再論國際投資仲裁中間接征收的認定及擴大適用*

楊麗艷,張新新

(西南政法大學國際法學院，重慶 401120)

再論國際投資仲裁中間接征收的認定及擴大適用*

楊麗艷,張新新

(西南政法大學國際法學院，重慶 401120)

間接征收及其規制是國際投資領域的重要制度，其有效處理對投資者與東道國具有重大意義。在國際投資法領域，認定間接征收存在三個標準，即單一效果標準、單一目的標準、兼采效果和目的標準。至今，國際投資領域未對間接征收做出明確的定義，國際投資仲裁一直存在對間接征收做出擴大解釋的情況。這對于在實施一帶一路戰略下的鼓勵企業境外投資的中國來說是具有雙面刃的作用。因此，進一步明確間接征收的定義，明確間接征收的認定標準對投資者與東道國之間間接征收爭議的解決，尤其是結合最新案例分析間接對于中國實施的戰略具有重要意義。

中國企業境外投資;間接征收認定標準；實證與理論；國際投資

20世紀50～70年代，直接征收的補償標準問題一直是國際投資法的中心議題。在經歷了20世紀90年代到21世紀初的投資自由化高峰后， 2008年金融危機發生，全球經濟脆弱、投資者政策不確定、地緣政治風險增高、東道國法律政策變化劇增*〔2〕Investor nationality: policy challenge. World investment report2016.P106.UNCTAD.,給國際投資帶來了許多不確定因素。其中以間接征收、體現國家安全和戰略性部門保護的措施出現導致的投資爭端日益增多〔2〕。 因此，盡管該制度的研究已經開始了一段時間，但我們認為還是值得繼續研究：一是從間接征收的研究歷程中可以看到研究的不足，如間接投資中所涉及的國家權力與投資者權利的關系仍然需要論證；二是從最新的一系列國際投資仲裁案件中可以進一步認識到間接征收的認定及其未來影響；三是中國“一帶一路”戰略里中國境外企業投資應該注重間接征收制度的條文和運用，以預防東道國實施間接征收時可能產生的法律風險。

本文基于上述問題，試圖從間接征收規則的演化、新案例的出現以及中國的境外投資將可能面臨的間接征收的風險及其防范等方面進行較為深入的分析和闡述。

一、 間接征收研究的歷程及其不足的分析

(一)間接征收涉及到國家和投資者的利益關系

間接征收是一個值得持續不斷研究的選題，雖然間接征收的研究在中國已經有不少文章，也有了專著*蔡叢燕,李尊然.國際投資法上的間接征收問題[M].北京：法律出版社,2015.，但是從國際仲裁、從實施“一帶一路”戰略、企業走出去投資增速加快*2016年1～4月，我國境內投資者共對全球150個國家和地區的3434家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現投資3914.5億元人民幣(折600.8億美元，同比增長71.8%)。中國新聞網站http://www.chinanews.com/cj/2016/05-16/7872309.shtml2016年6月9日訪問。的角度來看，對其進行深入研究仍是十分必要的。因為：

一是在投資日益增多的情況下，東道國希望擴大無補償政府行為的范疇，而投資商則主張對間接征收作出廣義解釋*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford: Oxford University Press, 2012,p.102.。因為間接征收是國際投資條約里緩和投資者所面臨風險的關鍵因素*〔7〕聯合國貿發組織出版物，冼國明,葛順奇總校譯.世界投資報告2015[M].天津：南開大學出版社,2015.157.158.。

二是它直接牽涉到了國家的管理權與投資者的利益關系。如前所述，20世紀末21世紀初，間接征收成為國際投資領域的新議題。因為它直接牽涉到了國家的管理權與投資者的利益的分配：即征收條款不剝奪國家征收財產的權力，但是為國家行使這一權力設置了限制條件，投資者利用間接征收條款，對于國家所采取的不利于其投資的非歧視監管措施可進行訴訟或要求仲裁。同時，在國際投資仲裁實踐中，間接征收的適用呈擴大化趨勢。究其原因，一是國際投資領域沒有對間接征收做出統一明確的定義，理論和仲裁實踐存在不同程度的認識和實踐分歧，國際投資領域更加注重保護國際投資，更加注重保護投資者的合法利益，而主權國家則是為了體現主權，保護自己對外資的管理權。而這一沖突不可能在短期得到解決〔7〕，因此也顯現了間接征收制度研究的重要性所在。德國著名國際投資法學者多爾澤(R. Dolzer)甚至斷言，在國際投資法所有的這些新發展中，在國家實踐方面唯一的一個最重要的發展非間接征收問題莫屬。

(二)間接征收的內涵和外延的研究隨著投資背景條件的變化而發生變化

從目前來看，有人說對于間接征收的研究始于20世紀50年代。縱觀間接征收的研究發展歷程，既體現在學者的研究中，也體現在條約和案例里，并且同時并行發展，因為它既是理論上值得深究的概念，也是實踐上不斷在運用的制度。這表現在20世紀50年代里有研究有條約：1)20世紀50年代國際層面的研究，如美國學者福利雷曼(S. Friedman)的《國際法上的征收》*Expropriation in International Law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2, Avril-juin 1955. p.439.見http://www.persee.fr/docAsPDF/ridc_0035-3337_1955_num_7_2_9272.pdf。2016年6月1日訪問。，但是他當時并不認為是一個國際法的問題*早先研究中，未將間接征收與直接征收分開，如美國的1929年的Draft Convention on the international responsibility of state for injuries to Aliens，直至20世紀50年代后。蔡叢燕，李尊然.國際投資法上的間接征收問題[M].北京：法律出版社,2015.6-7.。2)條約：與間接征收后續所解釋意思相近的字眼出現在了一些發達國家起草的公約里，因為當時的背景更需要相應的立法來保護投資者的利益，即建立一個機制可以直接保護投資者的利益。 1959年《海外投資公約草案》(The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad)*由英國律師Hartley Shawcross(荷蘭皇家殼牌的董事)，與德國商人Hermann Abs(德意志銀行的董事長)共同起草的，稱為Abs-Shawcross公約于1959年4月正式發布為“海外投資公約草案(Draft Convention on Investments Abroad)”它標志著第一次朝著我們今天所看到的廣泛采用、綁定組合的國際投資規則，邁出試探的步伐。為投資者起訴國家機制提供了設計的起源*國際投資自由化還是訴訟化？原文選自加圖研究所Policy Analysis N0.730。作者Simon Lester是加圖研究所貿易政策研究中心的政策分析師。http://think.sifl.org/?p=51162016年6月1日訪問。，其中有了直接和間接剝奪財產之說(to deprive them directly or indirectly of their property),該說法后又出現在1967年的經濟合作組織(OECD)的《保護外國人財產公約》(Draft Convention on the Protection of Foreign Property)中*Federico Ortino,“Defining Indirect Expropriation: The TTIP Approach and the (Elusive) Search for ‘Greater Certainty’”,King’s College London Law School Research Paper, No. 2016-17.。

引起學界對于間接征收的關注性研究體現在如下幾篇論文中：如G.C. Christie在分析兩個案件(1926年德國訴波蘭, 1922年挪威訴美國*Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Germany v Poland) PCIJ Rep Series，1926 PCIJ Rep Series A. No. 7 (May25).Norwegian Shipowners Claims (Norway v U.S.) (1922) RIAA 307.)后認為一個國家的間接征收行為構成是：1)盡管一個國家沒有明確表示出意圖，它也可能征收財產；2)即使一個國家沒有干預財產權的意思也可能以它的行動使財產權利毫無價值，這一行動當然將被視為征收*G.C. Christie, What Constitutes a Taking Under International Law, 38 BYBIL,1962，p307, 310-311.。Judge Rosalyn Higgins也研究了這兩個案例并說道：不管國家的意向如何，這兩個案例事實上顯現了對于已經給予的權利的沒收*Judge Rosalyn Higgins, “The Taking of Property by theState: Recent Developments in International Law”, in (1983)IIIRecueil Des Cours259, 322-324.。同時結合了美國投資者要求伊朗賠償的一系列間接征收賠償案件*Tippets v Tams-Affa Consulting Eng’rs, (1984) 6 Iran-US CTR 219,225-6; accord Int’l Sys. & Control Operations v Indus. Dev. and Renovation Org., (1986)12 Iran-US CTR 239, para. 97; Payne v Iran, (1986) 12 Iran-US CTR 3, para. 22; Phelps Dodge Corp. v Iran, (1986) 10 US CTR121, para. 22; see also Aldrich, supra n. 18, at 603. Phillips Petroleum Co. v Iran, (1989) 21 Iran-US CTR79.，也提出了與間接征收內涵意思相近的“間接奪取”(indirect taking)的概念。間接征收的提法來自于R多爾澤(R Dolzer)的1986年的論文《對于外國人財產的間接征收》(Indirect expropriation of alien property)*R Dolzer, “Indirect expropriation of alien property”, ICSID Review,Vol.1, No.1,1986,pp.41-65.。總之，在20世紀80、90年代，主要以定義間接征收及其他的行為構成的研究為主。主要研究者就是上述的G.C. Christie、Judge Rosalyn Higgins以及R Dolzer。

21世紀初，因為涉及間接征收的投資仲裁案件增加，研究也隨之增加：其中各分為發達國家的代表學者和發展中國家的代表，前者如紐康姆(Newcombe)，后者如索納拉賈(Sornara)：后者主張在間接征收當中應該維護東道國利益；在中國則有余勁松教授和曾華群教授為代表*蔡叢燕,李尊然.國際投資法上的間接征收問題[M].北京：法律出版社,2015.9-15.，余教授在其《跨國公司法律問題轉論》中主張應該平衡東道國和外國投資者的利益。曾教授在《中外合資企業法律的理論和實踐》一書中則提出作為第三世界的國家應該防范西方國家盡量擴大“征收”或“國有化”一詞的含義。新近的有蔡從燕教授和李尊然教授，他們新近出版的《國際投資法上的間接征收》分析了間接征收的基本原理、剖析了美國國內、伊朗-美國求償庭(Iran-United states Claims Tribunal)、歐洲人權法院、NAFTA的間接征收的具體案例，最后分析了中國的實踐。

綜上所述，間接征收的研究確實進入到了一個新的水平。但仍有不足，那就是包括間接征收制度在內的國際投資法正面臨國際社會背景的巨大的變化：一是國際秩序之爭激烈:美國的影響力在相對下降，中國的經濟影響力在增強(盡管經濟發展在放緩)，正在接近世界舞臺的中心，大國圍繞國際秩序特別是制訂國際經貿新規則的博弈全面展開,經濟金融秩序在改變。二是中國的表現突出：提議亞洲基礎設施銀行(亞投行)的倡議得到響應，中國成為世行的第三大股東，實施一帶一路戰略從資本輸入國成為了資本輸出國*商務部新聞發言人孫繼文昨天在接受媒體采訪時透露，2014年，我國對外投資規模首次超過吸引外資規模，“我國實際上已成為資本凈輸出國。這是我國從經貿大國邁向經貿強國的重要標志。”http://www.zj.xinhuanet.com/finance/2015-01/20/c_1114060608.htm新華網2016年6月14日訪問。2016年1～4月，我國對外非金融類直接投資3914.5億元人民幣(折600.8億美元)，同比增長71.8%。其中，與“一帶一路”相關國家投資合作快速增長，流向服務業的投資也快速增長。http://www.chinanews.com/cj/2016/05-16/7872124.shtml中國新聞網2016年6月14日訪問。。尤其是2016年以來，我國新近的投資與“一帶一路”相關國家投資合作快速增長， 1～4月，我國企業共對“一帶一路”相關的49個國家進行了直接投資，涉及港口、鐵路、公路、機場等交通運輸建設類項目，流向服務業的投資也快速增長。三是美國采取了一系列顯現出重構國際投資秩序的行動：體現美國意愿的TPP在2015年10月初達成了初步協議，目前正在等待各成員國批準。同時，美國還努力打造以美國、歐盟為主體的TTIP(跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定)，力圖重構全球經貿投資格局。因此，我國目前無論是參與國際治理還是保護自己日益增多的境外國際投資，在規則的研究上，觀點都將發生巨大的變化。而這些因為時空的關系無法體現在上述中國學者的研究成果里。

二、 間接征收的概念

(一)學界對“間接征收”概念認識的變化

20世紀70年代以后，間接征收逐漸代替直接征收成為國際投資領域的中心議題。隨著經濟全球化概念的擴展，在有關征收問題上的關鍵點已經不再為是否應該為征收支付“充分、及時和有效”的補償或僅僅是“適當”的補償，而轉變為研究是否發生了征收。

有學者認為間接征收是逐步剝奪財產權的一系列措施*UNCTAD. BITs in the Mid-1990s[R]. New York and Geneva: UNCTAD, 1998, UNCTAD /ITE/IIT/7,66.，有學者認為間接征收是指國家采取的與征收或國有化具有相似效果的措施，被普遍地稱為“間接”征收、“逐漸”征收或“實際”征收，或“等同于征收的措施”。還有人認為，間接征收是政府的立法或管制措施剝奪了財產所有人對財產的使用或收益，限制或禁止對財產的轉讓或處置，或者具有損毀財產價值的效果，但國家并沒有獲得該財產的所有權。Reisman和Sloane教授這樣形容間接征收，“沒有征收的法令但卻出現了征收的結果，這就是非常典型的間接征收。”*WM Reisman and RD Sloane, “Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation”,British Yearbook of International Law,2003, p.130.曾華群教授認為，間接征收是指東道國雖然未公開宣布征收，投資財產的所有權在法律上仍屬于外國投資者，但東道國采取阻礙外國投資者行使投資財產權的措施，致使他們的投資財產實際上歸于無用*曾華群.國際投資法學[M].北京：北京大學出版社,1999.447.。

(二)條約里對“間接征收”概念的規定

現有涉及到投資以及財產人權方面的國際條約對間接投資有一些相關規定：如1956年的《歐洲人權公約》、1961《關于國家對外國人造成損害的國際責任公約的哈佛草案》、1967《外國人財產保護公約》*這也是1967年經合組織(OECD)的1967 OECD Draft Convention，至今為止還沒有生效。http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242。OECD官方網站2016年4月3日訪問。、1992《世界銀行外國直接投資待遇指南》、1994《能源憲章條約》、1998《多邊投資協定草案》、2012美式雙邊投資協定(BIT)范本。一些FTA里的投資規則，如1992《北美自由貿易區協議》、2015年10月公布的TPP文本當中的第9章投資部分等。也有學者指出第一次明確采取“間接征收”術語的投資條約可能是2003年5月6日的美國-新加坡自由貿易協定簽署后的美國貿易代表致新加坡工貿部長的換文*蔡叢燕,李尊然.國際投資法上的間接征收問題[M].北京：法律出版社,2015.2.。

在這些條約里，可以使人看見間接征收的一個發展脈絡，在1967年OECD的草案里，征收的行為被定義為以如下采取的方式的措施：最終剝奪外國人所享有價值的財產，沒有任何具體的可確認為公然的剝奪的行為，如過度或隨意征稅; 禁止伴隨強制貸款的股利分配;強迫指定管理人員、禁止解雇員工、拒絕提供原材料或必要的進出口許可。后在1967《外國人財產保護公約草案》里以條款3征用財產(Article 3:Taking of Property)體現出來：任何一方均不得采取任何直接或間接地措施剝奪其他締約方或國家的他人的財產除非下列條件得到遵守：1.根據正當法律程序下的在公共利益方面采取的措施;2.不帶歧視的措施; 3.伴有公正賠償支付規定的措施。此種補償應呈現出被影響財產的真正價值，應毫不遲延地支付，應該必須以國家授權使得轉讓有效*Convention on the Protection of Foreign Property.[2016-04-03]http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242.OECD.。

盡管該公約尚未生效，但是于1967年10月12日經合組織理事會通過了一項決議[C(67)102]重申成員國遵守公約中的國際法原則，同時還賦予這個公約一個類似于OECD議案(Recommendation)的法律地位*See noteof Preamble part of Convention on the Protection of Foreign Property. [2016-04-03]http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242.。

時隔27年，OECD1967年的未生效《外國人財產保護公約草案》在1994年1月生效的北美自由貿易協定(NAFTA)里以更精確更全面的面貌體現了出來，即第1110條：征收和補償中的規定：1.任何一個成員國均不得直接或間接對另一成員國投資者在該地區的投資實行國有化或征收，或者采取相當于國有化或征收該投資的措施，除非(a)為了公共目的；(b)以非歧視為基礎；(c)根據法定程序和第1105條(1)；和(d)根據第2款，通過第6款支付補償。2.補償應與征收發生時(征收日)前被征收投資的市場公平價值相當，并且不應反映因為企圖征收被更早知道而發生的任何價值變化，估價標準應包括相關價值，包括有形財產報稅價值的資產價值和別的由于征收決定公平市場價值的標準。3.補償應毫無遲延地支付和充分實現。

時隔10年后的美國2004雙邊投資條約(BIT)出臺，又將NAFTA第1110條放置到了2004BIT第6條里：征收和補償：締約方不得直接或間地通過征收、國有化措施對合格投資進行征收和國有化，但滿足以下情況除外：(a) 為公共目的；(b) 以非歧視的方式；(c) 支付及時、充分和有效的補償；并(d) 符合法律正當程序和第 5條[最低待遇標準 ]第 1款至第 3款。2. 第1款(c) 項所指補償應當(a) 毫不遲延的支付；(b) 等同于與征收發生之前(“日”)被投資的正常市場價值；等同于與征收發生之前(“日”)被投資的正常市場價值；等同于與征收發生之前(“日”)被投資的正常市場價值；(c)不因即將發生的征收信息提前公開而減少；且(d)全部可變現且自由兌換并匯出。從征收日起至付款止的合理商業利息。匯率則按征收日市場匯率兌換為可自由使用貨幣。

如今含有這樣的條款內容已經或者將出現在一些重要的FTA里，如TPP,TTIP或者雙邊BIT里，如中美BIT。

如在新近的TPP條約第9章投資部分9.7款規定：締約方不得對本章適用投資進行國有化、征收或采取相當于國有化或征收效果之措施，除非按照下列方式：(a) 為公共目的(指國際習慣法下之概念)；(b) 以不歧視之方式；(c) 依據第 2、3、4 項規定給予實時、適當且有效的補償；及(d) 依據正當法律程序*https://ustr.gov/tpp/美國貿易代表辦公室網站2016年2月10日訪問。。

可見，條約中的間接征收從文字上看并沒有很明確的定義，多數表述為相當于征收效果的政府措施或行為*余勁松.國際投資法[M].北京：法律出版社,2014.127.，而這些措施或行為往往以具體表現的形式羅列出來，這使得規則精確，實施起來一目了然，盡量不產生歧義。從其文字內涵來說，更多地則是體現出公共利益優先于投資者利益，盡管沒有解釋什么是公共利益，什么事項屬于公共利益，這是一個在仲裁當中值得爭議的問題*J Justin R. Marlles. “Public Purpose, Private Losses: Regulatory Expropriation and Environmental Regulation in International Investment Law,”Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 16, No. 2, 2007.p.308。公共目的(public purpose)又稱公共福利目的(public welfare objective)或者公共利益。在TPP的9.7條款里的國際習慣法的公共目的，目前也無定義，但是其范圍卻表現在一些案例里：如在《北美自由貿易協定》下的“Methanexv．UnitedStates案中，仲裁庭是以公共利益為由裁定外國投資者投資對象的違法性。這個案件涉及的是環境保護問題。另外，全球最大的煙草公司菲利普·莫里斯公司先后于2010、2011依據相應的投資條約，分別針對烏拉圭和澳大利亞的國內煙草控制措施提起仲裁。而這個案子里主要涉及的是公眾的健康問題。

因此可以認為條約里關于間接征收雖無精確定義，但是在實施的時候，環境和健康等公共利益事項還是間接征收確定的重要考量。

(三)仲裁案件里“間接征收”概念的認識

ICSID在受理的案件里采用比較狹窄(narrowly)的解釋方法，同時相對傾向于是否違反了公平公正的標準，這在Sempra v Argentina,Award,28 Sep2007,para300.里也有所體現，而早在常設國際法院(The Permanent Count of International Justice, PCIJ)的上個世紀20年代～30年代的案件里也有對于間接征收的概念的清晰解釋*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law,pp.101-102，p.117.。

而近年發生的菲利普·莫里斯訴烏拉圭和澳大利亞的煙草包裝措施一案，菲利普·莫里斯公司主張：依據《瑞士—烏拉圭雙邊投資協定》，認為烏拉圭政府實施的一系列煙草包裝法案中的相關措施構成對其商標的征收，屬于不合理或歧視性措施等；違反了公平公正待遇標準*見Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and AbalHermanos S.A. (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay.ICSID case ARB/10/7. https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/10/7&tab=PRD Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12-See more at: http://www.italaw.com/cases/851#sthash.Wekgbfl6.dpuf2016年4月8日訪問。；目前該案已經結案，2016年7月8日，ICSID仲裁庭發布Philip Morris v.訴烏拉圭案仲裁裁決，駁回了Philip Morris公司的全部仲裁請求。菲利普·莫里斯亞洲有限公司訴澳大利亞，針對澳大利亞2011年《煙草平裝法案》，向國際常設仲裁院提起仲裁申請，也是因為澳大利亞《煙草平裝法案》的規定導致，菲利普·莫里斯公司主張，依據《澳大利亞—香港雙邊投資條約》，該法案措施構成對商標權的間接征收，違反公平公正待遇標準等條款，要求澳大利亞政府做出賠償并停止平裝措施。目前菲利普·莫里斯訴澳大利亞案件已經敗訴,即在2015年12月17日，新加坡仲裁庭作出了“管轄權和可受理性裁決”(Award on Jurisdiction and Admissibility)，裁決其對于菲利普·莫里斯亞洲公司針對澳大利亞煙草平裝措施提出的訴請并無管轄權，駁回該公司的訴請*Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12-See more at: http://www.italaw.com/cases/851#sthash.Wekgbfl6.dpuf2016年4月8日訪問。。

最近尤其引人注意的尤科斯(Yukos Oil Company)案件，仲裁庭認定俄羅斯對于YuKos公司的巨額處罰的行為等同于國有化，裁決俄羅斯賠償500億美元，而事后海牙地方法院又撤銷了上述仲裁，根據1958年《紐約公約》(1958 New York Convention)的規定，執行法院可以自主對該裁決進行評估，無論荷蘭法院對此案件是何裁定。此項判決公布后，索賠方立即表示他們將行使向海牙上訴法院上訴的權利，同時在美國、英國、法國、比利時，德國和印度等不同司法管轄區繼續展開有關此裁決的承認及執行程序*海牙地區法院撤銷俄羅斯判賠尤科斯的裁決.美通社http://www.prnasia.com/story/147590-1.shtml.2016年4月29日訪問。。在這起案件里，尤科斯公司沒有預見到俄政府對它的避稅行為采取相當嚴厲處罰的措施*這些嚴厲的措施包括：如要求補繳稅款和罰金兩百多億美元、以極低價格拍賣尤甘斯克公司、逮捕霍多爾科夫斯基等人、迫使尤科斯破產等(作者注)。，甚至最終要將其作為潛在的政治對手而消滅之。俄當局的系列行為的效果等同于不是出于公共目的征收(即間接征收)，也不符合正當程序，也沒有提供及時、充分和有效的補償，違反了《能源憲章條約》第13條(征收條款)。

通過以上各類分析，可以說明：無論是一國政府的稅收、超重處罰等各類行為都有可能影響到投資者作為所有權人在一段合理的時間內無法使用、享有或處置財產*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, pp.101-102，p.117.，而這一行為都有可能構成間接征收。進一步說，構成間接征收的措施雖沒有直接轉移或剝奪投資者的財產權，但其效果等同于直接征收，或被稱之為與征收“類似的任何其他措施”、與征收“效果相同的其他措施”*陳安.國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社,2007.126.，或者是以這種間接的方式(包括對于外國人使用占有和處置財產的不合理的干涉)影響私人財產權的國家措施。

目前雖然學界對間接征收沒有統一的、明確的定義，但對間接征收的認識逐漸深化，在關于間接征收的基本問題上能夠達成一致。間接征收的主體是東道國，對象是投資者的財產，手段是隱蔽的，造成了與直接征收同樣效力的后果。但是政府基于某些公共利益善意采取的非歧視的規制措施不構成間接征收，不需要補償，只有在例外情況下才構成間接征收。美國2004年雙邊投資條約范本增加了間接征收的例外條款，我國的雙邊投資條約范本也規定“保護公共健康、安全及環境等在內的正當公共福利的非歧視的規制措施不構成間接征收”。所以，某些保護公共利益的政府規制行為在具備一定條件的情況下成為間接征收的例外條款。至于在什么情況下保護公共健康、安全及環境的正當公共福利的規制措施構成間接征收，這需要具體案例具體分析。

三、間接征收的認定標準

間接征收在投資者與東道國之間產生重大影響，對間接征收進行有效的認定具有重大意義。國家的征收行為和合法管理經濟與社會事務的行為之間， 客觀地存在一個灰色區域，處在這個灰色區域中的政府行為，很難通過其表面形式來確定性質歸屬*商鎮.征收與政府管理行為的劃分——論間接征收的界定[J].法律適用，2006,(10):43.。如何對這個灰色區域內的行為進行定性，將直接關系到一國政府基于公共利益實施的管理行為是否構成間接征收，將直接關系到東道國政府是否應對投資者進行補償。關于間接征收的認定標準存在“單一效果標準”、“單一目的標準”與“兼采效果與目的標準”三者之爭*石儉平.國際條約中的征收條款研究[D].華東政法大學博士學位論文，2011.96.。

(一)單一效果標準

單一效果標準是指依東道國政府所采取的管理措施對外國投資和外國投資者造成影響的程度來判斷其是否構成間接征收。只要東道國所采取管理措施的影響達到一定程度，就可以認定政府的行為構成征收。這種影響一般表現為，排除所有人的利益、使財產實質上歸于無用、等同于對財產的直接征收或者對投資人的投資造成重大破壞。該標準側重考慮政府管理行為對投資造成的后果，沒有考慮政府管理行為是否出于合法的目的，是否使用合法的手段。這種標準只是從投資者受損害的單一視角出發，側重保護投資者的利益，這不利于政府管理行為的有效實施，存在不合理性。單一效果標準不能對投資者的財產權產生任何實質的限制性影響，否則就構成征收*周斌.淺析國際投資中的間接征收[J].法學論叢，2011,(6):54.。

在Tippetts案中，美國求償法庭認為，如果政府的措施“剝奪”了外國投資者基本的所有權，并且這種剝奪不是暫時的，就應當認定征收已經發生了。可見，美國求償庭主要是從政府管理措施的效果出發認定間接征收。

(二)單一目的標準

單一目的標準是指依東道國政府所采取的管理措施的性質或目的來判斷其是否對外國投資者的投資構成間接征收。該標準有利于經常采取經濟管制措施的廣大發展中國家。

東道國可以以維護公共利益為由任意管理外資，損害投資者的利益。

Methanex案仲裁庭認為“基于公共目的、依據正當程序制定的非歧視性法規，即使對外國投資者或投資造成了影響，也不認為構成征收且無需補償，除非政府對外國投資者作出了具體的承諾表示政府不會實施相關的管制。”在間接征收的認定方面該案認為對公共利益的考量是第一位的，即使對投資者的財產造成破壞，只要政府進行的管制是符合公共利益的正當行為，就不會構成間接征收。此案是單一目的標準的體現。

(三)效果與目的兼顧標準

效果與目的兼顧標準要求在判定東道國政府的行為性質時既要關注東道國政府行為對投資的影響程度，也要考慮東道國政府做出此種行為的目的。該標準要求實現效果與目的之間的平衡，在效果與目的之間掌握合適的比例。比例原則是兼采效果與目的標準的擴展與具體應用。在國際投資法領域，這種理論框架兼顧了東道國和外國投資者雙方的利益，應當得到支持。

Tecmed案的仲裁庭對該問題闡述如下：“管制性行為和措施不能從征收行為的定義中排除出去，除了這些行為或措施所造成的負面經濟影響，仲裁庭為了決定這些措施是否屬于征收則必須思考它們與試圖要保護的公共利益以及法定給予投資的保護是否是相稱的。在對投資者施以的負擔與措施要尋求的實現的目標之間必須存在合理的比例關系。”仲裁庭在考慮了墨西哥政府不繼續發放許可證對于投資者權利以及投資者的合法預期與該國環境保護目標的實現之間的比例關系后，裁定墨西哥政府的行為構成了征收。

除以上標準外，還需要考慮“投資者期待”。在認定間接征收的時候，應該保持政府管理行為的目的和效果的平衡，但應該適當考慮投資者期待。

四、國際投資仲裁中間接征收認定的擴大化

(一)Saipem案

Saipem和孟加拉國有公司Petrobangla 因為建筑合同糾紛申請商事仲裁。Petrobangla因為在仲裁中不利情況轉而請求孟加拉國法院撤銷仲裁庭的管轄權。法院以仲裁庭在仲裁程序中行為不當為由決定撤銷仲裁庭的管轄權。隨后仲裁庭作出裁決，Petrobangla請求法院撤銷仲裁裁決。法院認為因為沒有管轄權，所以仲裁裁決是無效的。Saipem根據孟加拉——意大利雙邊投資條約向ICSID提起國際投資仲裁，認為孟加拉法院拒絕承認與執行ICC仲裁庭裁決的行為構成征收。Saipem案可能是ICSID仲裁歷史上將仲裁過程中東道國法院的非法干預認定為征收的第一案*宋連斌,梁師竹.不予執行商事仲裁裁決構成間接征收的認定[J].江西社會科學，2014,(6):152.。仲裁庭最終裁定：仲裁裁決所載乃合同權利，構成條約所言投資，孟加拉法院濫用權力撤銷仲裁庭管轄權、不承認仲裁裁決的行為構成間接征收。

在Saipem 案中，國際仲裁庭認為法院拒絕執行仲裁裁決在一定條件下可以被認定為間接征收。法院拒絕執行仲裁裁決被認定為間接征收的前提條件是，法院拒絕執行仲裁裁決沒有實質損害投資者的利益。Saipem 案的裁決對國際投資法和國際投資爭端解決制度的完善將產生深遠的影響。它將國際商事仲裁的執行認定為一種投資，同時又排除了對東道國國內法院的不當行為進行終局性審查的前提要求。Saipem 案確實為東道國的司法不當行為在國際投資領域提供了新的救濟途徑，成功地保護了投資者的利益。

(二)White Industries v. India案

White Industries v. India案是企圖將拖延執行國際商事仲裁裁決認定為間接征收，但是最終未被認定為間接征收。澳大利亞公司White Industries和印度公司Coal India因商業關系破裂提起仲裁，之后仲裁庭作出裁決。之后Coal公司申請撤銷裁決，法院因此暫停了裁決的執行。經過漫長的等待，訴訟仍處于停滯狀態。White公司依據依澳大利亞——印度雙邊投資條約向UNCITRAL提起仲裁，主張印度法院的拖沓和不作為應被認定為間接征收。但最終仲裁庭認定，印度的拖延司法的行為未構間接征收。

仲裁庭認為印度法院的拖沓行為并未實質剝奪其權利，不存在間接征收。這是間接征收認定標準中的單一效果標準的反映，法院的拖沓行為實質上尚未剝奪投資者的財產權利，不存在實質損害。從之前的投資仲裁案例可以得出，裁決無法在其他地方獲得執行是法院干預行為構成間接征收的前提條件之一。雖然東道國拖延執行商事仲裁裁決，但并不是拒絕執行商事仲裁裁決。如果法院拒絕執行商事仲裁裁決，但是裁決在其他地方得到執行不構成間接征收。在這個案子中，法院拖延仲裁裁決的執行，未對投資者的權利進行實質性剝奪，故不構成間接征收。雖然國際仲裁領域存在間接征收認定的擴大化趨勢，但并不是說以間接征收為訴由提起國際投資仲裁就一定被認定為間接征收，要綜合考量現有的國際投資條約，具體問題具體分析。

五、 間接征收擴大適用的原因及與中國的關系

(一)間接征收擴大適用的原因

1.“投資”定義擴大化。國際投資法領域，對投資進行定義有經濟學和法律層面的定義。從經濟學的角度來說，通常是指當前產出用于增加和替換現存固定資產的那一部分最終產品，或者說是相對于固定資產存量變量的流量變量；或者也可以說是兩種固定資產—即實際擁有的固定資產之間的差額。此外還可以把投資的理解為是一種增加現存固定資產的活動過程*車維漢.發展經濟學[M].北京：清華大學出版社，2006.110.。投資作為一種儲蓄的方式和消費是對立的。投資對社會經濟的發展，商品、服務的供給都起到了根本性的作用。經濟學認為直接投資是一種長期項目的資金轉移，具有定期取得收入的目的。法律層面認為投資體制需要界定其“屬物原則”的范圍，投資條約卻是建立在現代概念“投資”的基礎上。NAFTA第1139條定義了“投資”的概念；能源憲章第1(6)也對投資做了規定*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, pp.75-77，p.117.。在許多BIT里以及FTA里的投資規則都有對于“投資”的定義。

2.歷史原因。在投資規則發展的過程中，資本輸出國往往主導規則的制定，而資本輸入國則缺少話語權。因此規則對于資本輸出國是傾向于保護的。

3.啟用習慣國際法。國際習慣，是在長期國際交往中形成的各國前后一致的重復實踐，并被接受為有法律拘束力的原則和規則。盡管它的執行不能像條約那樣有拘束力*Jack L. Goldsmith and Eric A. Posner,The Limits of International Law.The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 4 (Autumn, 1999), pp. 1113-1177.。但是在國際投資法里國際習慣法是被運用的，如美國2012年BIT范本第5條最低標準里(b)款，就強調對境外的投資要實施“充分保護和安全”(full protection and security)*Article 5(2)(b): Minimum Standard of Treatment.2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty.，即要求締約國根據習慣國際法提供警察級別的保護，也就是人身和財產的保護。

(二)間接征收擴大適用與中國的關系

間接征收擴大適用對于我國日益增多的境外投資是不利的。因為間接征收的形式花樣繁多、防不勝防，這有可能對于我國的境外投資有所阻礙并且造成損失。我國應該對于間接征收擴大適用進行更深入的研究，即便是法治國家也有各種形式的間接征收，如中國平安公司在比利時的敗訴。因此作為資本輸出國的我國來說應該及早打算，做好應對，以便適應我國境外投資日益擴大而可能產生的復雜形勢。

六、中國應對間接征收擴大適用的對策

(一)根據自身國情制定雙邊投資協定范本

由于對間接征收標準的界定很難明確一致，加上投資仲裁里的一庭一裁，仲裁庭適用不一致的標準界定間接征收，很多國家開始考慮在自由貿易協定或是BIT中確定明確的標準。如美國2012年雙邊投資條約范本在附件中詳細規定了征收的檢驗方法和檢驗標準：在法律規范這一層面確認了兼顧效果和目的的檢驗標準，因此為國際條約仲裁中征收的認定提供了檢驗標準*韓秀麗.中國海外投資的環境保護問題研究——國際投資法視角[M].北京：法律出版社,2013.67.。

中國的雙邊投資條約范本這樣規定，“任一締約方都不應對其領土上另一締約方投資者的投資征收、國有化或采取類似征收的措施，除非滿足以下條件：1.為了公共利益；2.根據國內法律程序；3.無歧視；4.給予補償。”可以看出我國對征收的規定過于籠統，應進一步具體化；同時立足于中國的國情，即我國現在既是資本輸入大國又是資本輸出大國，在投資者與東道國之間尋求平衡點以期更好的保護我國的利益*余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學,2011,(2):132-143.。我國的雙邊投資條約范本應該進一步明確投資的定義，明確間接征收的認定標準，有法可依，以求維護我國對外投資者與東道國國民利益的平衡。即是否可以在間接征收上一方面借鑒美國在其資本輸出國角度對于間接征收的檢驗標準：如在保護公眾利益或為了公共目的時候應該采取非歧視性的方式*See 2012 U.S. Model Bilateral Investment TreatyArticle 6: Expropriation and Compensation: 1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization “expropriation”), except:(a) for a public purpose;(b) in a non-discriminatory manner;(c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard ofTreatment](1) through (3).。這是因為我國現在已經是資本輸出國，尤其在一帶一路戰略實施中，應該設立類似條款，以保護我國的境外投資。

另一方面，還要設置對應我國仍是資本輸入國的地位的規則，盡管間接征收的界定和范圍是資本輸出國與資本輸入國的主要分歧所在，如前者傾向于擴大“間接征收”的范圍，而后者則傾向于縮小“間接征收”的范圍。基于我國在國際社會的特殊情況，投資條約里也應該有所兼顧，即采用印度的2015雙邊投資協定范本(2015Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty)在投資條約里設置“征收”行為在滿足公共利益需要、符合法定程度并且支付充足補償的情況允許進行，同時還要就何種行為構成征收作出了一系列具體的規定*See Art.5 of Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty.。這樣也有利于我國對于境內外資的管理。

(二)辯證地對待投資定義的擴大化，并且運用到我國實踐中

我國簽署的雙邊投資條約中對投資采取了最寬泛的定義——“以資產為基礎的投資定義”*鄂立彬,戚彩云.我國對外投資的間接征收問題研究[J].宏觀經濟研究，2014,(11):7.。我國應立足我國國情，采取區別對待的策略，在簽訂雙邊投資條約或多邊投資條約時對“投資”進行明確的定義，對于不同的國家所簽訂的投資條約進行不同的投資定義，或進行擴大或縮小投資定義的限定。

(三)例外條款的完善

我國的雙邊投資條約范本中雖有征收條款的例外規定，但是例外規定過于籠統，不利于爭議發生時的具體適用。中國訂立雙邊投資協定時，在征收條款中應充分考慮公共利益的解釋與投資的保護之間的平衡，在與投資東道國訂立的條約中，我國要堅持自己的國家規制權(regulatory autonomy)有合法性基礎。如余教授所言： “無論何種經濟活動，不管是貿易還是投資，都必須以不影響公共秩序或公共道德、公共健康為前提，這應該成為協調國際經濟活動的一個準則。與貿易相比較，投資活動對公共秩序或公共道德、公共健康的影響更大。當東道國為了公共秩序、公共道德或公共健康的原因采取必要的管理措施時，即使對私人投資者的利益有影響，也不應對投資者予以賠償。”*余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學，2011,(2):135.在法律文件中適當擴大涉及國家安全、人類環境、勞工權利、國民健康等社會公共利益領域的范圍。當然，也要同時考慮到我國境外投資的安全，即在保護投資方面應該學習美國的2012BIT范本，一方面考慮東道國的外資管理權，同時也要在保護投資如何使間接征收受制于一個精細的規制當中，去掉模糊性，而使我國的境外投資得到可預期的保護。

(四)在征收補償標準上可視情況采用符合中國需求的補償原則

在征收補償標準上，通常有發展中國家主張的適當補償原則，也有以美國等發達國家主張的“充分、及時、有效”的赫爾原則。對于前者發達國家通常不認可，而后者則許多發展中國家的東道國可能無力承擔，無法做到。因此，我國可以在雙邊投資協定中也可能要采取靈活的策略來制定不同的規定，在一般情況下，對于間接征收行為造成的損失應予以全部賠償，但是在諸如經濟危機等特殊、緊急的情形下，對于間接征收，可以適用適當補償的原則予以補償。尊重國際流行的間接征收的例外條款：即國家采取的反壟斷、環境保護、消費者保護、國家安全等政府管理行為雖然也可能對投資者的財產使用權、收益權造成影響，但只要不是歧視性的，就不認定為征收。這樣，一方面可以對外資和我國的海外資本提供足夠的保護，另一方面也為我國行使外資管理權維護國家利益保留了足夠的空間。

七、結論

國際經濟形勢的巨變，我國既是重要的資本輸出國，又是重要的資本輸入國，因此如何運用好國際投資法律制度，是我國目前面臨的一個新課題。而間接征收制度涉及到國家和投資者的利益關系，它具有很大的實踐意義：既可能為國家實施外資管理權服務，也可以為投資者緩和所面臨的風險。因此在國際仲裁里對于它的解釋和實施，在我國具有雙重身份國的背景下，研究間接征收制度對于我國及其境外投資的企業來說，意義都是重要的，直接關系到我國的境外投資的安全。本文正是出于這個角度，展示了間接征收的研究歷程及不足，指出了在間接征收上國家與投資者的關系，分析了新形勢下新案例的出現對于我國及企業的啟示，以及中國的境外投資將面臨哪些可能的間接征收的風險，如何預測和防范。希望這些研究對于我國境外投資有著保護和啟示的實踐意義。

Analysis of the Indirect Expropriation System from Theoretical and Empirical Perspective Based on China’s Enterprises Overseas Investment Strategy

YANG Li-yan, ZHANG Xin-xin

(SchoolofInternationalLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceofPoliticalandLaw,Chongqing401120,China)

Indirect expropriation is an important issue in international investment law, and dealing effectively is significant for the investors and the host-state. In the field of international investment law, there are three criteria for identifying indirect expropriation, namely single-effect standard, single-purpose standard, adopting both the effectiveness and purpose of standards. So far, a clear definition of indirect expropriation has not been made in the international investment law,but the phenomenon of whichidentification of indirect expropriation hasbeen expanded exists in the international investment arbitration. This is somewhat unfavorable to the overseas investment of Chinese enterprises under the strategy of The Belt and Road under the Therefore, to further clarify the definition of indirect expropriation, it is important for China to implement the strategy of indirect expropriation between investors and host countries.Further clear definition of indirect expropriation and recognized indirect expropriationstandards are significant for the resolve of indirect expropriation dispute between the investor and the host -state.

Chinese enterprises overseas investment; the recognized standards of the indirect expropriation; empirical and theoretical; international investment

2016-09-17 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2016年11月18日數字出版，全球發行基金項目 本文系2012國際社科基金項目“國際投資爭端解決機制最新發展及中國對策研究”(12BFX140)系列成果之一；西南政法大學課題“國際投資與貿易最新相關系列”(22216204004)之研究成果。

楊麗艷，女，西南政法大學國際法學院教授，法學博士，主要研究方向：區域經濟體法律問題、國際投資法；張新新，女，西南政法大學國際法學院研究生，主要研究方向：國際投資法。

DF964

A

1672-769X(2017)01-0112-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.01.013