論《刑法》專利犯罪制度之體系化重構*

李宗輝

(南京航空航天大學人文與社會科學學院,江蘇 南京 211106)

論《刑法》專利犯罪制度之體系化重構*

李宗輝

(南京航空航天大學人文與社會科學學院,江蘇 南京 211106)

《刑法》僅有假冒專利罪規定的現狀與我國經濟發展戰略的不適應性決定了專利犯罪制度體系化重構之必要。專利犯罪的主要客體應當從社會主義市場經濟秩序轉變為私權性質的專利權，具體罪名包括假冒專利罪、非法實施他人專利罪和冒充專利罪。專利犯罪應當以“惡意”為主觀要件，在定罪情節上以權利人的損失為中心，輔之以違法所得、非法經營額和具體犯罪行為的直接量化標準，采用罰金刑為主、選科自由刑的刑罰模式，合理界定共同正犯、教唆犯和幫助犯等共犯。

專利犯罪；非法實施他人專利罪；定罪情節；罰金刑；共犯

關于專利犯罪行為，我國1984年第一部《專利法》第63條規定：“假冒他人專利，情節嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條的規定追究責任”，1985年最高人民法院《關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》和1993年全國人大常委會《關于懲治假冒注冊商標罪的補充規定》分別明確了上述犯罪行為的“假冒專利罪”罪名及其參照法定刑，該罪在 1997年《刑法》修正時被納入其中，此外再無其他罪名*龔培華.侵犯知識產權犯罪構成與證明[M].北京：法律出版社，2004.72-79.。如此單薄的規定顯然已經無法適應當下我國創新驅動發展和知識產權強國戰略背景下專利權保護和市場經濟發展的要求，也未能實現與我國日漸完善之專利民事立法的有效銜接，并且在經濟全球化的過程中飽受知識產權保護不力之詬病，因此有必要盡快通過《刑法》的修正來進行專利犯罪規制的體系化重構。

一、專利犯罪的罪行罪名

從整體的邏輯結構來看，我國《刑法》分則是以犯罪的同類客體為標準來規定各章節的犯罪行為的，在各章節內部又根據侵犯同類客體乃至同一客體的危害行為的不同形態設置了不同的罪名。按此邏輯，1997年《刑法》修正時，“侵犯知識產權罪”作為第七節被規定在《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，而“假冒專利罪”又被規定在“侵犯知識產權罪”這一節中。這表明，當時的立法者主要關注的是假冒專利罪和其他知識產權犯罪在破壞社會主義市場經濟秩序方面的社會危害性。現在來看，在那一經濟轉型時期，國家為維護初生階段的市場經濟秩序而做出的這一立法安排有其歷史合理性。然而，隨著市場經濟的發展和私法觀念的普及，以及人們對專利權等知識產權的“私權”屬性的充分認知，再將專利犯罪等知識產權犯罪的主要客體界定為“市場經濟秩序”顯然已經不合時宜*張玉敏,凌瀟.論知識產權的刑法保護[J].西南民族大學學報(人文社科版),2005,(8):42-43.。絕大部分專利犯罪行為應當被納入“侵犯財產罪”的范圍，從而強調《刑法》對專利權這一私人財產權的保護和技術創新的激勵。

回歸私權保護這一專利犯罪刑事規制的基本目的之后，《刑法》對于專利犯罪行為的界定就應當與專利民事侵權行為銜接起來，即對那些嚴重危害他人專利權權能的侵權行為予以刑事處罰。依據《專利法》第11條的規定，對發明或實用新型專利權而言，產品專利的權能包括“制造、使用、許諾銷售、銷售和進口其專利產品”，方法專利的權能包括“使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”；外觀設計專利權的權能則包括“制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品”。此外，《專利法》第17條第2款還規定了所有專利權人的“專利標記權”，即“在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識”的權利。從2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》第10條對“假冒專利罪”之犯罪行為的解釋中我們可以看出，該罪主要規制的就是侵犯他人“專利標記權”的行為，只是將“專利標識”的載體從產品和產品包裝擴展到廣告或其他宣傳材料以及合同上，并且將“偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的行為”也納入其中。說到底，現行《刑法》所規定的“假冒專利罪”旨在懲罰以虛假專利權利表征或外觀的方式“假冒”他人專利，引起消費者混淆或誤認的行為，而并不考慮侵權產品在技術上是否落入了他人專利權的保護范圍，是否構成非法實施他人專利。由此可見，為實現對專利技術的實質性刑事保護，《刑法》有必要將嚴重侵害前述《專利法》第11條所規定的專利權權能卻未進行虛假標示的行為納入規制的范疇。

將在技術上“實質性”侵害專利權而不只是“標表性”假冒專利的行為納入《刑法》規制也帶來了罪名設置的難題，即將這些侵害專利權的行為規定為一個罪名還是分別規定為不同的罪名？基于罪刑法定原則所要求的刑法規范明確性，似乎應當就達到一定程度社會危害性的各類專利侵權行為分別定罪，即規定“制造專利產品或者外觀設計專利產品罪”“使用專利產品、專利方法或者依照專利方法直接獲得的產品罪”“許諾銷售專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者外觀設計專利產品罪”、銷售專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者外觀設計專利產品罪”以及“進口專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者外觀設計專利產品罪”。顯而易見，這種過度追求刑法明確性的做法所導致的結果就是條文繁瑣和罪名細化，加大了民眾知悉掌握刑法的難度，不利于刑法照諭功能的發揮*劉艷紅.罪名辯定標準論略[J].法學,2000,(4):39-40.。況且，這些行為在實踐中經常都存在著一定的聯系，即同一主體可能連續實施了“制造-使用”“制造-銷售”或者“進口-銷售”等行為，如果這些行為被分別定罪，無疑會導致刑事司法中有關專利犯罪的“吸收犯”的不必要增加。綜上所述，違反《專利法》第11條規定且情節嚴重構成犯罪的行為應當規定為一個罪名，原本該罪名可以仿照“侵犯著作權罪”規定為“侵犯專利權罪”，但考慮到現行《刑法》已有并應當保留的“假冒專利罪”也規制的是侵犯專利權當中的“專利標記權”的行為，因此該罪命名為“非法實施專利罪”更為妥當。在非法實施專利的侵權行為中，基于許諾銷售行為的特殊性，即許諾銷售時尚無實際的侵權產品流入市場，因此沒有實際銷售行為的單純許諾銷售本身不應構成“非法實施專利罪”，權利人通過民事和行政保護即足以獲得充分的救濟。

除了假冒專利罪和非法實施專利罪以外，《刑法》還應當增設“冒充專利罪”，用來規制以非專利產品或方法冒充專利產品或方法的嚴重違法行為*余高能.對我國侵犯知識產權犯罪刑事立法系統性的考量[J].知識產權,2013,(12):62.。冒充專利的犯罪行為并未侵犯任何特定私人主體的專利權，而是違反了專利管理制度，影響了消費者對專利產品或方法的整體市場評價，破壞了正常的市場競爭秩序，所以仍然應當規定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一章中。

二、專利犯罪的主觀要件

從假冒專利罪和冒充專利罪的行為表現來看，這兩類專利犯罪主體在主觀狀態上的惡意顯而易見，因此我們所需要討論的主要是“非法實施專利罪”的主觀要件問題。

雖然在整體類型上，“非法實施專利罪”涵蓋了除假冒專利以外的所有其他專利侵權行為，但這并不意味著，只要這些專利侵權行為的客觀危害達到一定的嚴重程度就構成犯罪。從刑法作為抵制社會違法行為“最后一道防線”的謙抑性原則出發，只有非法實施他人專利的侵權行為人的主觀惡性也達到一定的程度，才應當被認定為犯罪行為。換言之，我們需要將非法實施專利罪的主觀要件與專利民事侵權的歸責原則區分開來，而進行這種區分的前提是確定專利侵權的歸責原則。

《專利法》并沒有明確規定非法實施他人專利的侵權行為的歸責原則，只是規定了“未經專利權人許可”和“為生產經營目的”這兩方面的主觀條件。理論上對此問題有四種主要的不同觀點：第一種觀點認為，專利侵權實行的是無過錯責任原則，不考慮行為人的主觀狀態*鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學,1998,(1):82-90.；第二種觀點認為，專利侵權的“停止侵權”要求應適用類似于“物上請求權”的知識產權請求權，損害賠償責任則適用過錯推定責任原則*吳漢東.試論知識產權的“物上請求權”與侵權損害賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神[J].法商研究,2001,(5):3-10.；第三種觀點認為，過錯責任原則是民事侵權的一般歸責原則，只有在法律有明確規定的情況下才實行其他歸責原則，而專利法并沒有做出特殊規定，因此專利侵權實行的是過錯責任原則*張新寶.中國侵權行為法[M].北京：中國社會科學出版社，1998.252.；第四種觀點則是結合《專利法》第70條所規定的“合法來源”抗辯指出，專利侵權的停止侵權責任一概采用無過錯責任原則，損害賠償責任則因侵權行為方式不同而不同：使用者、許諾銷售者或銷售者采用過錯推定責任原則，其他侵權行為人采用無過錯責任原則*張玲.論專利侵權賠償損失的歸責原則[J].中國法學,2012,(2):128.。在這四種觀點中，第四種觀點因為充分考慮了專利權的特殊性，并且符合我國具體侵權責任方式與歸責原則相連結的民事立法特點*王利明.我國《侵權責任法》歸責原則體系的特色[J].法學論壇,2010,(2):7-10.，所以更具合理性。

《刑法》對于非法實施專利罪主觀方面的要求顯然不能沿用專利民事侵權的歸責原則。根據傳統刑法理論，刑法規定犯罪主觀要件主要有三個方面的功能：一是使明顯無辜的行為人免受刑事處罰，二是將只要求私人補償的侵權和需要社會補償的犯罪區別開來，三是描述做出特定行為的被告在道德上應受責難的程度*Jacob S. Sherkow, Patent Infringement as Criminal Conduct, 19 MICH. TELECOMM. & TECH. L. REV. 1 (2012), p.12.。從這三方面的功能出發，我們剛好可以逐步限縮并最終得出非法實施專利罪的合理主觀要件。首先，《刑法》必須明確構成非法實施專利罪的行為人非屬“無辜”之人，即其“知道”或者非因重大過失而不知他人專利權的存在。由此我們就可以排除一般過失的專利侵權構成犯罪的可能。其次，該行為人還應當“明知”其侵權行為不僅會給專利權人造成損失，而且違反了專利管理方面的法律制度，會損害消費者利益和社會公共利益。誠然，這種“明知”的內容不能按照法律或者專利方面的專業知識來衡量，而應當根據一般的社會生活常識來確認*陳興良.刑法中的故意及其構造[J].法治研究,2010,(6):7.，但至少我們可以明確的一點是，只有“故意”的專利侵權行為才有可能構成刑事犯罪。再次，為了體現刑法所追究的犯罪行為在道德上的可責難性，非法實施專利罪的行為人還應當帶有不良的動機和壞的目的，不僅是在認識上明知而且是在意愿上主動從事侵害他人專利權的活動，即屬于“惡意”的專利侵權行為*管榮齊.論專利權保護與侵權中的善意與惡意[J].知識經濟,2009,(2):40-41.。

行為人的這種“惡意”既可能反映在一次專利侵權的連續過程中，也可能由屢教不改的數次專利侵權行為體現出來。對此，我們完全可以借鑒2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》第9條第2款第(2)項關于“銷售假冒注冊商標的商品罪”中“明知”的判斷標準，將“因非法實施他人專利受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又非法實施同一專利的”行為認定為具有“惡意”。因為這類行為人往往是刻意規避《刑法》關于專利侵權構成犯罪的量化標準，千方百計降低自己的違法成本而卻不愿意依法行事，具有主觀罪過方面恒定的“人身危險性”，所以理應受到刑事處罰*張波.人身危險性在我國知識產權犯罪定罪機制中的作用評析——以“兩高”相關司法解釋為視角[J].政治與法律,2008,(2):38-42.。

三、專利犯罪的定罪情節

鑒于我國現行《刑法》所規定的“侵犯知識產權罪”都屬于“情節犯”，即強調“情節嚴重”或者“數額較大”的侵犯知識產權行為才構成犯罪，這種立法設計具有刑事政策上的合理性*李翔.刑事政策視野中的情節犯研究[J].法學雜志,2005,(6):24-28.，在專利犯罪制度重構的過程中應當予以堅持。因此，“惡意”的專利侵權或違法行為本身尚不具有刑事可罰性，這種行為還必須具有了刑法規范所要求的“情節”。考慮到我國刑事司法實踐經驗積累的作用，專利犯罪 “情節”的界定可以參照現行刑事司法解釋的規定，但需要作出適當的調整和補充。

2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》基本是以“非法經營額”或“違法所得數額”來界定知識產權犯罪的“情節嚴重”或“情節特別嚴重”。該司法解釋第4條第(2)項也將“給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的”認定為構成假冒專利罪的“情節嚴重”情形之一。2007年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二) 》第4條則規定，“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等‘情節’，依法判處罰金。……”從中可以看出，在犯罪的違法所得、非法經營數額和權利人的損失等已經確定化的“情節”外，知識產權犯罪的“情節”還可能包括其他可以反映犯罪行為社會危害性程度的因素。

上述“犯罪的違法所得、非法經營數額和權利人的損失”等定罪量刑“情節”當然可以適用于專利犯罪，但是在與各罪的對應關系和適用主次上應當與現行司法解釋有所區別。冒充專利罪由于是一種無涉他人專利權而以專利管理制度和社會主義市場經濟秩序為客體的犯罪，因此其定罪情節應當仍然主要以“非法經營額”或“違法所得數額”為標準。假冒專利罪和非法實施專利罪是以專利財產權為主要對象的復雜客體犯罪，在其被納入《刑法》的“侵犯財產罪”中后，也應當以他人專利財產權所受的損害即“權利人的損失”為主要的定罪情節。由于這兩罪的次要客體也是專利管理制度和社會主義市場經濟秩序，并且專利權客體的無形性決定了權利人因犯罪行為所受的損失往往難以計算清楚，所以“違法所得數額”或“非法經營額”可以作為選擇性的定罪情節加以規定。假冒專利罪、非法實施他人專利罪與冒充專利罪在定罪情節上的“違法所得數額”或“非法經營額”應保持一致，只有這樣，當前兩罪中“權利人的損失”未達法定標準而“違法所得數額”或“非法經營額”符合法定要求時，仍然對行為人予以定罪處罰才符合公平原則。

從更加細致的層面上看，“權利人的損失”和“違法所得數額”屬于構成專利犯罪的結果情節，而“非法經營額”則屬于構成專利犯罪的行為情節*徐俊.知識產權犯罪停止形態研究[J].人民司法,2005,(12):67.。根據幾種專利犯罪的具體行為表現形態，除了“非法經營額”以外，它們還有更加直接的可以作為定罪情節的行為量化標準。對于以偽造專利標識的方式實施的假冒專利罪和冒充專利罪而言，行為人所偽造或使用的專利標識的數量即可以作為定罪的情節。對于非法實施專利罪而言，在行為人的“非法經營額”難以計算或計算不清的情況下，行為人制造、使用、銷售、進口侵權產品的數量也可以作為定罪的情節。

值得注意的是，當行為人假冒或者非法實施兩種以上他人的專利時，而每一種假冒或侵權產品造成的權利人損失、行為人的違法所得或者非法經營額單獨計算都未達到法定犯罪情節時，《刑法》應當參照2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第(2)項關于假冒注冊商標罪的規定，規定一個合并計算且數額略低的權利人損失數額、行為人違法所得數額或者非法經營額作為認定此種行為構成犯罪的標準。因為在此情況下，行為人侵害“兩種以上”他人專利權的事實本身已經構成了比只侵害一種專利權社會危害性更加嚴重的量化情節。

四、專利犯罪的刑罰配置

現行《刑法》規定的知識產權犯罪的刑罰都是以“三年以下有期徒刑或者拘役”的自由刑為主刑，并處或單處“罰金”的財產刑為附加刑。這一方面與我國《刑法》整體上的自由刑為中心的傳統刑罰配置模式有關，另一方面也因為我國《刑法》以維護專利管理制度權威性和社會主義市場經濟秩序為規制知識產權犯罪的主要目的*黃祥青.侵犯知識產權犯罪司法認定的幾個問題[J].法學,2006,(7):146-148.。然而從專利犯罪的本質特征，以及發揮刑罰之懲罰和預防犯罪的基本功能角度來看，此種法定刑的設置顯然并非最佳選擇，有進一步完善的必要和空間。

從犯罪意圖上看，無論是假冒專利罪和非法實施他人專利罪還是冒充專利罪，行為人的貪利性都非常明顯，只是實現其犯罪意圖的手段不同，前兩者是通過搭乘專利權人的便車來獲取不正當利益，后者是通過盜用專利產品在整體上的質量聲譽來謀取非法利潤。因此，抑制專利犯罪的最好方式就是讓行為人不僅無利可圖，而且要承擔更多的經濟損失，恰如貝卡利亞所說：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。”*[意] 貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.70.從這個意義上講，罰金刑無疑是首選的刑罰方式，這一點也得到了國外立法例的廣泛驗證。例如，英國刑法規定的偽造專利記錄罪、假冒專利罪、假冒已申請專利罪和濫用專利局名義罪分別被處以1000英鎊、200英鎊、200英鎊和500英鎊以下的罰金，只對偽造專利記錄罪規定了“經起訴宣判，處2年以下徒刑或罰金，或判處徒刑并罰金”。美國刑法規定虛假標記專利罪也適用的是500美元罰金，偽造專利特許證罪雖然適用10年以下的監禁，但也可以單處或并處罰金。德國刑法中的侵犯專利權罪應判處罰金或1年以下的監禁。法國則對侵犯專利權的犯罪規定了2000～5000法郎以及3000～30000法郎不等的罰金，只在違法行為對國防構成損害時并處1～5年的徒刑*田宏杰.侵犯專利權犯罪刑事立法之比較研究——兼及我國專利權刑法保護的完善[J].政法論壇,2003,(3):76-78.。此外，罰金刑的適用還可以最大限度地削減實施專利犯罪的單位和個人再犯罪的能力*劉憲權.侵犯知識產權犯罪的法定刑研究[A].知識產權研究(第3卷)[C].北京：中國方正出版社，2000.41.。

有關專利犯罪罰金的具體數額，我國現行司法解釋采用的是“違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下”的標準。顯然，這種罰金數額的確定方法隨著前述對專利犯罪情節的重新界定已經無法普遍適用，因此妥適的做法是仿效上述立法例就各類專利犯罪的罰金數額規定一個明確的區間，由司法機關根據個案的情形在該區間中確定具體的罰金數額。單位專利犯罪的罰金應當是個人專利犯罪罰金的合理倍數，考慮到單位犯罪的實施離不開作為單位成員的相關自然人的直接行為*楊國章.單位犯罪刑事責任及實務問題研究[D].上海：.華東政法大學，2011.78.，以及在實踐中許多自然人利用公司有限責任制度成立“空殼公司”實施專利犯罪的現象，單位的主要負責人和直接責任人員也應當承擔相應的罰金。

值得注意的是，罰金刑雖然與專利犯罪的特征最為適應，但單科罰金刑的模式也有其缺陷。首先，在實踐中不乏犯罪人無力繳納罰金或者以各種手段轉移資產以避繳罰金的情形，只有罰金刑一種選擇會使刑罰的目的落空。其次，鑒于民事損害賠償的優先性，專利犯罪的行為人在承擔侵權損害賠償責任后無法繳納或者不能足額繳納罰金的情況也很常見。再次，盡管罰金刑代表著當代刑法發展的輕刑化趨勢，但在我國當下進行知識產權強國建設、加強知識產權保護和培育知識產權文化的時代背景下，對專利犯罪單科罰金刑在實際效果上容易與對專利侵權行為的行政處罰無甚差異，導致強烈的“以罰代刑”色彩，使專利犯罪的刑事處罰演變成國庫與罪犯之間的利益爭執*鄧文莉.罰金刑配置模式研究[J].法學評論,2008,(4):158-159.，失去了專利刑事保護的嚴肅性和應有意義。最后，對于屢教不改的專利犯罪的累犯和再犯，只有一定期限的人身自由刑才能夠對其起到威懾和教育的作用。

有學者從專利犯罪技術性較強的特點出發，認為可以借鑒一些國家的立法例，專門規定臨時停業、禁止從事特定職業或社會活動、關閉經營機構、禁止從事若干經濟活動直至解散法人等資格刑*王冠.專利犯罪立法比較研究[J].科技進步與對策,2007,(12):15.。事實上，這種選擇并無必要。因為在今天由科技創新引領的經濟生活中，專利技術被普遍應用于所有產業，專利犯罪也不會帶有明顯的職業性特點。至于那些確實因從事特定職業的便利而實施專利犯罪的行為人，其職業資格和執業資質管理方面的法律法規一般都有因故意犯罪而受刑事處罰的人被除去相應資格和資質的規定，無需通過刑法來設定資格刑。例如，《專利代理管理辦法》第22條就規定：“有下列情形之一的，不予頒發專利代理人執業證：……(五)受刑事處罰的(過失犯罪除外)。”

綜上所述，專利犯罪的刑罰應采用以罰金刑為主，選科配置自由刑的模式。

五、專利犯罪的共犯界定

專利犯罪中行為人侵權產品市場價值的實現和非法利潤的獲得通常都要經過制造、許諾銷售、銷售等多個生產經營環節，因而實踐中的專利犯罪大多呈現出嚴密的組織性和深度的分工合作性，共同犯罪占據了較大的比例。有學者抽樣統計了150個專利犯罪的案件后發現，共同犯罪的比例達到了38%*崔會如.侵犯專利權犯罪被害現象描述及原因分析[J].山東警察學院學報,2007,(5):93.。因此，我們在專利犯罪制度立法重構的過程中不能忽視對其共同犯罪問題的研究。

按照行為人在共同犯罪中的分工，刑法理論一般將共犯分為共同正犯、教唆犯和幫助犯。我國《刑法》并未明確采用共同正犯的概念，按照形式上的客觀說，只有實施了刑法分則客觀方面行為的才構成共同正犯*陳洪兵.我國未規定共同正犯不是立法疏漏[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2011,(1):70.。對于專利犯罪而言，只有直接實施了假冒專利、非法實施他人專利或冒充專利行為的主體才可能構成各罪的共同正犯。除了犯罪的實行行為外，共同正犯之間還必須有專利犯罪的“共同故意”，此“共同故意”不是簡單的內容相同或目標一致，而且強調行為人之間的“共謀”，即意思聯絡。“共同故意”要件直接關系到行為人是否構成共同犯罪乃至是否構成犯罪，例如，甲、乙兩人未經許可分別制造了同一專利產品，兩人的制造量相加方才達到前述非法實施他人專利罪的定罪情節，在此情況下，倘若兩人存在共謀，則構成“非法實施他人專利罪”的共同正犯；倘若兩人無意思聯絡，則兩人的行為分別屬于不構成犯罪的專利侵權行為。

《刑法》分則及相關司法解釋沒有對專利犯罪的教唆犯做出特別規定，解釋上認為應適用《刑法》總則關于教唆犯的一般規定。《刑法》第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”理論上對于該條的解釋存在著教唆犯獨立性說、教唆犯從屬性說和教唆犯二重性說三種觀點。從堅持刑法客觀主義的立場出發，我們應當接受教唆犯從屬性說，將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”理解為被教唆人已經著手實行犯罪，但沒有達到既遂狀態。對于教唆行為對法益的危險性仍停留在教唆者內心的情形，不宜認定為共同犯罪的教唆未遂*周光權.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學研究,2013,(4):180-194.。例如，在非法實施專利罪中，教唆他人銷售專利侵權產品，數量已達犯罪標準，但尚未實際銷售出去，即屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”；如果教唆人讓被教唆人實施侵害A專利的犯罪，被教唆人卻實施了侵害B專利的犯罪，則教唆人不構成被教唆人的共犯。

現行刑事司法解釋將所有知識產權犯罪的幫助犯都統一規定在兩個條文中，即2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條以及2010年“兩高和公安部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條。前者規定：“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”后者規定：“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”這種籠統性規定的好處在于，其可以將實踐中業已出現或者能夠預見的一切可能為各類知識產權犯罪提供幫助或便利條件的行為納入刑法規制的范圍，避免了遺漏以及重復規定所造成的資源浪費，但其缺陷也顯而易見，那就是將所有知識產權犯罪的幫助行為在性質上“等量齊觀”，也沒有結合各類知識產權犯罪的具體特點做出細化規定，在一定程度上有違刑法規范的明確性要求。完善有關專利犯罪“幫助犯”規定的思路主要包括兩方面的內容：一是圍繞著幫助行為與實行行為、犯罪結果之間物理意義和心理意義上的因果關系，盡可能列舉規定“明知”的客觀化情形*金光旭.日本刑法中的侵犯知識產權行為的參與者及其刑事責任[J].清華法學,2008,(2):90.。在此基礎上，《刑法》可以就上述提供貸款、資金、運輸、儲存和提供經營場所，以及提供網絡服務等可能為專利犯罪提供幫助或便利的社會經濟生活運轉中的日常交易行為做出統一列舉。二是分別規定對三類專利犯罪的實施有實質幫助作用的行為構成共犯的量化標準及其刑罰。例如為非法實施他人專利罪的行為人提供生產侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、機械設備和生產技術的行為；為假冒專利罪和冒充專利罪的行為人提供包裝材料、標簽標識的。

六、結論

《刑法》僅規定了“假冒專利罪”這一專利犯罪的狀況顯然已無法適應我國經濟、科技發展的步伐和加強專利權保護的需求，因而有必要對整個專利犯罪制度進行體系化的重構。以專利權的保護為中心，除假冒專利罪外，《刑法》應增設“非法實施他人專利罪”，并規定只涉及專利管理制度和市場秩序的“冒充專利罪”。專利犯罪必須以“惡意”為主觀要件，以區別于專利侵權的無過錯責任原則和過錯推定原則。假冒專利罪和非法實施他人專利罪應當主要以權利人的損失為定罪情節，在權利人損失計算不清的情況下，違法所得、非法經營額、侵權產品的制造量、銷售量等可以作為定罪的補充情節。冒充專利罪則以違法所得、非法經營額、偽造或使用專利標識的數量等作為定罪情節。從專利犯罪的特點和有效抑制專利犯罪的角度出發，以罰金刑為主、選科自由刑是最佳的刑罰配置模式。專利犯罪的共犯包括共謀的共同正犯、具有從屬性的教唆犯，以及一般意義上的幫助犯和專門意義上的幫助犯。

OntheSystematicRebuildingofthePatentCrimeInstitutionintheCriminalLaw

LI Zong-hui

(InstituteofHumanitiesandSocialSciences,NanjingUniversityofAeronauticsandAstronautics,Nanjing,Jiangsu211106,China)

The Criminal Law only stipulates the counterfeit patent crime, which is not adapt to our country’s economic development strategy, so determines the necessity of systematic rebuilding the patent crime institution. The main object of patent crimes should be changed from the socialist market economic order to the private patent right, and the specific charges including the counterfeit patent crime, the crime of illegal implementing other entities’ patent and the crime of pretending to be patented. The subjective element of patent crimes should be “malicious”, while the right holder’s loss should be the center of convicted circumstances, supplemented by the illegal income, the amount of illegal business value, and the directive quantitative standards of specific criminal acts. Fine punishment should have priority in patent crimes, and the freedom penalty is an option. Joint principal offenders, instigators and accessories of patent crimes should also be reasonably defined in the criminal law.

patent crimes; the crime of illegal implementing other’s patent; convicted circumstances; fine punishment; complicity

2017-05-25

本文系南京航空航天大學中央高校基本科研業務費項目(YAH17048)的研究成果。

李宗輝，男，南京航空航天大學人文與社會科學學院講師，法學博士，主要研究方向：知識產權法。

DF625

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1672-769X(2017)05-0014-07