代購毒品行為定性進路之辯正
——基于“販賣”和“運輸”的階層審視

何 鑫

（華東政法大學， 上海 200042）

代購毒品行為定性進路之辯正
——基于“販賣”和“運輸”的階層審視

何 鑫

（華東政法大學， 上海 200042）

理論與司法實踐對代購毒品行為的定性存在三點錯誤傾向：行為考察的片面性、罪名認定的主觀性、罪名要素的混淆性。代購毒品行為由兩部分行為組成，一是購買并轉交毒品的行為，二是購買后的運送毒品行為，應分別、綜合對上述兩個層次的行為進行定性。販賣毒品罪的危害在于組成、拓展了毒品的流通渠道，托購人主導的代購與販賣毒品不具有相當性，代購者主導的代購與販賣毒品具有相當性。販賣毒品罪的成立不以牟利目的，而以有償性為要件，對于代購毒品行為應以有償目的進行定性。司法解釋在事實上對運輸毒品罪的主體進行了區分，進行了兩個方面的放寬處理，一是數量方面，二是時空方面。運輸毒品行為的危害性在于對毒品流通的促進作用，運輸毒品與動態持有毒品有區別。代購者實現了毒品在毒販與吸毒者之間的轉移、流通，因此與毒品運輸行為具有等價性。非主導型代購者應以運輸毒品罪定罪處罰；對無償的主導型代購者定運輸毒品罪，不重復評價持有行為；對有償的主導型代購者定販賣、運輸毒品罪，不實行并罰。

代購毒品；定性進路；販賣毒品罪；運輸毒品罪；非法持有毒品罪

代購毒品是吸毒者獲得毒品的常見途徑，但我國刑法對其性質未作規定，因而對其如何定性成為理論與實踐中的熱點議題。對明知他人實施毒品犯罪而為其代購的行為爭議不大，故本文只在代購僅用于吸食的毒品范圍內進行討論。

一、定性進路之缺陷考察及辯正

（一）代購毒品案件常見問題與爭議簡介

1.以牟利為目的代購僅用于吸食的毒品是否構成販賣毒品罪

案例一：2015年毛某讓李某代買冰毒（甲基苯丙胺）若干用于吸食，李某為了能夠蹭吸，先后多次聯系毒販為毛某代購了共計16克冰毒。

理論與實踐中對于蹭吸的毒品代購行為有三種觀點。第一種觀點，如（2016）冀08刑終79號刑事裁定書認為，蹭吸毒品屬于牟利。因此，李某以牟利為目的，為他人代購用于吸食的毒品達到數量較大，構成販賣毒品罪。第二種觀點，如（2016）浙0482刑初239號判決書認為，偶爾的代購蹭吸行為不應當認定為牟利，因此不構成販賣毒品罪。第三種觀點認為，不管行為人有無牟利目的，客觀上促成了毒品交易，應直接定販賣毒品罪。[1]

2.代購毒品后的轉移行為是否構成運輸毒品罪

案例二：2014年董某受唐某之托，從唐某事先聯系好的李某處代買10克冰毒用于吸食。董某在偷吸部分冰毒后，將剩余的9.427克帶至西藏曲那，并又原價向唐某購買了其中的2.114克。

理論與實踐中對有偷吸情節的毒品代購行為有兩種觀點。第一種觀點，如（2015）藏法刑二終字第7號刑事判決書認為，唐某構成販賣毒品罪，董某構成運輸毒品罪。第二種觀點，如（2015）閩01刑終603號刑事判決書認為，如果代購者購買的毒品數量達到《刑法》第348條規定的最低標準的，構成非法持有毒品罪。

（二）司法實踐定性進路之缺陷考察

對于案例一為蹭吸而代購毒品的行為，各法院都在圍繞行為人是否有牟利目的展開論證；對于案例二存在偷吸情節的代購行為，各法院都在圍繞行為人是否構成運輸進行評價。筆者認為，理論與司法實踐對代購毒品行為的定性存在以下三點錯誤傾向：

第一，行為考察的片面性。即對于毒品代購行為，或僅從販賣的角度進行評價，或僅從運輸的角度進行評價。其實整體的毒品代購行為由兩部分行為組成，一是購買并轉交毒品的行為，二是購買至轉交過程中的運送毒品行為。前一行為涉及的是購買并轉交毒品的行為能否被評價為販賣毒品；后者涉及的是購買后的運送行為能否被評價為運輸毒品。因此，任何只考察其中一個行為的觀點都是片面的，只有分別、綜合評判兩部分行為的性質才能對代購行為作出正確定性。

第二，罪名認定的主觀性。代購行為因包含委托成分，既與普通的購買行為不同，又與販賣行為有別。而司法實踐認為只要行為人具有牟利目的就構成販賣毒品罪，這顯然是片面地以行為人的主觀心態認定行為的客觀危害，有主觀定罪之嫌。實際上，對毒品代購者不僅要看其主觀面，還要看其客觀行為的危害，即是否與販賣毒品行為具有相當性，因此應對不同危害性的代購行為區別看待。

第三，罪名要素的混淆性。即混淆了販賣毒品罪的牟利動機與有償性目的。販賣毒品罪的犯罪分子往往具有牟利動機，因而司法機關在認定代購毒品行為構成販賣毒品罪時也要求具有牟利目的。實際上，販賣毒品罪不以牟利目的，而是以有償性為要件，牟利只是動機。因而司法機關在將代購毒品行為定性為販賣毒品罪時應當符合販賣毒品罪的主觀構成要件要素——有償性，而非牟利目的。

（三）定性進路之辯正

代購毒品行為由兩部分行為組成，一是購買并轉交毒品的行為，二是購買后的運送毒品行為，因此應分別、綜合對上述兩個層次的行為進行定性。

第一個階層，對購買并轉交毒品行為的定性。該階層要考察的問題是毒品代購行為是否能、何以能被評價為販賣毒品罪。主要分為兩個方面的問題：一是客觀上，毒品代購行為是否與販賣毒品行為具有相當性；二是主觀上，代購者的主觀是否符合販賣毒品罪的主觀構成要件要素。因而，在客觀上應避免對代購行為不加區分的做法，著重考察代購行為的客觀危害性，將與販賣毒品行為不相當的代購行為區別對待。在主觀上應正確區分犯罪動機與犯罪目的，準確把握販賣毒品罪的犯罪目的，具體來講，首先是販賣毒品罪是否要以牟利為目的，其次才是在承認牟利目的是否構成要件要素的前提下如何界定牟利范圍的問題。所以，準確理解販賣毒品罪的主客觀要件及其危害性，是在第一階層決定毒品代購行為罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵因素。

第二個階層，對購買毒品后的運送行為的定性。該階層所要考察的問題是，運輸毒品罪中的“運輸”和毒品的動態持有之間有無區別。如果無償代購毒品行為因與吸毒者購毒行為相同而不構成販賣毒品罪，也因持有毒品數量較小不構成非法持有毒品罪，那么代購者將毒品自毒販處轉移至托購人的這段空間距離是否屬于運輸？如果有償代購毒品構成販賣毒品罪，之后的空間轉移行為是否還要評價為運輸毒品？因此，在解決購買并轉交毒品的行為能否等價于販賣毒品行為之后，“運輸”與“動態持有”的區別就成為另外一個決定毒品代購行為罪與非罪、此罪與彼罪的重要因素。

綜上，如何看待“販賣”毒品行為的客觀危害及主觀目的，是在第一階層認定代購僅用于吸食的毒品行為之性質的最關鍵因素。如何理解“運輸”的含義，是在第二階層認定其性質的關鍵因素。下文將對這兩階層的因素分開予以分析討論。

二、 對販賣毒品罪中“販賣”的審視

毒品代購行為在客觀上是否與販賣毒品行為的危害具有相當性，在主觀上是否符合販賣毒品罪的主觀要素，是對代購行為作出正確定性的關鍵。因此，正確理解販賣毒品罪的法益、客觀危害性，準確把握其主觀要件至關重要。

（一）販賣毒品和毒品代購的危害性分析

1. 販賣毒品罪的危害在于組成、拓展了毒品的流通渠道

我國刑法理論通說認為，毒品犯罪所侵犯的是國家對毒品的管理制度。[2]還有學者認為毒品犯罪保護的法益是公眾的健康，但是這里的公眾健康不是指個人的身體健康，而是作為社會法益的公眾健康。[3]筆者認為，上述觀點都存在缺陷。毒品管理制度違反說，注重從形式方面考察毒品犯罪的法益，但是含義不清，既無法為解釋構成要件提供指導，也不能確定處罰范圍；公眾健康侵害說，注重從實質方面理解毒品犯罪的法益，但顯然偏離刑法第七章的“妨害社會管理秩序”，也不能說明毒品引發的一系列社會問題。

毒品因其嚴重的社會危害性，為世界大多數國家所禁止。某些行為之所以被規定為犯罪，從犯罪學的角度看，是因為該行為存在失范、越軌的本質特征，為社會文化、民俗風尚所不容；從刑法學的角度看，是因為相關涉毒行為存在嚴重的社會危害性或侵犯重大法益的現實性、緊迫性。毒品犯罪就是如此，其危害性就在于毒品濫用所形成的癮癖性對公眾身心健康的損害和家庭、社會秩序的破壞，從而為社會所不容。然而，毒品的危害雖大，但其要實現從制造商到吸毒者間的轉移，必須要符合商品的流通過程，即實現毒品的商流與物流。毒品販賣者就在毒品的商流中扮演著經營商的角色，即在彼此之間形成一個個的毒品流通環節，環節與環節之間，最終形成毒品的流通渠道網絡。因此，毒品販賣者在實現毒品的流通與傳播中發揮著至關重要的作用，其是毒品商流的重要組成部分。對于販賣毒品罪而言，其危害性就在于組成、拓展了毒品的流通渠道，促進了毒品在毒販間、毒販與吸毒者間的流通與傳播。為限制毒品所造成的危害，國家將毒品的制造、流通等納入管理軌道，對合法的涉毒行為予以保護，對非法的涉毒行為予以處罰。因此，結合形式與實質，販賣毒品罪的法益，是為保護公民健康、家庭和社會秩序等而建立的毒品流通管理秩序。

2. 毒品代購行為的分類及其危害性分析

根據代購者在購買毒品中的作用，代購行為可以分為兩類，一是托購人主導的代購，即托購人與毒販存在事先的溝通與聯系，代購者僅在中間起著傳遞毒資與毒品作用的情形。二是代購者主導的代購，即托購者僅請托購買毒品事先未聯系毒販，代購者主動聯系毒販購買毒品的情形。

對于托購人主導的代購，由于托購人與毒販事先已商量好毒品買賣事宜，因而代購者實際上只是托購者購買行為的延伸，其只起到了傳遞毒品與毒資的作用，并未擴大、拓展毒品的流通渠道，未促進毒品的流通或擴大傳播范圍，因此與販賣毒品不具有相當性。對于代購者主導的代購，托購人事先未與任何毒販聯系，代購者主動尋找毒販并購買毒品，此時代購者的行為已然超出了購買行為的界限，其擴大、拓展了毒品在毒販與吸毒者間的流通渠道，促進了毒品的流通和擴大了毒品的傳播范圍，因此與販賣毒品具有相當性。

（二）販賣毒品罪的主觀目的

關于販賣毒品罪的主觀目的，大致有兩種觀點。第一種觀點，認為構成販賣毒品罪必須具有牟利目的。持該觀點的學者大致有如下論點。第一，從“販賣”的文義出發，販賣是指為賺取利潤買進又賣出的行為，因此理所當然包含牟利目的。[4]第二，立足于體系解釋，《刑法》第355條將具有牟利目的的非法提供毒品行為認定為販賣毒品罪，說明販賣毒品罪必須具有牟利目的。第二種觀點，認為牟利目的不影響販賣毒品罪的認定。首先，懲罰涉毒品行為的目的在于控制毒品對于社會秩序的危害，并非在于毒品犯罪人的牟利目的或牟利結果。[5]其次，販賣毒品罪是《刑法》第347條選擇性罪名之一，對選擇性罪名的理解應當遵循同類解釋規則，既然走私、運輸、制造毒品罪不要求具有牟利目的，販賣毒品罪自然也不需要。筆者認為，販賣毒品罪的成立不以牟利目的，而以有償性為要件。

1. 刑事規范未給販賣毒品罪的“牟利目的”提供根據

（1）《刑法》未給販賣毒品罪的“牟利目的”提供根據。毒品犯罪規定于《刑法》第六章第七節，自第347條至第357條共11條12個罪名，但只有第355條非法提供麻醉品、精神藥品罪提到了以牟利為目的非法提供麻醉品、精神藥品的構成販賣毒品罪。對于其他罪名，包括販賣毒品罪，均未提到“牟利目的”。

《刑法》第355條的規定不能為牟利目的是販賣毒品罪必要構成要件要素提供邏輯依據。首先，該規定只能從正面說明具有牟利目的的非法提供行為是販賣毒品罪情形之一，但不能據此認定販賣毒品罪的牟利屬性，否則就會變成以“個別”定義“一般”的錯誤定義方法。其次，如果就此認定牟利目的是販賣毒品罪的必要構成要件要素，那么低于成本價售毒將會被認定無罪或至多非法持有毒品罪。然而低價售毒對于公眾健康和社會秩序的侵害可能更大，[6]因為很多潛在的吸毒者在消除了金錢障礙的情況下吸食毒品的可能性更大。由此會造成危害性更大的行為卻受較小處罰的情況，導致罪責刑不相適應。

（2）法律解釋未給販賣毒品罪的“牟利目的”提供根據。有關毒品犯罪的法律解釋曾經有1990年的《全國人大常委會關于禁毒的決定》（已失效），該解釋也只是引述性地提及了《刑法》第355條的牟利目的。至于其他罪名是否需要牟利目的，只字未提。

（3）司法解釋未給販賣毒品罪的“牟利目的”提供根據。1994年最高法的《禁毒決定解釋》唯一有可能涉及“牟利”的是對販賣毒品罪的規定，但也只是僅指出為販賣而收買毒品的行為是販賣毒品罪的情形之一，并未明確提及牟利。2016年最高法《毒品案件解釋》只在容留他人吸毒罪中提及了牟利。

（4）規范性文件未給販賣毒品罪的“牟利目的”提供根據。2000年《南寧會議紀要》涉及“牟利”的是對代購毒品行為的規定，即行為人不以“營利目的”代購僅用于吸食的毒品的，在符合《刑法》第348條時構成非法持有毒品罪。2008年《大連會議紀要》也僅在代購毒品行為中涉及“牟利”。首先，代購者不以牟利為目的代購僅用于吸食的毒品，符合《刑法》第348條的定非法持有毒品罪；其次，從中牟利，變相加價販賣毒品的，以販賣毒品罪定罪；再次，明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。2015年《武漢會議紀要》將在“交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的”，解釋為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。綜上，紀要對于代購僅用于吸食毒品的行為，有三種處理情形：一是不具有牟利目的，不夠成犯罪；二是當持有毒品數量達到《刑法》第348條之規定時，定非法持有毒品罪；三是從中牟利變相加價販賣毒品的，構成販賣毒品罪。紀要的規定不能為販賣毒品罪必須具有牟利目的提供根據。首先，情形一不能反推出販賣毒品罪要有牟利目的。因為該規定只是說不構成犯罪，并未指明不構成何罪。其次，情形三也只能說明有牟利目的之代購行為屬于販賣毒品行為之一，因為從小前提無法得出大前提的范圍。

2. 販賣毒品罪在于限制毒品非法流通而非限制“牟利”

雖然筆者認為注重形式方面的毒品管理制度違反說與注重實質方面的公眾健康侵害說都存在缺陷，但是無論哪種觀點，都無法為認定販賣毒品罪要有牟利目的提供解釋，因為毒品的非法流通無論是否有牟利目的，都不影響對相關法益的侵犯，即都會破壞國家的毒品管理制度，也都會侵犯到公眾健康。對于販賣毒品罪而言，不管販賣是指買進后賣出，還是單純的賣出，都體現出流通性的特征，刑法所要限制的正是毒品的非法流通，而非牟利。筆者認為牟利只能作為動機來看待，刑法構成要件意義上的目的應是有償轉讓。為避免語詞上的歧義，可以借鑒英法的做法，比如法國刑法典只規定了“非法運輸、持有、提供、轉讓、取得或使用毒品”的行為，并未涉及販賣一詞，[7]而是代之以提供、轉讓。

3.“販賣”的規范意義應是有償轉讓，牟利只能是動機

販賣最通常的含義確實是指“買進貨物后出賣”，因而常常伴隨著牟利目的。但是刑法中普通用語的規范意義，除了應當以本身所具有的客觀含義為依據外，還需要根據刑法所描述的犯罪類型的本質以及刑法規范的目的予以確定。[8]這就形成了形式的語義解釋與實質的目的解釋這一矛盾范疇。因而對于販賣的理解可謂紛繁復雜，有的僅指買進后賣出，有的包括倒手轉賣和自制出售，有的是指有償轉讓，有的包括出售和為出售而購入，有的包括批發和零售。[9]在日本理論中，大谷實教授認為，販賣是基于反復實施目的的有償轉讓行為。[10]大塚仁教授則認為，販賣無需有反復實施的目的，只要有償轉讓即可，但不要求取得利益。[11]筆者贊同大塚仁和張明楷教授的觀點，認為販賣應指有償轉讓，并且不以牟利為要件，其理由有如下幾點：

（1）基于刑法的體系性，販賣毒品罪無需牟利目的。作為日常用語，可以說販賣在主觀上具有牟利目的，但是作為刑法規范意義上的非法定目的犯，要結合刑法的體系、相關法條的法益等加以理解，應與日常用語中的目的有所區別。《刑法》第363條的販賣淫穢物品牟利罪，對販賣淫穢物品牟利的行為明確要求了牟利目的。顯然《刑法》第363條的“販賣”僅指手段上的販賣，而不涉及販賣的主觀目的，否則不會特意強調“以牟利為目的”。因此，基于《刑法》第347條未對“販賣”要求牟利目的之規定來看，販賣毒品罪無需牟利目的。如果要求牟利目的的話，罪名應該比照《刑法》第363條規定為“販賣毒品牟利罪”，因此，牟利只能作為動機看待。

（2）將販賣解釋為有償轉讓未超出可能具有的語詞含義。如果按照最普通的含義，販賣在手段上確實包含買進和賣出兩個環節。有償性轉讓包括為賣而買、單純的賣出，前者顯然屬于販賣的范疇，關鍵是單純的出售是否能解釋為販賣，對此筆者持肯定意見，單純的出售并未超出公眾的可能預測范圍。首先，在規范意義上，販賣毒品能對公眾健康和社會產生嚴重的危害，在于其組成、拓展了毒品流通渠道，單獨出售毒品的危害在于其拓展了毒品的流通渠道，單獨銷售毒品行為與先買進后賣出毒品的行為具有相同的社會危害性。其次，從公眾對于販賣毒品行為的關注來看，公眾所關注的不是行為人購買毒品的行為而是行為人出售毒品的行為。最后，販賣在司法實踐中的含義早已擴張，具有實踐基礎。自1991年《禁毒決定解釋》將明知是毒品而銷售的認定為販賣毒品行為，已有27年之久，國民對該內容不存在認識上的障礙。

4. 強調牟利目的為司法實務增設毫無意義的難題

首先，牟利目的舉證困難。比如《武漢會議紀要》，對于沒有證據證明有販賣的目的之吸毒者購買大量毒品的行為，以無罪或非法持有毒品罪處理。但如果公安機關查證屬實行為人甲購買的毒品確實用于出售，但甲辯稱是為了低價售給自己沒有錢的毒友吸食，司法機關便很難對行為人的內心目的進行舉證。

其次，牟利目的認定困難。如果甲在出售毒品的過程中被抓獲，但辯稱其出售價低于成本價，司法機關如果要證明甲具有牟利目的就只能通過對比成本價與出售價。這就勢必要找出販賣毒品的“上家”和吸毒者，詢問他們的售價與購價，但是在很多案件中很難找到相關的“上家”與“下家”，這無疑為司法機關增設了很大的負擔。在找不到的情況下，便很難認定行為人具有牟利目的。

再次，牟利目的放縱犯罪分子。甲購買毒品用于有償出售，但因沒有牟利目的便只能認定為無罪或非法持有毒品罪，這顯然罪責性不相適應。因為從甲在毒品流通、傳播中的作用來看，其與有牟利目的的售毒者的危害性并無區別，是否有牟利目的，只能作為販賣毒品的動機。

（三）在第一階層對代購僅用于吸食的毒品行為之定性

販賣毒品罪的主觀目的要件是有償性，而非牟利。因此，對于代購僅用于吸食的毒品之行為，也不應以牟利目的為要件，而是應當以是否存在有償目的進行定性。但基于代購行為本身的特點，這里的有償性是指因代購行為而獲得的除預先墊付的毒資和食宿、交通費用等必要的開支之外的財物或財產性利益，包括毒品等違禁品本身。因此，從這個角度而言，代購者構成販賣毒品罪所要求的有償性與販賣毒品罪中的有償性有所區別，因為販賣毒品罪中的有償性能夠包含必要的交通、食宿及成本等必要的開支。在這個意義上，對代購者要求的有償目的與牟利目的具有等同意義。至于牟利的認定不應以事前允諾為準，只要代購者本人主觀上存在獲利的目的，包括蹭吸、偷吸等都可以認為是牟利。

客觀上，販賣毒品行為的危害在于對毒品流通的促進作用。代購行為畢竟和販賣有所區別，因而若將代購評價為“販賣”行為，客觀上代購行為必須具有與“販賣”的相當性，即應區分代購的不同情形，只有破壞了毒品的流通管理秩序的代購毒品行為，才能將其認定為販賣毒品罪，毒品代購分為托購人主導的代購和代購者主導的代購，而只有代購者主導的代購與販賣毒品行為具有相當性。

因而對于托購人主導的毒品代購行為，無論是否有償，對于代購者不能定販賣毒品罪，只能根據其所持有的毒品數量，定無罪或非法持有毒品罪。在代購者主導的毒品代購中，對有償的代購者應定販賣毒品罪；對無償的代購者，根據其所持有的毒品的數量定無罪或非法持有毒品罪。

三、對運輸毒品罪中“運輸”的審視

在第一階層，有償性是判斷主導型代購者罪與非罪的決定因素，即主導代購者因有償代購毒品而構成販賣毒品罪或者因無償性而不構成犯罪。代購人在購買毒品后的攜帶行為能否認定為“運輸”，就成為代購人在第二階層，罪與非罪、此罪與彼罪的決定因素。

（一）對刑法規范中“運輸”的審視

1. 刑事規范中“運輸”的含義及適用情形

《刑法》第347條對運輸毒品罪采取了簡單罪狀的規定形式，即僅在罪名中采用“運輸”一詞，在條文中未對“運輸”作進一步解釋。僅1994年最高人民法院的《禁毒決定解釋》對運輸毒品罪進行了定義，即運輸毒品是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。僅從該定義來看，運輸毒品似乎是指一切非法運送毒品的行為。但是隨后的2000年《南寧會議紀要》對運輸有所限定，對沒有實施其他毒品犯罪行為、毒品在運輸途中被查獲的吸毒者，一般不認定為犯罪；在持有毒品數量較大時定非法持有毒品罪。2008年《大連會議紀要》在延續一般不處罰吸毒者運毒的基礎上，一是對運輸較大數量毒品的吸毒者，修改為以相關犯罪論處；二是補充規定了對代購毒品數量超過《刑法》第348條最低標準的無牟利目的代購者以非法持有毒品罪定罪處罰。2015年《武漢會議紀要》，一是對沒有實施販賣毒品等犯罪目的、在購買或存儲毒品過程中被查獲的吸毒者，毒品數量達到《刑法》第348條最低標準的，定非法持有毒品罪；對沒有實施販賣毒品等犯罪目的、在運輸途中被查獲的吸毒者，在持有毒品數量較大時，定運輸毒品罪；二是對于沒有實施販賣毒品等犯罪目的、在運輸途中被查獲的代購者，毒品數量較大的，以運輸毒品罪共犯論處。

2. 對刑事規范中“運輸”的審視

根據上述刑事規范，運輸毒品罪是指明知是毒品而予以非法運送的行為，但是有幾項例外。第一，對于沒有實施販賣毒品等犯罪目的的吸毒者，在購買、儲存過程中被查獲的，根據所持毒品的數量，定無罪或非法持有毒品罪，不評價運輸行為；在運輸過程中被查獲的，數量較大的，定運輸毒品罪，數量未達到較大的，定無罪或非法持有毒品罪，也不評價運輸行為。第二，對于沒有實施販賣毒品等犯罪目的的代購者，在運輸途中被查獲的，數量較大的，定運輸毒品罪；數量未達到較大的，定無罪或非法持有毒品罪，不評價運輸行為。在其他場合被查獲的，只能作為“動態持有”看待，即不能評價為“運輸”。

筆者認為從邏輯關系上看，司法解釋及文件與刑法的規定存在兩個矛盾之處。第一，刑法明文規定運輸毒品罪的成立不以毒品數量為要件，而《武漢會議紀要》卻對純粹的吸毒者和代購者要求達到數量較大時才構成運輸毒品罪。第二，刑法、司法解釋及文件未限制運輸毒品罪中運輸的狀態，即不管行為人是處于運輸途中還是已完成毒品運輸后被查獲，只要行為人實施了運輸行為就構成運輸毒品罪，但《武漢會議紀要》卻認為，對于吸毒者和代購者，在運輸途中被查獲的，才有構成運輸毒品罪的可能性，運輸已完成的，不再評價運輸行為。

因此，司法解釋在事實上對運輸毒品罪的主體進行了區分，即對吸毒者、代購者和其他運輸者規定了不同的認定標準。對于吸毒者和代購者構成運輸毒品罪，進行了兩個方面的放寬處理：一是數量方面，要達到數量較大；二是時空方面，被查獲時在運輸途中。

（二）刑法理論中的運輸

1. 理論中運輸的定義及爭議

由于運輸毒品罪采取了簡單罪狀，理論中對運輸毒品罪的看法不一。對于何為運輸毒品行為，有的是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內轉移毒品。有的是指將毒品從甲地運往乙地的行為，即必須將毒品轉移一段距離。[12]有的是指明知是毒品而為他人將毒品從甲地運往乙地的行為。[13]有的是指行為人違反國家毒品管理法規，在我國法域內采用運輸、攜帶、郵寄等手段使毒品發生空間位移的行為。[14]

僅從上述三種觀點可以看出，理論中對運輸毒品行為的理解分歧較大，主要有以下幾點：第一，毒品是否要發生位移、要有多少距離的位移，即從最終結果看毒品是否要發生地理位置的變化和要發生多大的變化？第二，運輸的主體能否包括毒品所有者自己，即運輸自己所有的毒品能否看作運輸？第三，運輸者主觀上對所運輸的物品持有怎樣的心態，即明知要達到怎樣的程度？第四，運輸行為的地域范圍，是以國境為界，還是以法域為界。對于第四點分歧，筆者認為應以國境為界，因為國境是區分走私與運輸的界限。對于第三點分歧，由于在代購毒品的案件中，代購者對毒品是有特定認識的，故本文不作討論。結合本文所要討論的代購毒品行為，對于第一點分歧可以概括為，“運輸”與“動態持有”的界限在哪里；對于第二點分歧可以概括為，是否要對持有較大數量毒品但原因不明的代購者以刑罰較重的運輸毒品罪處罰。對此下文予以分析。

2. 對理論中運輸的審視

（1）運輸毒品罪的法益是毒品的流通秩序

毒品危害的源頭是毒品制造行為，因此制造毒品是第一個要被嚴厲禁止的行為。但是毒品要完成從制造者到吸毒者之間的轉移，需要實現毒品的流通，即實現毒品的商流與物流。如果說毒販通過環環相連組成、通過單獨出售拓展了毒品流通渠道網絡，即毒販形成了毒品的商流，那么毒品運輸就是毒販的網點間、毒販與吸毒者之間的連接線，即毒品運輸構成了毒品的物流。因此，運輸行為在毒品流通環節中發揮著至關重要的作用，是實現毒品在生產者、販賣者和販賣者、購毒者之間流通的重要連接橋梁。如果沒有運輸行為，毒品的商流就會因此而被切斷，無法實現毒品的流通與傳播，毒品也就不會從生產者轉移到販賣者、從販賣者轉移到吸毒者手中。因而，運輸行為在毒品的流通過程中發揮著極其重要的作用，有其獨立的、極其嚴重的社會危害性，筆者認為這也刑法是之所以將運輸毒品行為與制造、走私、販賣毒品行為并列作為選擇性罪名之一的重要原因。所以，運輸毒品行為的社會危害性就在于其對毒品流通的促進作用，對于運輸毒品罪而言，其侵犯的法益就是毒品的流通秩序。因而，毒品的運輸行為應有別于沒有流通作用的毒品位移或動態持有行為。

（2） “運輸”和“動態持有”的界限

對于運輸行為，應當結合其對毒品流通的促進作用，而不能僅僅以運輸的文義加以理解。倘若認為運輸就是日常用語中的所有運送行為，那么所有吸毒者攜帶毒品的行為都將成為運輸毒品行為而受到處罰，這顯然是在變相處罰吸毒者，與刑法不處罰吸毒者的精神不符。結合運輸毒品罪的法益，筆者認為運輸毒品與動態持有毒品有以下幾點區別：

第一，主體存在區別。運輸毒品罪的主體一般是走私、販賣、制造毒品的犯罪分子或者是對上述犯罪分子客觀上提供幫助的人。非法持有毒品罪的主體一般是吸毒者或者沒有對他人的毒品犯罪行為提供幫助的人。

第二，主觀方面存在區別。運輸毒品罪中，運輸者主觀上一般都存在走私、販賣毒品的故意，即使是單純的運輸者，主觀上也可能會認識到毒品會實現地域或人員之間的轉移，造成毒品的非法流通。非法持有毒品罪中，動態持有人主觀上一般只是出于為供自己或免費供他人吸食而進行攜帶或儲存的目的。

第三，客觀行為存在區別。運輸毒品行為客觀上實現了毒品在毒犯與毒犯、毒犯與吸毒者之間的轉移，促進了毒品的流通。動態持有人客觀上只是使毒品發生了空間的轉移，而沒有促進毒品的進一步流通與擴散。

（3） 對代購者以較重的運輸毒品罪處罰具有合理性

《武漢會議紀要》規定代購者運輸的毒品數量達到較大時，才能以運輸毒品罪定罪處罰。但是筆者認為，不管代購者運輸毒品的數量多少都應以運輸毒品罪處罰。上文提到，運輸毒品罪的法益是毒品的流通秩序，運輸毒品的危害性就在于連通了毒品的商流渠道，使毒品完成在毒犯間、毒犯與吸毒者之間的轉移，如果沒有運毒者的運輸行為，毒品就會在物流這一環節中斷，從而不可能實現毒品的流通。因此，在這個意義上，無論是主導型代購者還是非主導型代購者，都實現了毒品在毒販與吸毒者之間的轉移，實現了毒品的流通，因此與毒品的運輸行為具有等價性，應當看作運輸毒品行為。

（三）在第二階層對代購行為之定性

代購者因為起到了毒品流通中物流的作用，實現了毒品在毒販與吸毒者之間的轉移，使毒品的流通得以最終實現。因此，無論對于代購者主導的代購，還是托購者主導的代購中的代購者，其運輸毒品的行為都應當評價為運輸毒品罪。且在所運毒品的數量上不應有所限制，即無論運輸多少毒品都應定罪處罰；在運輸的時空上也不應有所限制，即不僅是在運輸途中被查獲的，還有在完成運輸后有證據證明的運毒行為都應定罪處罰。

四、結語

代購僅用于吸食的毒品是司法實踐中多發的涉毒行為，實踐與理論中對其性質的理解爭議較大，主要有無罪、非法持有毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪等幾種觀點。如此可見，正確理解代購行為的性質，無論是出于對毒品犯罪的打擊，還是出于對代購者權益的保護，都至關重要。毒品代購行為實際上是由兩部分行為組成的整體行為，一是購買并轉交毒品的行為，二是購買后運送毒品的行為，因此要正確評判代購行為的性質，需對兩個行為分階層評價后進行綜合認定。

在第一個階層，對于購買并轉交毒品的行為，不能僅因有買賣和牟利的表象就認定為販賣毒品罪。首先，在客觀上要評價該行為的客觀危害，即是否與販賣毒品行為具有相當性。為此，應對具有不同危害性的代購行為區別對待，販賣毒品罪的危害性在于組成、拓展了毒品的流通渠道，因此，非主導型代購者由于未擴大、促進毒品的流通而不具有販賣毒品的相當性，主導型代購者由于擴大了毒品的流通范圍而與販賣毒品行為具有相當性。其次，在主觀上要正確認識販賣毒品罪的主觀要件與代購者的主觀心態，販賣毒品罪的目的要件是有償性而非牟利，因此代購者要構成販賣毒品罪主觀上須具有有償目的，但基于代購本身的特性，對代購者要求的有償與牟利目的有等同意義。對于牟利目的應以代購者主觀進行認定，不應局限于事前允諾的利益，包括蹭吸與偷吸等情形，但不包括成本。

在第二個階層，對購買毒品后的運送行為，也不能因明知是毒品而加以運送就認定為運輸毒品罪，應在客觀上著重考察代購者的運毒行為與運輸毒品行為的相當性。運輸毒品行為的危害性在于構成了毒品流通中的物流，使毒販的商流網絡、毒販與吸毒者之間的聯系得以打通。因此，無論是托購人主導的代購還是代購者主導的代購中的運毒行為，都實現了毒品在毒販與吸毒者之間的傳播與流通，因此與運輸毒品行為具有相當性。

綜合上述兩個階層的評價，首先，托購人主導的代購中的代購者，在第一階層無論是否存在有償目的都不構成販賣毒品罪，應根據所持毒品的數量定無罪或非法持有毒品罪；在第二個階層，構成無論毒品的數量，均構成運輸毒品罪。因此，最終應以運輸毒品罪定罪處罰。其次，代購者主導的代購中的代購者，在第一個階層，對有償者，定販賣毒品罪，對無償者，根據所持毒品的數量定無罪或非法持有毒品罪；在第二個階層，無論毒品數量，均構成運輸毒品罪。因此，最終對無償的主導型代購者定運輸毒品罪，不重復評價持有行為，對有償的主導型代購者定販賣、運輸毒品罪。根據紀要，行為人實施《刑法》第347條多個行為的，并列認定罪名，不實行并罰。因此，對于案例一中的毛某與案例二中的董某都應以販賣、運輸毒品罪定罪處罰，但不實行并罰。

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Debate on the Qualitative Approach of Purchasing Drug Behavior——Take the View of "Trafficking" and "Transportation" Based on the Stratification

He Xin
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

From the theory and judicial practice, there are three misconceptions about the qualitative behavior of purchasing drug behavior. It is the conduct investigation, the subjectivity of conviction, and the confusion of criminal elements. Shopping behavior is composed of two parts of the behavior, one is the purchase and transfer of drug behavior, and the other is trafficking behavior after the purchase of drug. It should be respectively the above two levels of behavior qualitative. The crime of drug trafficking is the result of the formation of the expansion of the distribution of drugs channels, the purchase of goods-led purchasing and trafficking of drugs. It is not a considerable sex, consignee-led purchasing and trafficking drugs. The establishment of the crime of drug trafficking is not for the purpose of profit making, and to pay for the elements. For the purchase of drug behavior, it should be qualified for qualitative purposes. In fact, judicial interpretation of the main body of the crime of transporting drugs is distinguished between the two aspects of the relaxation of treatment. One is the number, the is the time and space. The dangers of transporting drugs are the promotion of drug circulation, and the distinction between transporting drugs and dynamic possession of drugs. It is different. The consignee realizes the transfer and circulation of drugs between drug traffickers and drug users. Therefore, it is equivalent to drug transport. Non-dominant buyers should be convicted and punished with the crime of transporting drugs, free lead-oriented buyers who transport drugs. It do not repeat the evaluation of holding behavior.It paid for the dominant buyers to sell and transport drugs.It do not implement the penalty.

Drug Trafficking; Qualitative Approach; Drug Trafficking; Purchasing Drug Behavior;Crime of Illegal Possession of Drug

D914

A

1008-5750(2017)04-0067-(11)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.009

2017-03-31責任編輯：陳 匯

何鑫（1992— ），男，江蘇徐州人，華東政法大學法律學院刑法學碩士研究生。