,(4):6.。通過既有法律規(guī)范的解讀和適用，進而對技術偵查證據的證據能力進行程序控制，不失為當下可行的路徑。

(二)可能的解決之道

比較法的考察說明，法定程序是判斷技術偵查證據的證據能力時的重要因素，裁判案例的梳理也印證了此點。雖然既有法律規(guī)范存在模糊性，但通過法律解釋的運用，可以在模糊的法律規(guī)范中尋找可操作的標準*馬康.論刑事判決書的說理——以技術偵查證據認定為切入點[J].上海政法學院學報(法治論叢),2016,(1):82-84.。

在合法性標準的判斷上，考慮到我國法治意識的具體程度和操作的具體性，應當摒棄理念性規(guī)定。比如，有學者提出《刑事訴訟法》體現(xiàn)了重罪原則、人權保護原則、程序法定原則和必要性原則*李明.進步與不足：新刑事訴訟法技術偵查措施規(guī)定之反思[J].時代法學,2013,(1)62-62.。但重罪原則和必要性原則是《刑事訴訟法》第148條、第149條和第151條的具體規(guī)定，而人權保護原則和程序法定原則是《刑事訴訟法》所體現(xiàn)的理念。換言之，過于抽象的人權保護原則和程序法定原則并不能作為認定技術偵查證據證據能力的標準，只有具備可操作性的法律規(guī)定才可以作為合法性的適用標準。以此標準考量，既有的刑事訴訟法律體系可以為技術偵查證據的證據能力提供最基本的裁判標準。根據《刑事訴訟法》及相關法律解釋，技術偵查證據必須符合的強制性原則包括案件范圍、法定期限和適用范圍。技術偵查證據只有在同時符合上述程序時才具有證據能力。違反法定程序的技術偵查主要有以下三種類型：一是超出法定的案件范圍。雖然《規(guī)定》并非司法解釋，但鑒于公安機關作為技術偵查措施的直接執(zhí)行機關，并在部分案件中直接決定技術偵查的適用，《規(guī)定》實際發(fā)揮著“準法律規(guī)范”的功能。比如，《規(guī)定》第254條將可能判處七年以上有期徒刑也作為技術偵查措施的啟動條件：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施……(五)其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的。”《刑事訴訟法》第148條列舉的罪名同《規(guī)定》第254條就共同構成了技術偵查證據必須符合的案件范圍。二是逾越法定期限。《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“……批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內有效……對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”在一定意義上，技術偵查證據系以公民的個人隱私、住宅安寧和通訊自由等具有重要意義的基本權利為代價，這種利弊權衡的特性決定了如果在一定期限內沒有預期的效果，需要延長期限必須適用嚴格的批準程序。而允許被告方查看技術偵查措施的批準決定，顯然并不危及偵查手段的秘密性和偵查人員的人身安全。三是擴大適用范圍。技術偵查證據中的監(jiān)聽等證據材料往往會涉及不特定數(shù)量的普通公民，而偵查需要又決定了此種偵查范圍的必要性，比如對整個電話線路進行監(jiān)聽的線路監(jiān)聽。《規(guī)定》第255條第2款規(guī)定了技術偵查措施適用對象的外延：“技術偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯(lián)的人員。”要求被采取技術偵查措施的對象必須與《刑事訴訟法》第148條或者《規(guī)定》第254條規(guī)定的犯罪活動有“關聯(lián)”而且“直接”的程度。

因此，在審查技術偵查證據證據能力的庭審活動中，法官所應依據的標準是上述三大原則。控訴方在證明技術偵查證據合法時，滿足上述三大原則是最低限度的要求。然而，司法實踐中的大量庭審活動并不公開展示相關證明材料，除了前文所述的法律規(guī)范依賴之外，技術偵查證據秘密性的認識誤區(qū)也是主要障礙。但關于技術偵查證據的秘密性不能一概而論，比如關于犯罪嫌疑人的相關證據中所涉及的技術偵查措施，基本不包含有關偵查人員、相關技術方法、細節(jié)的信息，在形式上屬于物證、書證、視頻資料等常規(guī)證據種類，公開后對偵查人員的人身安全威脅并不嚴重*程雷.《刑事訴訟法》修正案技術偵查證據使用條款解讀[J].中國社會科學報,2012,(3).。因此，應當在維護技術偵查證據秘密性的同時，尋求可能的解決之道。具體而言，在考慮技術偵查證據的證據能力時，應當出示涉及三大原則的相關文件，從“形式”上證明該證據的合法性*馬康.技術偵查證據認定中的辯護權保障 ——以審判中心為視角[J].華北電力大學學報(社會科學版),2016,(4)：44-45.。

通過解讀我國《刑事訴訟法》和相關法律解釋，可以發(fā)現(xiàn)一定的證據能力規(guī)則。這一思路并非筆者的空想，美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，如果技術偵查證據可能作為證據使用，當事人有權查閱相關授權文件。中國法院的裁判也表明，相關文件的出示是完全可能的。而這些規(guī)則所具備的的可操作性，也已經在司法判例中有所體現(xiàn)。比如，

對“案件范圍”的證明：“上述事實，被告人陳煦光及辯護人在開庭審理過程中均無異議，并有《立案決定書》、《技術偵查決定書》……被告人陳煦光的供述和辯解等證據證實，足以認定。”*(2014)南法刑初字第00866號。

“上述事實，被告人楊某某在開庭審理過程中亦無異議，并有接受刑事案件登記表，立案決定書，到案經過，采取技術偵查措施決定書……被告人楊某某的供述以及鑒定意見等證據證實，足以認定。”*(2014)彭州刑初字第321號。

對“案件范圍”和“延長期限”的證明： “上述事實，被告人王某某、汪某某、潘某某、林某甲、潘某甲、邵某在開庭審理過程中亦無異議，并有……采取技術偵查措施決定書及延長技術偵查措施決定書、情況說明、刑事判決書、歸案經過說明、歸案經過及戶籍證明等證據證實，足以認定。”*(2014)溫鹿刑初字第1591號。

綜上所述，現(xiàn)有學術研究和司法實務表明，相關文件可以在庭審中展示，而部分技術偵查證據的合法性也是可以被證明的。這意味著筆者對于技術偵查證據證據能力的基本評價是: 從可操作性的角度，《刑事訴訟法》和相關法律解釋已經在一定意義上確立了技術偵查證據的合法性標準，而這些規(guī)定可以經過解釋后加以適用。

四、可能的制度變革

此前的論述已表明筆者對于技術偵查證據證據能力的基本態(tài)度。但筆者此一評判并不意味著筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)定的完美無缺，也不意味著筆者否認相關規(guī)定存在制度變革的可能性。在技術偵查證據的證據能力認定標準上，仍應當在適當?shù)臅r機通過法律修改創(chuàng)制新的合法性的適用標準。

制度變革的可能性多種多樣，而最為基礎的應當是基于現(xiàn)實的關切，也即無法通過法律解釋予以彌補的重大立法疏漏。由于技術偵查證據是在秘密狀態(tài)下取得，這就決定了在中止技術偵查措施之后只能以“事后通知”的方式向當事人進行告知。所以在終止技術偵查后，應通知公民曾被采取技術偵查措施的事實、期限以及理由等相關事項，賦予其事后請求救濟的機會與途徑。但《刑事訴訟法》對此沒有任何規(guī)定。此一疏漏已經無法通過法解釋的方法填補，需要“超越法律的法的續(xù)造”*[德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯,北京：商務印書館，2003.286.。在世界范圍內，事后通知主要有國家機關“強制通知”與公民“申請通知”兩大立法例*[臺]梁世興.監(jiān)聽與違法證據排除[J].中央警察大學法學論集第七卷:128.。前者是指執(zhí)行機關應在監(jiān)聽結束后主動通知，后者是指為了減輕執(zhí)行機關的工作任務和不必要的勞費，執(zhí)行機關可以在公民提出申請后再告知。顯然，若公民并不知曉自己被采取技術偵查措施，就無法主動提出申請獲知相關信息，陷入了“雞生蛋、蛋生雞”的怪圈。

因此，鑒于我國公民的權利意識和偵查機關的法治意識都比較薄弱，不宜采取公民“申請通知”的方式，由公民在事后申請無疑會大大降低通知的實際效果。考慮到偵查機關的利害關系，應由法院在法定期限內(如技術偵查措施終止后一月內)通知，具體包括技術偵查措施的決定文書編號、采取技術偵查措施的原因、適用對象、期限等并不涉及偵查秘密的內容。若有妨害偵查或不能通知之情形的，法院應在情形消失后通知。

Research on the Identification of Technical Investigation Evidence—Based on the Evidence Ability

MA Kang

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100872,China)

At present, the research on the evidence of technical investigation concentrate on the theory of legislation. However, the identification of the evidence ability of technical investigation evidence is a practical problem which must be solved in the judicial practice. Taking the legitimacy of technical investigation evidence as a screening criterion, the basic problems can be found. The investigation of comparative law shows that legal procedure is an important factor that must be considered. Through the interpretation of Criminal Procedure Law and the relevant legal interpretation, it can be found that China has established the rules of technical investigation evidence in a certain sense. And the maneuverability of the rules has been reflected in the judicial precedents. As the existing legislative blank cannot be explained by the law, legislative amendments are necessary.

the evidence of technical investigation；evidence ability；case；legal construction

2016-09-10 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2016年11月18日數(shù)字出版，全球發(fā)行

馬康，男，中國政法大學2015級訴訟法學博士生，中國政法大學與美國加州大學戴維斯分校聯(lián)合培養(yǎng)博士生，主要研究方向：司法文明。

DF713

A

1672-769X(2017)01-0106-06

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.01.012