網絡非法集資刑法治理的模糊化與精密化
——基于2007-2015年26起公開案例的實證分析

金善達

（上海市黃浦區人民檢察院， 上海 200025）

網絡非法集資刑法治理的模糊化與精密化
——基于2007-2015年26起公開案例的實證分析

金善達

（上海市黃浦區人民檢察院， 上海 200025）

“互聯網+”非法集資模式的出現，不斷挑戰當前的互聯網金融生態和司法治理水平。P2P問題平臺的集中爆發脫離了互聯網金融發展的理性軌道，假借“P2P網絡借貸”名義實施的非法集資犯罪大量爆發，嚴重損害投資人利益，并有悖于互聯網金融發展的初衷。刑法懲治非法集資的目的并不在于限制民間資本進入正規金融市場，而在于防止因金融欺詐導致的中小投資人利益損害。資金用途是認定非法集資罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的重要依據。準確認定犯罪行為主體的范圍是實現刑法罪刑法定原則的前提。結合實證分析數據，應當按照資金的不同用途對網絡非法集資進行寬緩化處理。

非法集資；非法吸收公眾存款；集資詐騙

普惠金融、互聯網金融的蓬勃發展，不斷沖擊著相對封閉的國家金融體制和金融抑制的傳統思維方式。作為互聯網金融模式的一種，以P2P網絡借貸為代表的網絡融資通過降低信用成本，提供多層次的投融資服務，滿足了民間資本市場壓抑多年的借貸需求。黨的十八屆三中全會指出，“發展普惠金融。鼓勵金融創新，豐富金融市場層次和產品”，為互聯網金融的蓬勃發展提供了廣闊的政策空間。與此同時，“網貸之家”統計數據顯示：截止至2015年12月底，我國P2P網貸平臺數量達到3858個，但其中問題平臺數量達到1263個，占到全部平臺數量的32.7%。從近三年《政府工作報告》來看，政府對互聯網金融的態度實現了從2014年的“促進互聯網金融健康發展”，到2015年的“創新金融監管，防范和化解金融風險”，再到2016年的“規范發展互聯網金融”的轉變。P2P問題平臺的集中爆發脫離了互聯網金融發展的理性軌道，假借“P2P網絡借貸”名義實施的非法集資犯罪大量爆發，嚴重損害投資人利益，并有悖于互聯網金融發展的初衷。“2014年，僅P2P網絡借貸平臺涉嫌非法集資的發案數、涉案金額、參與集資人數就分別是2013年全年的11倍、16倍和39倍。”①彭波、李縱：《非法集資案件一年增長2倍以上》，載《人民日報》2015年8月5日第18版。如何及時、有效、科學地防控與治理網絡非法集資已經成為司法實務中亟待解決的重大難題。

一、網絡非法集資的實踐樣態觀察（2007-2015）

P2P網絡借貸是指“個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸”。網貸平臺在本質上扮演一種連接貸款者和借款者的角色，并通過促成借貸雙方達成交易并在交易成功后收取一定比例的手續費的方式盈利。但隨著P2P網絡借貸的逐步發展，“一些融資平臺嚴重偏離了金融中介的定位，由最初的獨立平臺逐漸轉變為融資擔保平臺，進而又演變為經營存貸款業務的金融機構”。網貸平臺的實際控制人以P2P網絡借貸的名義吸收資金后，再將資金放貸給他人，平臺以自有資金提供擔保，從中賺取差價。2010年底最高人民法院公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條第1款規定，非法集資犯罪必須同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。《非法集資解釋》第1條對四個要件之一的非法性給予了界定：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。P2P網絡借貸平臺本應屬于性質中立的金融中介機構，此時卻扮演了只有經過國家批準的金融機構才可以行使的信用中介的角色：一方面以還本付息的承諾吸收貸款人的資金，另一方面又要求借款人在提供擔保后向其發放貸款。

網絡非法集資，是指“單位或個人違反法律法規，以互聯網平臺為中介向社會公眾募集資金的行為”。②金善達：《互聯網非法集資的刑法治理：2007-2014》，載《犯罪研究》2016年第1期，第93頁。P2P平臺一旦偏離信息中介的定位，互聯網平臺與借款人融為一體或者發生資金池沉淀，這種融資模式本質上乃是民間借貸的網絡類型。對于P2P網絡借貸平臺僅僅為借貸雙方提供信息中介服務而沒有參與資金的流轉、擔保等事項的，不認為是犯罪。福建省福清市人民法院在一審判決中認定林某甲構成非法經營罪，但是二審法院最終做出無罪判決。法院給出的理由是：“宜信集團及其下屬小額借貸服務平臺，本質不參與借款和放款等的資金流轉過程，沒有收取利息或賺取利差，只收取中介咨詢費，因而不構成犯罪。”實證研究表明：雖然P2P網絡借貸更容易構成犯罪，但是法院在對P2P網絡借貸刑事案件的定罪和量刑上并未體現特殊之處，反而是在有的案件中，對P2P網絡借貸處以較重的刑罰。其原因在于，司法機關認為籌資人借用P2P網絡借貸平臺融資，僅在宣傳與交易方式上跟傳統非法集資存在差異，但并不是一種真正意義上的互聯網金融創新。

以“P2P網絡借貸”名義融資并損害投資人利益案例的出現，讓社會民眾對互聯網金融產生了質疑。這種異化的融資模式在本質上是民間融資在網絡上的重現，其司法治理過程實際上也遵循著民間非法集資治理的一般路徑。將這種異化的融資模式等同于基于網絡技術實現點對點的借貸，并以此作為否定P2P網絡借貸創新性、效率性、正當性的理由并不充分。P2P網絡借貸定位于實現點對點的快速、高效、低成本借貸，可以有效地減輕中小企業的小額融資壓力，支持中小企業在發展中資金問題。誠如任何硬幣都有兩面。但其快速、高效、便捷的優點也決定這種融資模式難以組織有效和實質的借款人信用和資質審查，更難以在網絡上提供大額度的投融資服務。正因如此，以P2P網絡借貸為代表的互聯網金融可以沖擊僵化的金融體制格局，為中小企業融資注入活水，但是卻絕不是打破壟斷金融體制的根本出路。

二、網絡非法集資刑法治理中的模糊化處理現象

“互聯網+”非法集資模式的出現，不斷挑戰著當前的互聯網金融生態和司法治理水平。對網絡非法集資進行全樣本的實證研究可以克服“詮釋法學派”僅僅關注如何解釋法律規則而忽略規則運作的環境、忽略法律和社會的聯系這一缺陷，客觀真實地反映司法機關對網絡非法集資的“態度”。從實證角度剖析2007-2015年網絡非法集資的刑事治理樣態，有利于科學研判司法治理中出現的新問題并為解決新問題提供有效預期。筆者在中國裁判文書網以“P2P”、“某某貸”等關鍵詞檢索自2007年“拍拍貸”成立以來的所有P2P網絡借貸刑事裁判文書，共搜集到有效案例26份。

（一）不當擴大共同犯罪的司法認定范圍

網絡非法集資涉及借款人、出借人、網絡借貸平臺、網絡技術支持輔助人員等多個主體，如何確定各方的主觀故意和客觀行為往往成為司法認定的難題。不僅如此，電子數據與特定主體并不存在直接的關聯性，具有真實和虛擬身份的人相互交雜進行交往，必須借助于計算機以及網絡等技術實現電子數據與現實主體之間的關聯，這進一步加劇了司法機關認定犯罪行為主體的難度。

但是，無論各個主體在網絡非法集資中的分工和參與程度如何，他們的行為總是圍繞著共同犯罪的實現。通過對2007-2015年26起公開案例的分析發現，對于在什么情形下P2P網貸平臺中的普通員工構成共同犯罪，各地法院尚無統一的規定和做法。

統計顯示，分別判處1人、2人、3人犯罪的案例分別占到全部案例的42.31%、38.46%、15.38%，三者加起來占到全部總數的96.15%。進一步分析裁判文書發現，法院認定公司法定代表人、實際負責人、股東等構成犯罪，但排除了公司中負責項目宣傳、技術維護、活動籌辦、發放員工工資等非全局性、非實質性事項普通員工的刑事責任。

在已經審結的“WH創投案”中，SX市SY區法院既判決公司實際負責人徐某某構成非法吸收公眾存款罪，也追究了負責平臺維護、宣傳策劃、資金管理、協助運營等事項的7位普通員工的刑事責任，這7位員工分別被判處罰金、拘役、有期徒刑等刑罰。在沒有證據表明員工知悉整個犯罪過程的情況下將員工定罪的做法并未嚴格貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策和“司法謙抑”的精神主旨，不免有打擊面過寬之嫌。

（二）資金用途與定罪量刑不存在實質性關聯

通過檢索法律數據庫發現，非法集資犯罪中有關資金用途與定罪量刑的司法解釋主要有以下兩項：一是根據《非法集資解釋》第3條規定，如果籌資人將吸收的資金用于生產經營并能夠及時歸還的，可以免除其刑事責任；二是“以非法占有為目的”的主觀目的被認為是區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的必備要件。從當前掌握的實證數據看，司法實踐與司法解釋似乎出現了某種程度上的背離。通過分析可以發現，資金用途與法院的定罪量刑活動不存在實質性關聯，這種錯誤指向在刑法治理中主要體現為以下幾個方面：

第一，資金走向未查清不影響法院定罪。在供分析的26起案件中，有7起案件的資金走向未查清，占到總數的26.92%，判決書也未對資金使用情況進行說明。判決書明確提出，“資金去向不影響非法吸收公眾存款罪的性質”。2013年轟動P2P網貸行業的深圳“網贏天下”涉嫌集資詐騙案于2015年10月10日在深圳市中級人民法院開庭判決，法院以證據不足駁回了公訴機關指控的非法集資詐騙罪名，以非法吸收公眾存款罪論處。法院改判罪名的一個重要原因就是偵查機關未查清涉案資金走向。如此頻繁的罪名變動也在一定程度上反映了資金走向對于案件定罪量刑的實質性意義。

第二，資金走向未查清不影響法院定自然人犯罪。在“DF創投”案中，被告人鄧某的辯護人提出該案系單位犯罪。但法院認為，“該案雖然以單位名義實施，公司系被告人鄧某為實施非法吸收公眾存款活動而設立，應認定為個人犯罪”。法院的依據在于最高人民法院1999年頒布的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《單位犯罪解釋》）第2條。從判決書看，公訴方認定鄧某成立公司后主要從事非法吸收公眾存款犯罪的證據并不充分。鄧某在公司存續期間實際上是將大量錢款投入到公司生產經營上，后因投資人集中提現導致資金鏈斷裂而案發。依據《單位犯罪解釋》第3條，“盜用單位名義實施犯罪”或者“違法所得由實施犯罪的個人私分的”兩個要件，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。判決書中所列明的證據足以證實，在P2P網貸平臺的正常運營中集資款最終都是進入被告人鄧某的私人賬戶，因而法院反駁辯護人的理由顯然令人難以信服。資金走向關涉案件是否應當定單位犯罪，但法院卻在資金用途尚未查清的情況下就認定自然人犯罪。

第三，資金走向未查清不影響法院量刑。分析裁判文書發現，資金用途對被告人的量刑并未產生實質性影響。在資金走向尚未查清的案例中，資金用途事實上也無法作為定罪量刑的一個要素。但以此作為排除資金用途與定罪量刑實質性關聯的理由，顯然不能令人信服。2001年《紀要》指出：“行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的”。但P2P網貸平臺的實際控制人因經營不善或金融形勢惡化導致無法歸還的，如何影響被告人的定罪量刑？

（三）刑法治理中未區分“合格投資人”與“一般投資人”

在參與非法集資活動的主體中，既有經驗豐富、實力雄厚的機構投資者，也有缺乏投資知識和投資理性、信息不對稱、抗風險能力較弱的中小散戶。盡管大部分P2P網貸平臺基于自身制定了一套審核機制，但僅僅依靠網絡驗證無法確認借款方的資質信用、借款用途、經濟效益、經營水平、發展前景等基本信息。吳英案件中的專業投資人依舊追逐高達400%的收益率。利益與風險并存是亙古不變的真理。在這樣的商業投資環境下，這些專業投資人很難只看到高額的利息回報，卻沒有關注到隨之而來的風險。互聯網非法集資中存在同樣的問題。但刑法是否有必要為這群追求高回報的投資人提供保護？

國家刑事保護理念的轉變以及投資人法律地位的精準定位對于更好地保護投資人利益、平衡其與籌資人的沖突具有至關重要的意義。筆者認為，網絡非法集資中的參與人不應當被認定為刑事法意義上的被害人，而是應當被定位為投資人。第一，投資人客觀上參與了非法集資并從非法集資中獲利，投融資活動雙方在一定程度上是對合犯的關系。第二，投資人在主觀上存在過錯，投資人明知自己的投資活動和投資獲利不具有正當性且不被法律保護。第三，從法律的指引作用來看，如果將投資人定位為被害人并賦予其被害人的相關權益，將鼓勵更多的人參與非法集資活動，不利于社會公民契約精神的培育。

三、網絡非法集資刑法治理的精密化矯正

實證研究表明，由于客觀或主觀的原因，司法實務在懲治非法集資中呈現出一種模糊化的處理方式，一些關鍵性的定罪量刑要素并未在判決書中得以體現，與“精密司法”的刑事司法理念存在明顯差距。精密司法是日本程序法上的概念，是指“在與正當程序不發生正面沖突的限度內，對拘禁的犯罪嫌疑人實行最大限度的調查。不僅警察，而且檢察官也非常重視偵查，一般要在確定充分的證據基礎上起訴，起訴要有完全的把握”。①[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法（上卷）》，丁相順、張凌譯，金光旭校，中國人民大學出版社2005年版，第17頁。這要求偵查非常徹底，起訴進行得審慎，審理也非常的細致入微，在刑事訴訟中全程貫徹精密司法的原則。作為一種獨具特色的刑事司法模式，精密司法的前提是貫徹刑法謙抑原則。刑法謙抑比較權威的表述為，“即使行為人侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統制手段才是理想的”。②[日]平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第47頁。

（一）以投資人利益保護作為刑法治理的目標指向

投資活動的本質在于資金提供者試圖通過集資主體的努力，獲取自己所提供資金在未來的收益。既然投資人將資金交由籌資人進行投資活動，投資人就應當知道投資必定存在風險，且回報越高則風險越大的事實。網絡非法集資的案發，多數是由于投資人集中性提現而導致平臺資金鏈斷裂。刑法規制非法集資之目的在于保護投資人利益免于因非正常商業風險或不可抗力造成的損失。這種目標指向相對于“金融秩序”更加具體，也更加具有司法上的操作性。換句話說，刑法懲治非法集資的目的并不在于限制民間資本進入正規金融市場，而在于防止因金融欺詐導致的中小投資人利益損害。刑法治理的指引作用應當指向于培育遵循契約精神的公民社會土壤，讓老百姓習慣于接受商業社會普遍存在的違約和理解法律如何對違約行為進行救濟。

（二）理性限縮共同犯罪的司法認定范圍

準確認定犯罪行為主體的范圍是實現刑法罪刑法定原則的前提。《非法集資解釋》規定，廣告經營者、廣告發布者明知他人從事非法集資活動而予以幫助的，以非法集資犯罪的共犯予以懲處。2014年《非法集資意見》更是進一步將為他人非法吸收資金提供幫助并從中收取費用，構成非法集資犯罪共犯應當追究責任。

深圳“DF創投案”中的普通員工雖然“逃過一劫”，但由此引發的對網絡非法集資中普通員工構成犯罪的司法認定標準的思考卻并未終止。“DF創投案”中負責打款、技術維護與數據統計、正常員工開支、活動籌備的公司員工系在鄧某、李某的安排下開展工作，沒有通過共同犯罪獲利，故未構成犯罪。SX市SY區人民法院雖然判處普通員工的刑罰較輕，但將主觀上缺乏共謀的普通員工的事務行為作為犯罪處理嚴重違反了刑法的謙抑性原則。

網絡非法集資犯罪往往涉及多個環節、多個層次的自然人，公司普通員工雖然在客觀上參與非法集資活動中某個環節或某方層面，但其無法參與到公司核心決策和經營過程，主觀上并不明知P2P網貸平臺實際控制人從事非法集資活動，因而不存在與公司負責人構成共同犯罪中的故意。因而，對“老板”與“員工”分離定性比較符合刑法主客觀相一致的原則。

（三）以“資金用途”重構非法集資的罪刑體系

資金用途是認定非法集資罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的重要依據。結合實證分析數據，應當按照資金的不同用途對網絡非法集資進行寬緩化處理。

第一，籌資人將資金用于生產經營活動的，不應當認定為犯罪。司法實務的處理方式為：籌資人符合“資金用于生產經營”和“能夠及時返還的”兩個條件的，法院可以認定為犯罪但予以免刑。事實上，這種融資活動的社會危害僅限于分了銀行的“蛋糕”，侵害了“金融秩序”。而且這種客觀歸責在司法實踐中的出罪效果并不理想，也給司法裁量留下了巨大的空間。生產經營活動中的商業風險無可避免，籌資人能否及時返還資金不應當作為入罪要件。P2P網貸平臺的項目籌資人因擴大生產暫時無法收回成本或生產經營不善等客觀原因而無法返還集資款的，不能因為籌資人暫時無法歸還集資款而認為構成犯罪。籌資人將集資款投入到其認為合適的其他實業造成虧損的，不能認為構成犯罪。

第二，籌資人將資金用于非生產經營性用途的，應當區分情形。籌資人將資金用于高利轉貸，投資期貨、股票等高風險行業的，應當認定其構成非法吸收公眾存款罪。籌資人是否具有“非法占有”的故意，應當結合客觀行為予以認定。除《非法集資解釋》第4條中可以認定“以非法占有為目的”的情形外，P2P網貸平臺向社會融資承諾的回報率高于銀行同期同類貸款利率的4倍，或者超過了自身正常經營的利潤率，進而導致無法兌現承諾的，也應當認定為具有“以非法占有為目的”的故意。除非這類平臺已經獲得銀行授信，資產可控且足以償還所有債務。

第三，從資金走向限制對自然人犯罪的適用。雖然單位在設立后有過一些正常的經營活動，但從一個相對確定的時間開始已演變為“以實施犯罪為主要活動的”，即使還存在“正常的經營活動”，單位少量正常經營活動并不影響單位犯罪的認定。盡管單位犯罪都是由多個行為人基于一定的主觀聯絡而共同實行的犯罪行為，但是受單位的整體利益及單位犯罪后的利益歸屬等因素的決定，單位犯罪的意志是經單位組織決策機構成員共同決策后形成的整體意志。為了單位的利益，強調的是主觀層面的目的或者動機，落實到客觀結果，就是違法所得歸單位所有。因而通過行為是否是“為了單位利益”推定單位犯罪的主觀意志，在單位犯罪的多數情況下，不失為一條有效的途徑。

（四）設置“合格投資人”和“一般投資人”的界分標準

P2P網絡借貸平臺實際上難以組織對注冊用戶資質的有效篩選，甚至出現了有些平臺將風險調查外包的現象。這些都導致平臺對投資人信用狀況審查的廣度和深度無法達到傳統金融機構的水平，使得篩選機制流于形式，很難實現挑選合格投資人以保護一般投資人的功能。國內網絡點對點的投融資活動中尚未出現專業投資人的概念。但是隨著P2P網絡借貸逐步被納入法治的軌道，投資主體、投資需求必然出現多元化趨勢。這些專業的投資人不僅有能力了解風險和利潤，而且也具有一定的在未來承擔投資損失的內心預期。

對于經驗豐富的專業投資人和普通中小散戶，立法和司法顯然應該有不同的處置方案。“投資人的身份和資質顯然應當成為認定非法集資犯罪的一個要素。無論是從投資自由還是從有效利用司法資源的角度看，只有那些普通的公眾投資者才需要法律給予特別保護，而富有經驗的投資者被推定為有能力自我保護。”①肖凱：《論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關系》，載《華東政法大學學報》2014年第5期，第36頁。例如，美國在2012年《創業企業融資法案》（即“JOBS法案”）中對借貸平臺的資質、籌資人的登記備案和信息披露義務、投資者的經濟實力和投資上限等方面做出了一系列規定。

網絡非法集資的刑法治理應當參考美國的“安全港”制度。所謂“安全港”，是指基于法律所設定的明確清晰的規則標準，行為人在規則標準內的行為可被豁免而不被追究責任。籌資人在籌資前應當對項目進行專業評估并將風險如實告知投資人，“需要將融資用途和資金運作過程中的重要事項對投資者進行披露，讓投資者能夠實時了解自己投資資金的運轉情況，對投資收益和風險做好預判”。如果籌資人能夠證明其吸收資金面向的對象是“合格投資人”，將投資風險帶來的不良影響限制在可控的范圍之內，那么就可以免除刑事責任。

Study on the Legal Prevention and Control Mechanism about the Illegal Fund-raising——Based on 26 Cases about the Illegal Fund-raising from 2007 to 2015

Jin Shanda
（Huangpu People’s Procuratorate, Shanghai 200025, China）

In recent years, the case of illegal fund-raising throughout the country. Due to the large amount, involving a wide field of injured people more, the incident of economic and financial order and social stability caused adverse effects. Accurate and qualitative, actively resolve, scientific prevention as well as the law, timely, efficient, orderly and proper disposal of illegal fund-raising event, to reduce the loss of the masses, to reduce the economic, financial order and social adverse effects, is the problem that the ruling party must solve. Illegal fund raising is not the right organs for approval to raise funds paid to the social behavior. Subjective according to different purposes of illegal fund-raising, illegal fundraising requirements can be divided into normal and illegal possession of illegal financing of illegal fundraising. The different ways in accordance with fund-raising, illegal fund-raising can be divided into direct and indirect fund-raising illegal fund-raising. To achieve effective control of illegal fund-raising, it must establish pre and post control to prevent the combination of prevention and control mechanisms of illegal fund-raising laws. It is reasonable to meet the funding requirements for the provision of system support,maintaining financial order and stability of legitimate social order and protecting public property rights play an important role.

Illegal Fund-raising; Illegal Deposits from the Public; Fund-raising Fraud

D914

B

1008-5750(2017)04-0053-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.007

2017-07-01責任編輯：孫樹峰

金善達（1989—），男，上海市黃浦區人民檢察院反貪局干部，法學碩士，研究方向為刑事法與行政法。