淺議攜帶兇器盜竊的司法適用

李 穎

（上海市閔行區人民檢察院， 上海 201199）

淺議攜帶兇器盜竊的司法適用

李 穎

（上海市閔行區人民檢察院， 上海 201199）

《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊直接作為盜竊罪入罪形態納入刑法評價體系，但在司法實踐中，對于攜帶兇器盜竊行為的入罪標準與司法適用仍有不明晰之處。應當運用刑法第13條但書條款進一步制約攜帶兇器盜竊行為的入罪標準，在準確界定“兇器”與“攜帶”認定范圍的基礎上，對于攜帶兇器搶奪、搶劫罪等與攜帶兇器盜竊行為具有相近似或轉化關系的罪名進行合理區分。

攜帶兇器盜竊；入罪標準；司法適用

《刑法修正案（八）》在對盜竊罪原有規定基礎上增加了“入戶盜竊”“扒竊”與“攜帶兇器盜竊”三種新的盜竊情形，它們不僅沒有明確的入罪數額限制，在其犯罪形態上也呈現出不同于普通盜竊的特點，尤其是其中對攜帶兇器盜竊行為的規定，其認定標準存在不明晰之處，仍需要對其入罪、定罪標準作進一步的分析界定，以期能在司法實務層面實現本罪修正時所希望達到的現實效果，避免司法適用混淆。

一、攜帶兇器盜竊行為的入罪認定

雖然現有學術界與理論界都出現了對于“零數額”的攜帶兇器盜竊予以定罪的認可，但筆者認為，攜帶兇器盜竊行為仍應受刑法第13條但書規定的制約。我國刑法總則條文的第13條在列舉了犯罪的定義與范圍后，其后半段則規定：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，這一規定是從出罪的角度對分則中各種犯罪的成立條件做了一個概括性同時也是限制性的規定，其基本精神在于通過在犯罪成立的判斷問題上引入社會危害性程度的考量來限制刑法的處罰范圍，體現刑法的謙抑性，目的就是要控制打擊犯罪的“度”，以防止刑罰權的無端和肆意發動。因此，刑法分則規定的所有各類不同的犯罪，如果可以認定為情節顯著輕微危害不大的情形，則應當而且必須適用刑法總則第13條但書規定。那么作為刑法分則內容之一的盜竊罪必然也要受這一總則性規定的制約，而不能突破甚至違反它，否則就會導致理解、適用錯誤。因此，攜帶兇器盜竊行為屬于盜竊罪下屬的犯罪形態，其規定也必須同樣受到但書條款的約束，而不能認為只要實施了攜帶兇器盜竊的行為，就一概認定為犯罪，進而發動國家機器進行刑事追訴。如果行為人的犯罪數額或者其他犯罪情節等符合刑法總則第13條但書規定，可以不以盜竊罪論處，這從宏觀層面制約了對攜帶兇器盜竊行為打擊的范圍，以防止刑法濫用，隨意出入罪。

把攜帶兇器盜竊這一情節作為衡量是否成立盜竊犯罪的標準之一，并不意味著它本身不受任何限制。對任何犯罪的認定都必須堅持“定性”和“定量”的統一。如果刑法分則對某一罪名未規定具體的“量”的標準時，就必須結合刑法總則第13條但書規定來具體判斷某一罪名的“量”度。所以，針對某一具體盜竊行為來判斷其是否構成盜竊罪時，既要從“定性”角度看其行為之“質”是否符合盜竊罪的構成要件要求，也要從“定量”的角度上對該盜竊行為是否符合成立盜竊犯罪所應達到的程度進行判斷。①張軍：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第273頁。在司法領域適用刑法第13條但書條款時，應當把該行為符合分則個罪的犯罪構成作為適用的前提。倘若僅僅是片面認為在司法適用中，可以直接對其是否屬于“情節顯著輕微危害不大”的情形進行判斷裁量，在不屬于此種情形才去進一步判斷該行為是否符合該具體罪名的犯罪構成，就容易出現將原本應當由立法者完成的罪與非罪評判權無端添加到司法工作者身上的情況，這一權力的轉加在法無明文授權的情形下是不合適的，同時也可能擴大司法權僭越立法權的風險。②李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學》2011年第7期。因此，司法實踐中，對于某一現實行為要判斷是否能夠符合適用但書條款，應當將這一行為所對應的分則中犯罪構成條文作為適用該條款的前提，使得“情節顯著輕微危害不大”這個條件要求成為一種消極判斷，從而通過傳統的犯罪構成要件評價體現第13條但書條款增加一層限制，賦予其更為嚴謹規范的適用要求，使得但書條款在體現其原有立法目的的同時，亦能有效對司法實踐中的自由裁量權予以合理限制。為了進一步增加其可操作性，筆者認為可以采用出臺相應司法解釋的方式，在遵循刑法總則第13條但書規定的前提下，對“攜帶兇器盜竊”入罪的“定量”作更為細致的規定，使得“情節顯著輕微”這一原本相對抽象可能造成過大司法自由裁量權的表述，能夠通過相關司法解釋量化為實務中更具可操作性的出罪情節。

二、“兇器”與“攜帶”的司法認定

（一）關于“兇器”的認定

最高人民法院、最高人民檢察院在2013年4月3日出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，將“攜帶兇器盜竊”界定為兩種情形，其一與“攜帶兇器搶奪”的規定類似，是行為人隨身攜帶國家禁止攜帶的管制器械，如槍支、爆炸物、刀具等實施盜竊的行為；其二則是為了實施違法犯罪而攜帶的其他足以危害他人人身安全的器械的盜竊行為。③全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法修正案八條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2011年出版，第141頁。該解釋對于“兇器”范圍做了一個相對適中的界定：一是性質上的兇器，包括槍支、爆炸物、管制刀具等；二是使用上的兇器，包括扳手、鉗子、鐵棍等有一定危險性，且不屬于日常攜帶范圍的工具。行為人攜帶此類器械實施盜竊，并有即刻侵害他人人身安全的危險，那么就可以對之以“攜帶兇器盜竊”來認定。不過倘若行為人有證據證明，該兇器并不是為著手實行犯罪而準備或攜帶的，則不能將這一行為作為“攜帶兇器盜竊”來認定。這一解釋采用的是“客觀標準+主觀用途”的認定方式，對于第一類國家已明文禁止攜帶的器械，行為人無論處于何種目的攜帶，都一律視為“兇器”；而對于不屬于國家明文規定管制的其他類別器械，應當考慮行為人攜帶這些器械的主觀目的，只有出于實施犯罪目的而攜帶的，才可認定為“兇器”。具體落實到司法實踐中，前一類屬于性質上的兇器，其器械本身就具有一定的違法性，因此在對其進行“兇器”判斷時一般不會有爭議。后一類“兇器”由于涉及到“主觀目的”的判斷，會給司法實務中的操作帶來一定難度。筆者認為，倘若依據“為了實施違法犯罪攜帶的其他足以對他人人身安全造成危害的器械”來認定“兇器”，可以主要從以下幾個方面找到可參照的標準：首先，需要判斷行為人所攜帶的器械能夠供殺傷他人進行使用的蓋然性程度。一方面，可能需要根據實務經驗判斷行為人所攜帶的物品是否屬于一般犯罪案件中通常會使用的犯罪“兇器”，另一方面，要結合個案的具體情節考慮行為人所攜帶的器械在個案中會被作為“兇器”使用的蓋然性程度。其次，可以根據人們在日常生活中形成的普遍觀念，結合該器械本身所具有的對生命、身體的危險感的程度，來判斷其所攜帶器械是否達到足以危害他人人身安全的程度。最后，還需要綜合考慮攜帶物品對于實施該犯罪行為所產生的必要作用與便利作用，即在一般情況下，根據社會大眾的通常理解，該個案具體情形中行為人攜帶該器械是否可以找到能夠辯解的正當理由，是否有一定的合理性，從而判斷其是否是為了實施違法犯罪而攜帶該器械。①張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第719頁。

根據上述司法解釋中對于“攜帶兇器盜竊”的“兇器”認定標準的解讀，可以解決實務中對于“作案工具”與“兇器”之間的認定問題：行為人攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械作為作案工具進行盜竊，可以直接將其作為“兇器”認定，不需要再考慮這些禁止攜帶的器械的具體用途；除了上述國家禁止個人攜帶的器械之外，如果行為人攜帶了其他器械實施盜竊行為，就必須要有明確的證據來證明行為人攜帶該器械的目的，是為了在實施盜竊過程中將該器械作為對他人行兇的工具使用而專門準備的，此種情況下才可以將其認定為攜帶兇器盜竊。這樣可以防止將類似于為撬門、撬窗、撬鎖等而使用器械的行為均認定為攜帶兇器。正如我國臺灣學者所指出的，“用來進行作案的鉗子、起子等，一般都屬于家庭中較為常用與常見的工具，其本身就不是兇器，他們被行為人在盜竊時攜帶，只是為了行竊而準備的輔助工具，比如常用來打開鐵窗之類，這就很難說是攜帶兇器行竊”。②林山田：《刑法特論（上）》，臺灣三民書局1978年版，第239頁。因而對于區分兇器和作案工具，筆者認為必須根據行為人作案時的客觀情形，結合社會公眾的一般認識，來對行為人實施盜竊時所攜帶的物品是否屬于“兇器”進行判定。例如行為人進行偷盜時，攜帶刀片用以劃破他人的衣服口袋或提包、攜帶撬杠或鐵榔頭來撬門開鎖等，盡管上述器械都存在兇器轉化的潛在可能，但在大多數社會大眾的常規觀念與理解中，上述器械往往屬于盜竊案件中十分常見甚至必備的工具器械，例如攜帶繩索去進行偷盜、拿著棍棒在無人時敲碎他人車窗行竊等，都可能被認定“攜帶兇器盜竊”，這樣并不符合攜帶兇器盜竊行為的入罪初衷。①王強軍、李莉：《新型盜竊行為研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第6期。不能僅僅因為它們本身存在作為行兇工具的潛在可能，就將它們作為兇器認定，這樣的可能并不具有實然性，而行為人往往會對上述工具給出攜帶的合理解釋，此時不宜對行為人予以偏重的否定評價。

（二） 關于“攜帶”的認定

“攜帶兇器盜竊”作為盜竊罪的特殊入罪條件，其較之一般盜竊情節具有更大社會危害性的原因之一就在于，一旦行為人實施了攜帶兇器的行為，在進行盜竊的過程中，隨時都可使用該兇器，而且使用的可能性非常高。因此筆者主張對于“攜帶兇器盜竊”中的“攜帶”作嚴格認定。一方面行為人實行偷盜行為時，對兇器會隨時進行使用，在客觀層面就加大了他人的人身安全遭受不法侵犯的潛在可能；另一方面，在實行盜竊過程中，如果行為人對兇器的有效支配并未達到使用的程度，則不宜認定為攜帶。舉例來說，甲乙分工進行共同盜竊，甲負責實施盜竊，乙則在旁邊望風，負責盜竊的甲并未攜帶任何器械，但在旁負責望風的乙隨身攜帶了刀片，但甲并不知情，由于乙在共同犯罪中并非實行犯，此時乙攜帶的器械并未在犯罪中發揮任何作用，因此不宜將此種情形認定為攜帶兇器盜竊；如果在甲實行盜竊過程中，其行為不小心被他人發覺，盜竊行為被迫停止時乙出于逃避懲罰抗拒抓捕的考慮，情急之下使用兇器威脅他人或當場展示該兇器給他人造成精神上的壓制，則符合搶劫罪的構成要件，可以直接以搶劫罪進行論處。②張軍：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第269頁。

針對“攜帶”是否需要向被害人明示問題，筆者認為“攜帶”本身并沒有要求行為人將兇器對外明示或者讓被害人知悉之義，但是在攜帶兇器盜竊的情形下，有必要予以限定，即行為人必須沒有將攜帶的兇器向被害人展示或者能夠為被害人所察覺到，否則直接成立搶劫罪。從這可以看出，“攜帶兇器盜竊”的行為方式，僅僅指“暗中攜帶”，而不能是“明示攜帶”，即在攜帶兇器盜竊的情形中，行為人不能將所攜帶的兇器直接向受害人明示，因為在此種情形下，行為人是通過兇器對被害人產生的心理威懾和精神強制效力而取得財物，已經不符合盜竊罪竊取財物的秘密性條件，因而對于此種情形應當直接按搶劫罪論處。③李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，載《法學》2011年第7期。如果行為人在實施盜竊時財物所有人或者保管人發覺了其盜竊行為，此時攜帶兇器的行為人是否構成“攜帶兇器盜竊”，則需要根據具體情形分析：如果行為人在盜竊行為被暴露后，出于窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的考慮，當場對被害人亮出兇器相威脅，或者對兇器進行使用的，則符合轉化型搶劫的構成要件，應當以搶劫罪定罪處罰；如果行為人在其盜竊行為暴露后，并沒有主動向財物所有人或者保管人明示所攜帶的兇器，也沒有使用該兇器進行威脅，而是財物所有人或者保管人自己無意發現了該兇器的存在，則仍應以盜竊罪追究其刑事責任為宜。

針對攜帶兇器盜竊是否使用的問題，筆者認為盜竊罪的本質特征在于秘密性和非暴力性，既然已經限定為不能明示攜帶，那么使用更是不能允許的。從本質上來說，攜帶兇器盜竊屬于盜竊罪的一種行為方式，而盜竊罪與搶劫罪和搶奪罪的根本區別就在于沒有使用暴力、脅迫手段。因此，行為人在實施攜帶兇器盜竊行為時，必須是沒有使用兇器，即沒有針對被害人、財物占有人、保管人或者其他人使用兇器，否則就超出了攜帶兇器盜竊的范圍，構成搶劫罪。

三、攜帶兇器盜竊行為與其他罪狀的競合與法律適用

（一）攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪行為辨析

從基礎行為上看，攜帶兇器盜竊和搶奪都是主要針對財產的犯罪行為，主要侵犯的都是單一客體——公私財產所有權；相對于搶劫罪而言，都是低強度行為；都具有不同于一般盜竊行為、搶奪行為的行為特征——攜帶兇器。但是，在同樣具備攜帶兇器的情節下，法律后果截然不同，根源在于盜竊和搶奪的區別上，前者采用的是秘密竊取的手段，后者采取的是公然搶奪的方式。尤其是在攜帶兇器的情形下，后者更容易由針對財物的暴力轉化為針對人身的暴力，進而對人身產生極大的現實威脅，故而立法者通過法律擬制將其作為搶劫罪對待，是適當的、可行的。但是，前者由于是秘密取財，行為手段的秘密性內在地決定了行為人攜帶兇器不能向被害人等明示甚至使用，否則就意味著使用暴力或者以暴力相威脅，直接成立搶劫罪。因此，攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪雖然存在不少相同點，但是不同大于相同，故而法律采取了不同的處理方式，在司法實踐中區分二罪的關鍵，還在于對前文中提及的對“兇器”與“攜帶”內涵的準確把握：其攜帶的兇器在客觀上只為實施盜竊行為而使用，主觀上也只存在秘密竊取財物的故意，那么應當依照攜帶兇器盜竊認定。但具體如何對其客觀與主觀犯罪故意進行有效區分，還需要結合個案情節，一般依照常理推定，但在所攜帶兇器尚未被使用，其侵犯財產的行為未涉及暴力奪取的情況下，仍然應當堅持罪刑法定原則要求的“有利于被告人”原則，不宜以較重的攜帶兇器搶奪性質認定。

（二）攜帶兇器盜竊與刑法第269條轉化型搶劫罪辨析

攜帶兇器盜竊雖然屬于盜竊罪的犯罪形態，但在傳統盜竊罪要件的基礎上，同時兼具了搶劫罪的部分特性。因為傳統的盜竊罪的客體是單一而純粹的，侵犯的只有他人的財產權，而不會對他人的人身權利有侵犯；搶劫罪則是復雜的犯罪客體，其侵犯對象既包括他人財產權，也包括他人的人身權，并且對他人的人身權存在較有威脅性的現實可觀侵犯。而“攜帶兇器盜竊”對他人財產權的侵犯自然是毫無疑問的，但對他人的人身權可能產生的侵犯是類似于推定情形的潛在可能，處于待定狀況，而并非如搶劫罪那般已在現實生活中直接針對人身權發生的實害。①王強軍：《〈刑法修正案（八）〉的理性辨思》，知識產權出版社2011年版，第119頁。基于前文所述立場，筆者并不贊同把攜帶兇器盜竊入罪的范圍無限擴大化，應當通過刑法第13條但書條款來有效控制盜竊罪的犯罪圈和刑罰圈，故筆者也不贊同將攜帶兇器盜竊行為與法定刑明顯高于該行為的搶劫罪過于隨意地進行轉化。攜帶兇器盜竊行為屬于盜竊罪罪狀，其定罪起刑點為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，且并不屬于盜竊罪中結果加重犯的情形，其刑罰不需要在盜竊罪起刑基礎上進行法定升格；而轉化型搶劫的規定中，一旦盜竊中出于逃避犯罪或掩飾罪證的目的而當場使用兇器，或展示兇器進行威脅，則屬于以暴力威脅的手段，構成搶劫罪，法定最低刑為三年以上有期徒刑。實踐中攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶劫可能僅僅因兇器的顯露或使用，便在一瞬間進行性質的互相轉化，①參見北大法寶數據庫：北京市朝陽區人民法院案例，主要案情如下：河北省邯鄲市某村農民王某某（22歲）、宋某某（20歲）于2012年5月8日下午1點左右攜帶刀具進入北京市朝陽區酒仙橋某百貨商場盜竊時被發現，二人在逃跑過程中持刀抗拒抓捕，將張某扎成輕傷，將解某、石某、馬某扎成輕微傷。后王某某、宋某某被當場抓獲歸案。北京市朝陽區人民法院經審理后認為，王某某、宋某某以非法占有為目的，攜帶兇器盜竊，為抗拒抓捕當場使用暴力，致一人輕傷、三人輕微傷的后果，二被告人之行為均已構成搶劫罪。但這種量刑上的巨大差距容易造成對于犯罪行為人的“重刑”定罪傾向，因此必須給予攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶劫一個嚴格的限度條件和標準。對此，筆者認為，司法實踐要認定攜帶兇器盜竊轉化為攜帶兇器搶劫，一方面行為人必須實施了攜帶兇器盜竊的客觀行為（但不要求該行為已經取得財物），在此過程中，行為人使用了兇器或者以兇器相威脅達到了一定的危險程度，這一危險程度應當體現在行為人的行為已經造成了對他人人身權與財產權的侵害危險性，這種危險性，尤其是對人身權的危險性不再僅限于攜帶兇器盜竊行為本身具有的潛在人身危險，而是更具實體性和蓋然性的侵害危險；另一方面，行為人對于兇器的使用或以兇器相威脅必須具有當場性，包括在盜竊過程中，也包括在盜竊結束后抗拒抓捕的過程中。此外，對行為人的主觀目的也同樣需要考慮，其在實施攜帶兇器盜竊向攜帶兇器搶劫的轉化過程中，所造成的后果嚴重性超過一般財產犯罪的暴力侵害，必須是針對他人人身的，而不包括對待物的暴力，雖若攜帶兇器對物實施暴力可能導致適用攜帶兇器搶奪條款轉化為適用搶劫條款，其結果仍然以搶劫罪論處，但所適用的法定刑起刑點不再是攜帶兇器搶劫的加重刑區，不屬于本部分討論的第269條轉化型搶劫情形。

總之，由于攜帶兇器盜竊的行為具有一定潛在的人身危險性，其攜帶兇器行為本身存在著多種犯意轉化可能性，從而出現與轉化搶劫的若干情形在認定上的模糊。最后結合上述分析，落實在司法實踐中，可以對攜帶兇器盜竊可能出現的形式與相對應處理做一個歸納，大體可以概括為以下幾種情形：（1）出于進行盜竊的犯意而攜帶兇器去實施行為，但在盜竊過程中，所攜帶的兇器并未被發覺，而行為人也未對兇器進行使用，此時應當以攜帶兇器盜竊認定；（2） 出于進行盜竊的犯意而攜帶兇器去實施盜竊行為，盜竊時對兇器進行了使用，此時若兇器的使用已經對他人人身造成直接的現實危險，則依照搶劫罪認定；（3）本意為盜竊，攜帶兇器實施盜竊時被主人覺察，行為人見狀強行奪取主人財物離開，但并未使用兇器，未對主人的人身權產生實質性威脅，此時應以攜帶兇器搶奪轉化后的搶劫罪認定。②吳允鋒：《盜竊罪立法修正之證成及其司法認定》，載《社會科學家》2012年第10期。當然，對上述行為的定性僅為建立在理論假設基礎上的參考分析，由于實務中案情往往更為復雜，在具體案件中應在準確把握上述處理原則的基礎上具體情況具體分析，不可一概而論僵化套用。

Humble Comment on Judicial Compatibility of Commission of Theft with Weapon

Li Ying
(Minhang People's Procuratorate, Shanghai 201199, China)

The Eighth Criminal Law Amendment defines the commission of theft with weapons as theft in the evaluation system of criminal law. However, in judicial practice both standards for judging he commission of theft with weapons and judicial compatibility are still vague. Thus, based on the accurate the definition of “weapons” and “possession”, it is necessary to further clarify the commission of robbery,snatching and like with weapons and their conversion according to the 13th article of the Criminal Law so as to make precise standards of convicting such crimes.

Commit Theft with Weapon; Standard of Conviction; Judicial Compatibility

D631

A

1008-5750(2017)04-0060-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.008

2017-04-28責任編輯：何銀松

李穎，女，上海市閔行區人民檢察院金融檢察科檢察官助理。