介入因素的判斷與因果關系的本質
——從考察因果關系理論的流變切入*

張召懷

(清華大學法學院，北京 100084)

介入因素的判斷與因果關系的本質
——從考察因果關系理論的流變切入*

張召懷

(清華大學法學院，北京 100084)

在處理介入因素問題時，傳統的相當因果關系說存在內在矛盾，因果流程的異常性并沒有起到獨立的作用；危險的現實化說和客觀歸責理論均著眼于行為對結果發生的作用力大小，異常性僅是一個附屬要素。因果關系理論核心關鍵在于“作用力大小”。刑法學的一切問題在于實現報應的相當性與預防的合理性，因果關系也不例外，在考慮介入因素是否影響歸責時應當以此為方向標。相對而言，故意犯的歸責更加注重報應的相當性，根據刑罰的輕重對作用力大小提出不同要求，并以此來決定歸責與否；過失犯的歸責更加側重預防的合理性，根據防控風險的需要而調節注意義務的分配，進而判斷是否歸責。此外還需要注意正犯和共犯的區分。

相當因果關系；危險的現實化；客觀歸責；報應；預防

因果關系歷來是刑法核心而又疑難的問題，其癥結在于介入型因果的判斷。“從司法實踐來看，需要討論因果關系的，不外乎是以下兩種場合：一是行為時，被害人存在特殊情況(如心臟病等)，該特殊情況對危害結果的發生具有影響的場合；二是行為后由于其他因素(包括被害人的因素，行為人的因素以及意外事件)的介入，該因素對結果的產生具有影響的場合。”*黎宏.刑法總論問題思考(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.135.可以認為，介入因素的判斷既是因果關系理論的主要著力點，又是檢驗相關理論的試金石*林鈺雄.刑法與刑訴之交錯適用[M].北京：中國人民大學出版社，2009.8-9.。本文以介入因素的判斷為線索，考察因果關系理論的流變，進而探究因果關系的本質。

需要事先明確的是，客觀處罰條件的情形應當被排除在討論范圍之外。“客觀附加條件大多也表現為一種結果，但其不是實行行為自然地、直接地導致的后果，而往往是處在實行行為的‘延長線上’，由介入的第三人的行為、行為人的后續行為等原因造成的后果”*這里的“客觀附加條件”也即客觀處罰條件，周光權.刑法總論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.254.張明楷教授稱之為“客觀的超過要素”，參見張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學研究，1999，(3).。在這種場合，構成要件本身就預定了其他因素的介入，從而“使先前的實行行為所導致的潛在危險現實化，達到可罰的危險性程度”，此時討論介入因素本身就沒有意義，與之相應，自然就不需要討論結果回避可能性的問題。比如在丟失槍支不報的場合，即便可以證明行為人在丟失槍支后及時報告的話結果也會發生(沒有結果回避可能性)，也無法否定構成要件的實現。此外，正犯與共犯也可謂介入關系，如后所述，本文的結論也適用于共犯的場合。

一、傳統的相當因果關系說

傳統相當因果關系說的提出源于條件說本身蘊含的無限追溯的弊端和處理介入因素時的不足*周光權.刑法中的因果關系和客觀歸責論[J].江海學刊，2005，(3):120.；尤其在結果加重犯的認定上，因為德國刑法于1953年修改之前并不要求對加重結果具有預見可能性，若根據條件說來認定因果關系使得量刑過重、范圍過廣，由此發展出相當因果關系說來限制處罰范圍*王黃玉.醫療過失中的因果關系[J].臺大法學論叢，2012，41(2):757-758.。不過，相當因果關系的內涵并非不言自明，盡管學者們在論述時都冠以相當因果關系之名，但往往指涉不同內容。

(一)相當因果關系的內涵

1. 德國的相當因果關系說：對實行行為的判斷

相當因果關系說最初由弗萊堡大學生物學家v.Kries在他1888年的著作《客觀可能性的概念》中提出。Kries認為，相當性的成立需滿足兩個條件：結果的必要條件和顯著增加結果發生的客觀可能性。比如甲正常行駛汽車與迎面開來的汽車相撞時，盡管甲駕駛汽車的行為是事故發生的必要條件，但是甲正常駕駛的行為并沒有使危險增加*〔8〕葉金強.相當因果關系理論的展開[J].中國法學，2008，(1):35-36.。v.Kries的相當性理論是建立在可能性理論之上的，以投骰子為例：正常情況下，每一面的發生概率均為1/6，這是客觀的發生概率；假如某行為導致其中一面的發生概率增加至1/2(比如骰子的這一面被增重)，則屬于顯著增加了該結果發生的概率，此時行為與結果的發生具有相當性。就法學而言，相當性是指根據生活中的經驗法則特定行為有增加結果發生的可能性。以此為標準，馬夫因為打瞌睡走錯路而碰上閃電，導致車上所載的乘客遭受雷劈而死亡。盡管馬夫打瞌睡走錯道的行為確實引起了雷劈的結果(假如沒有走錯道或許就不會被閃電擊中)，但走錯道的行為并沒有顯著增加被閃電擊中的概率，故不具有相當性*許玉秀.檢驗客觀歸責的理論基礎[A]//許玉秀.主觀與客觀之間[C].北京：法律出版社，2008.174-176.。

德國法院將相當性描述為：若某一事件以一種并非無足輕重的方式一般性地提高了某一結果發生的客觀可能性，該事件就是此結果的相當條件。如果一個事實根據事物的通常進程，適宜引發一定的結果，而非異乎尋常、十分不可能的， 則具備相當性〔8〕。

由此可見，德國的相當因果關系說本質上是對實行行為的判斷，因為實行行為是“具有侵害法益的緊迫危險的行為”*張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.144.。所謂緊迫危險，是指具有極高的概率發生構成要件結果，這和相當性的描述基本一致。羅克辛教授也指出了這一點，他認為創設風險和提高風險的原理實際上與相當因果關系理論相吻合*陳璇.刑法中的社會相當性理論研究[M].北京:法律出版社，2010.74.。許玉秀教授也提到，相當性理論的作用在于界定是否“實施構成要件行為”，確定是否制造足以導致構成要件實現的風險*許玉秀.檢驗客觀歸責的理論基礎[A]//許玉秀.主觀與客觀之間[C].北京：法律出版社，2008.24.。換言之，德國的相當因果關系說并不解決“是否實現風險”的問題。

2. 日本的相當因果關系說：因果流程的通常性

日本刑法理論中的“相當”也是指從一般生活經驗出發，行為產生結果是適當的、不異常的*[日]山口厚.刑法總論(第2版)[M].付立慶譯.北京：中國人民大學出版社，2011.56.，但該“相當”判斷的對象和德國有所不同。由于日本刑法具有實行行為的概念，其相當因果關系說的重點放在了因果流程本身而非因果流程的起點上。“無論是行為之時的危險，還是行為之后的危險(因果過程)，只要屬于經驗法則上罕見的情況、通常不可能出現的情況，均不得予以考慮。也就是，如果行為時的罕見危險實現于結果，或者行為時的危險經過罕見的因果過程而實現于結果，這均不具有相當性，因而應否定因果關系。”*〔14〕[日]西田典之.日本刑法總論(第2版)[M].劉明祥、王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013.89.84-85.西田典之教授所言的這兩種情形中，前者是關于實行行為的判斷，后者則是對因果流程的判斷。由于西田典之教授認為實行行為性的缺乏也是相當性說的適用情景之一〔14〕，假如將實行行為的判斷排除在外，相當因果關系說就只剩下因果流程的本身了。

3. 小結

我國刑法理論中的“實行行為”大抵和德國所言的相當性一致。在介入因素的場合，實行行為基本不成問題，成問題的是實行行為與結果之間是否存在因果關系，在此意義上，立足于因果流程的相當因果關系說更有討論的必要。

(二)傳統相當因果關系說對介入因素的判斷

盡管都采用相當因果關系理論，但在判斷上存在不同觀點：

根據前田雅英教授的觀點，此時需要考慮三個因素：行為人的實行行為導致結果發生的危險性大小、介入行為的異常性大小、介入行為對結果發生的作用大小。換言之，需要考慮作用力和異常性兩個因素，“介入情況的異常性與否，對判斷因果關系也具有意義。前行為必然導致介入情況、前行為通常導致介入情況、前行為很少導致介入情況、前行為與介入情況無關這四種情形，對判斷因果關系所起的作用依次遞增。”*轉引自張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.190.

與之不同，西田典之教授認為只需要考慮介入因素的異常性即可，不可考慮作用力。“此時也不應考慮行為(對結果實現)的貢獻的大小程度。……存在多大程度的貢獻，這已經為條件關系(事實上的結合關系)的判斷所確定。”*〔17〕[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥、王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2007.80.不過，西田典之教授對異常性的判斷加了一定的限制，異常性的判斷既需要考慮行為人的主觀認識，“無論是多么罕見的因果過程，只要行為人特別對此存在認識，就應該納入考慮范圍”，也需要考慮特定區域的特殊情況〔17〕。

(三)傳統的相當因果關系說之不足

1. 內在標準的矛盾性

傳統上，日本學者盡管對相當性判斷是否應該考慮作用力存在爭議，但均認同考慮介入因素的異常性。然而“大阪南港事件”挑戰了這種認識：

1991年1月15日晚，加害人A在某食堂內毆打受害人B，用洗臉盆與皮帶擊打B的頭部長達1小時，導致B血壓升高并引發內因性高血壓性腦橋出血，B陷入昏迷狀態。隨后，A用汽車將B轉移至大阪南港的材料儲存間，繼而離去。第二天凌晨，B因腦出血而去世。驗尸結果表明，當B在大阪南港的材料儲存間昏迷期間，曾有人用角材再次對其頭部進行了毆打。

一審法院認為：南港的再次毆打并非B死亡的原因，也不能證明再次毆打是A所為，食堂內的暴行是導致B死亡的原因，A構成傷害致死罪。二審法院維持了一審判決，補充認為“南港的再次毆打不過是導致腦橋出血擴大因而死期提前的原因而已”。日本最高法院駁回被告人上訴時指出：當第一暴行導致了受害人的傷害并構成其死亡的原因時，即使此后出現了第三人實施的第二暴行導致死期提前，也可以認為犯人的第一暴行與受害人的死亡之間具有因果關系*張小寧.相當因果關系說的興盛與危機—兼談客觀歸屬論的提倡[J].東岳論叢，2014，(8):161-162.。

本案的最高裁調查官在判例解說中進一步指出，就相當性說如何處理這種異常的介入情況，判決并未予以明確，但相當性說是以因果流程的通常性為基準，實務界則是以行為對結果的貢獻程度為中心而具體探究二者之間的關系，屬于兩種不同的思考方法，由此引出了“相當因果關系說的危機”*這段內容源自于西田典之教授的介紹，參見西田典之.日本刑法總論(第2版)[M].劉明祥,王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013.90-91.。

對此，周光權教授指出，“相當性似乎建立了下位規則，但其下位規則中因果關聯異常性、介入因素貢獻性這兩個規則之間，存在一定的內在矛盾。”“介入因素即便異常，但對結果發生貢獻很小的，異常性標準也不再有用，這就架空或者說徹底改變了相當性說的理論內核。”*〔21〕周光權.刑法總論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.136.135.

2. “相當性”標準的模糊性

周光權教授認為，相當性說根據一般經驗確定引起何種結果的條件是原因，判斷規則相對含糊、空洞，判斷結論因人而異〔21〕。在相當因果關系說處于通說地位的我國臺灣地區，濱海車禍案充分體現了這一點：

被告A駕駛大客車沿濱海公路由基隆往宜蘭方向行駛，于下午5時途經該路段連續彎道時，該處限速50公里，A仍以時速62公里繼續行駛。適中間畫有雙黃線之對向車道有B駕駛小客車駛來，B因長途駕車產生疲勞，在距離A車前方約20米時，忽然偏斜跨越雙黃線迎面駛入A的車道。A剎車不及以致兩車相撞而致乙死亡。

“高等法院”認為，被告因超速而導致應變時間不足，從而未能采取適當之閃避措施以減輕撞擊力，假如不是直接正面撞擊，B可能不至于死亡，因此A之過失與B之死亡顯有相當因果關系，構成業務過失致人死亡罪*臺灣高等法院2000年度重上更(三)字第143號判決。。“最高法院”撤銷了“高等法院”的判決，理由之一是認為“高等法院”對A開車超速與B死亡之間有無因果關系的問題討論不深入。“最高法院”明確指出，相當因果關系是指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事后審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關系；反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必發生此結果者，則該條件并不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關系。接著“最高法院”認為，A盡管有超速行為，但50公里與62公里均屬行車之中等速度，駕駛人于正常駕駛中似難分辨，此為一般駕駛之經驗法則。如非因B自己駕車突然侵入A的車道，則A違規超速12公里之行為，依客觀之審查應不必發生車禍之結果，因此二者之間有無相當因果關系，還有商榷之余地*臺灣“最高法院”2000年度臺上字第7823號判決。。

對上述濱海車禍案，盡管兩級法院都采用相當因果關系，然而結論迥異。黃榮堅教授以此案為契機，展開了對相當因果關系的猛烈抨擊，認為該說是一個無用的公式*黃榮堅.論相當因果關系理論——評最高法院八十九年度臺上字第七八二三號判決及高等法院八十九年度重上更(三)字第一四三號判決[J].月旦法學雜志，2003,(96).。林鈺雄教授也指出，雖然濱海車禍案的爭點為相當因果關系，但案件來來回回，每個法官認為相當卻又不太相當。他直截了當地說，如果判決得出完全相反的結論也不令人意外，因為這本來就是相當理論的根本難題：由于沒有發展出更為具體而可供操作的規則，相當理論的運用注定了“法不安定性”的命運*林鈺雄.第三人行為介入之因果關系及客觀歸責[A].林鈺雄.刑法與刑訴之交錯適用[C].北京：中國人民大學出版社，2009.13.。許玉秀教授也認為，盡管相當因果關系包含“常則判斷”和“相當可能性”這兩個要素，但這兩個要素都是空洞的概念，“空泛到足以涵蓋一切”，“當沒有其他具體規則可適用時，可以‘依常則有相當關系’一言以蔽之，”*許玉秀.最高法院1989年臺上字第3693號判決的再檢討[A].許玉秀.主觀與客觀之間[C].北京：法律出版社，2008.235.沒有提供具體判斷準則的相當理論不過是設下的“長達一個世紀的騙局”*許玉秀.走出主觀與客觀的迷思[A].許玉秀.主觀與客觀之間[C].北京:法律出版社，2008.23-24.。因此，與其說相當性是一個判斷標準，不如說是判斷后得出的一個結論。

二、學說上的轉型：改良與革命

由于傳統相當因果關系說存在前述缺陷，學界開始探尋新的路徑。本文將這種探尋歸納為兩種模式：改良與革命。所謂改良，是指在相當因果關系內進行改造，將其改造為危險的現實化說，異常性標準不再是相當性說的內核，支持該說的包括日本的實務判例、山口厚教授、橋爪隆教授和我國學者張明楷教授和黎宏教授*[日]山口厚.刑法總論(第2版)[M].付立慶譯.北京:中國人民大學出版社，2011.58-60. [日]橋爪隆.構成要件的推遲實現與構成要件的提前實現[J].王昭武譯.蘇州大學學報(法學版)，2015，(4):134. 張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.189. 黎宏.刑法總論問題思考(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.151-153.。所謂革命，是指拋棄相當因果關系說，另覓他徑，多數學者投入客觀歸責理論的懷抱，比如日本學者山中敬一教授、我國學者周光權教授和臺灣學者林鈺雄教授、許玉秀教授、王黃玉副教授*[日]山中敬一.刑法中的客觀歸屬的理論[M].成文堂，1997. 周光權.刑法總論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.131. 林鈺雄.第三人行為介入之因果關系及客觀歸責[A].刑法與刑訴之交錯適用[C].北京：中國人民大學出版社，2009.3. 許玉秀.最高法院1989年臺上字第3693號判決的再檢討[A].許玉秀.主觀與客觀之間[C].北京：法律出版社，2008.229. 王黃玉.醫療過失中的因果關系[J].臺大法學論叢，2012，(41)2:725.。另外盡管臺灣地區一些判決書仍然采用“相當因果關系”之名，實際上吸收了客觀歸責理論的許多內容*臺灣高等法院花蓮分院90 年度交上訴字第5號判決。。

(一)改良：危險的現實化

危險的現實化是指作為實行行為的危險現實轉化為結果。黎宏教授認為，因果關系無非是想說明現實發生的結果可以歸功于某實行行為，反過來說，行為和結果之間具有因果關系，就意味著該實行行為中所具有的危險，在結果當中變成了現實，因此從客觀事實的角度，應當將刑法因果關系描述為實行行為中所包含的危險在結果當中得以變為現實的“危險的現實化說”*〔32〕黎宏.刑法總論問題思考(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.152.151-153.。

相對于傳統的相當因果關系說，危險的現實化說最突出的不同是，“異常性”不再是獨立性的要素，僅附屬于“作用力大小”要素來發揮作用，即在介入因素不異常時可以認為前行為的作用力很大。因此，危險現實化說的核心變成了“行為的危險在結果的現實化當中是否為介入因素所阻止、介入因素對結果有多大的貢獻”〔32〕。盡管學者們在論述危險的現實化說時沒有明確提及，但在邏輯上似乎可以將判斷過程歸納為如下兩個步驟：

步驟1：介入因素對結果的貢獻是否很小？若是，則肯定前行為的危險現實化；若否，則進入步驟2檢驗。

步驟2：介入行為是否異常？若否，則肯定前行為的危險現實化，若是，則否定結果歸屬。

于是，無論是何種介入類型，均可以通過上述步驟來進行判斷。以大阪南港事件為例，盡管作為介入因素的第二暴行十分異常，但這只是使已經發生的被害人顱內出血范圍擴大，讓死亡結果提前幾分鐘發生，談不上很大的貢獻，因此死亡結果仍然屬于前行為的危險現實化。

(二)革命：客觀歸責理論

客觀歸責理論構建了一個判斷的基本流程：制造不被允許的風險、實現不被允許的風險、風險在構成要件的效力范圍之內。

步驟1：制造不被允許風險：未制造危險、降低風險、被允許的風險；

步驟2：實現不被允許的風險：規范保護目的、義務違反的關聯性、異常的因果流程、他人負責領域；

步驟3：構成要件的效力范圍：被害人自我答責(自我危險化的參與和基于合意的他者危險化)

相對于傳統的相當因果關系說，客觀歸責理論突出的優勢在于構建了較為清晰的多重下位規則。如周光權教授認為，客觀歸責理論建立了三個遞進式的、相對完善的判斷規則，可以用多重規則確保檢驗沒有遺漏，同時能夠交互進行正面判斷和反向檢驗*〔35〕周光權.刑法總論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.132.136.。林鈺雄教授也指出，客觀歸責理論擁有比較清晰的多重標準，能夠使大部分案例得出相對明確的結論；盡管客觀歸責理論中的“異常的因果流程”猶如相當因果關系一樣空洞，但客觀歸責體系的諸多下位規則已經大幅減縮了異常因果流程的適用范圍，從而使得模糊地帶的范圍極大縮小。“模糊地帶的范圍大小，當然是檢驗學者良窳的指標之一，但這不是‘有無’的問題，而是‘程度大小’的問題。”*林鈺雄.第三人行為介入之因果關系及客觀歸責[A].林鈺雄.刑法與刑訴之交錯適用[C].北京：中國人民大學出版社，2009.19-20.因此，客觀歸責理論體系仿佛一個流水線，經過這個流水線的層層過濾，即可得出結果是否可歸責于行為的結論。

三、因果關系的本質

修正的相當因果關系說(危險的現實化理論)和客觀歸責理論看似差異很大，但若進行細致考察，就會發現它們基本一致〔35〕。在相當因果關系處于通說地位的日本，通過“實行行為+危險的現實化”來解決結果歸責的問題，源自于德國的客觀歸責理論則采用“創造風險+實現風險+構成要件的效力范圍”這個方法；但是，日本刑法中的“實行行為”相當于客觀歸責理論中的“創造風險”，危險現實化的判斷和客觀歸責中“實現風險”的內容大抵相同，至于構成要件的效力范圍的判斷，基本可以消解在危險現實化中。“自我答責并非是純粹對被害人心理的探究，該原則的本質是法規范在行為人和被害人之間所進行的(刑事)責任分配。”*王鋼.營救者的損害與自我答責原則[J].法學研究，2010，(3).被害人自我答責大致等于危險現實化說中對作用力大小的考慮。

之所以出現這種大致相同的情形，是因為因果關系本身具有共性，不同的理論學說只是選取了不同的觀察角度，在本文看來，因果關系理論都著眼于“作用力大小”上，即根據貢獻度來認定因果關系*梁云寶.客觀歸責理論之要義——因果關系的限縮[J].法學，2014，(1):58.。

(一)因果關系的一般性

確定多個行為和結果發生存在條件關系后，就需要給各個行為人算一筆法律上的帳，計算的對象就是各個行為對結果所產生的貢獻大小。假設前行為直接對結果產生的作用力為S1，前行為引起后行為發生的概率為P，后行為直接對結果發生的作用力為S2。由于前行為引起后行為發生實際上相當于前行為利用了后行為，伴隨發生的概率則衡量了利用的程度，因此，前行為對結果的作用力還需要加上S2*P這部分。于是作用力大小的比較大致就可以表述為：

前行為：S1+S2*P?后行為：S2

上述這個公式解釋了為什么異常性大小變成了一個附屬于作用力大小的因素。當P值為0時，即屬于條件說中常說的“超越因果關系”。在大阪南港事件中，盡管介入了第二暴行S2，但與S1相比，它所起的作用非常小*需要補充說明的是，或許有人認為，介入的第三者行為導致被害人的死亡結果稍微提前發生，根據具體結果觀，這和前行為人的行為所可能引起的死亡結果屬于不同的結果。假如仍然肯定前行為與該提前發生的結果之間的因果關系，實際上是在相當性判斷中加入了加定性判斷，這樣并不妥當。本文不贊同這一觀點，這里和假定因果關系的情形并不相同，通常所謂的假定因果關系中假定的因素并沒有實際發揮作用，例如，就在警察準備對殺人犯執行死刑時，被害人的父親報仇心切，搶先按下了按鈕，在這里警察實際上對殺人犯的死亡還沒有發揮作用。但在大阪南港事件中前行為人的暴力行為顯然起到了實際作用。實際上，這里屬于累積因果關系的類型，對于該提前發生的死亡結果，前行為與后行為均貢獻了作用力。。

對于不具有結果回避可能性、被害人自我答責的情形，換個角度來考慮，本質上均屬于注意義務的分配*〔44〕勞東燕.風險分配與刑法歸責：因果關系理論的反思[J].政法論壇，2010，(6).，考慮的是行為對結果的作用力大小。比如結果回避可能性，當認為不具有結果回避可能性時，其實是暗指該結果主要由其他行為造成，其他行為起到了關鍵作用。再如介入被害人因素的場合，在危險現實化理論中主要考慮介入因素的異常性；但異常與否的判斷和被害人自我答責的判斷實際上是一體兩面的，假如肯定自我答責，則認為異常，反之不異常(異常性和自我答責只是在不同的話語體系中用語不同，但所指相同)；判斷被害人自我答責的核心在于被害人是否自愿選擇并支配了風險實現，在判斷被害人是否自愿時，需要進行“風險-利益權衡”*王鋼.營救者的損害與自我答責原則[J].法學研究，2010，(3):34-36.，最終落腳點又回到了作用力大小上來。

“被害人介入是否異常→被害人可否自我答責→被害人是否自愿選擇并支配風險實現→風險-利益權衡(作用力大小判斷)”

綜上所述，因果關系的核心在于判斷作用力的大小。在確定前行為與介入行為對結果產生的作用力大小后，緊接著就會產生一個疑問：究竟多大程度的作用力(貢獻度)才能夠達到刑法歸責的程度？這一點和歸責的基礎與目的息息相關。

(二)歸責的本質

刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性*張明楷.論影響責任刑的情節[J].清華法學，2015，(2):5.，刑法學中所有問題都圍繞這兩個核心展開，因果關系也不例外。但并不意味著這兩個因素在任何問題上都同等重要，相反，在不同的情境中二者的比重有所差異，有的更加側重報應的相當性，有的則更加注重預防的合理性；相當因果關系說與客觀歸責理論剛好對應這兩種不同的思考方式。

修正的相當因果關系說側重于考慮報應的相當性。西田典之教授認為，刑法只能通過預告刑罰而從心理上控制國民的行動，使國民產生諸如“不要開槍”“不要砍人”等“不實施一定危險行為”的動因，但卻無法控制經由何種因果流程來發生結果。因此，某種結果能否歸屬于行為并非由一般預防來決定，而應由報應情感來決定。刑罰的目的在于預防，刑罰的本質在于報應，因果關系正是從報應情感的視角出發，研究可將多大范圍的結果認定為由行為所引起，并進一步歸責于該行為*[日]西田典之.日本刑法總論(第2版)[M].劉明祥,王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2013.85-86.。因此，相當因果實質考慮的就是報應的相當性，行為對結果貢獻了多大作用力，就應該承擔多大程度的責任*需要注意的是，這里的責任不同于刑事責任，刑事責任的承擔還需要結合有責性等其他因素予以確定。。

客觀歸責理論更加側重于預防。如勞東燕教授所言，客觀歸責理論并非純粹的智力游戲，相反，它是對風險日益復雜化、多樣化的社會現實的回應。在這種情況下，法律的目標不在于消滅風險，而在于控制不可欲的風險。為了有效地控制風險，就應當合理地分配注意義務；注意義務的不同分配方式，自然就影響到了過失犯的成立范圍〔44〕。由于過失犯成立與否主要取決于因果關系成立與否，因此從這個角度來說，倒推過去就是，客觀歸責成立與否，最終要受制于風險的控制，目的就在于預防。

上述兩種思考方式都有合理之處，但二者發揮作用的主戰場應有所區分：

故意犯更加側重報應的相當性。故意犯的未遂原則上處罰，僅此就足以抑制行為人的犯罪動機，起到預防的效果，因此結果歸責與否主要影響行為應當承擔責任的范圍，調節報應的相當性。

過失犯更加側重預防的合理性。由于刑法以處罰過失犯為例外，且處罰以發生結果為必要。于是，結果歸責與否直接關系到過失行為是否構成犯罪，成了調控過失行為是否入罪的唯一閥門，因此過失犯中的結果歸責更側重于預防的合理性：肯定因果關系而認定過失犯的成立，是否有助于有效預防風險的發生？或許會有人認為，只要行為創設了不被允許的風險，即便結果不可歸責于行為時也處罰該行為，豈不是更有利于促進行為人形成規范意識，預防犯罪的發生？而這也正是支持風險提高理論的理由之一*王黃玉.醫療過失中的因果關系[J].臺大法學論叢，2012，41(2):742.。但是，這種做法既違反了刑法以處罰過失犯為例外的精神，造成國民自由的萎縮，同時也具有片面性。盡管從行為人一方來看，似乎給予處罰便有助于教導“行為人們”遵守規范，但在存在介入因素的場合，一起事故的發生牽涉多方當事人，其中常常包含了被害人自身的過錯；此時加重了這一方的責任，就意味著減輕了另一方的責任，這樣反而向公眾發出不良信號，助長了另一方的行為。比如被害人自我答責的情形，雖然處罰行為人有助于其遵守規范，但卻助長“被害人們”不斷破壞規范。不處罰行為人意味著被害人受到了“處罰”，這樣有利于促使對事故發生承擔更大責任的被害人遵守規范，防止事故發生。因此，要有效地管控風險，實現有效預防的目標，不是盲目地處罰各方參與者，而應該在參與者之間合理分配注意義務。

回到前面提出的問題：究竟多大程度的作用力方可達到刑法歸責的程度？本文認為，由于故意犯的因果關系側重于報應的相當性，而報應的相當性本質上是罪刑的均衡性，因此作用力大小的要求就與刑法的預設——法定刑高低——密切相關。過失犯的因果關系側重于風險防控的有效性，哪種分配注意義務的分配方式有利于實現防控風險，便把歸責的線劃在哪里；需要注意的是，風險防控的有效性與客觀情境和主體的價值判斷有關，如在交通領域中要考慮社會秩序良好與否。

四、本文觀點的論證與展開

本文的觀點可以從多方面得到印證，比如之所以說在將結果歸責于前行為時并不意味著必然否定對后行為的歸責*張明楷.刑法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.193.，正是因為刑法歸責對作用力強弱的要求會隨著報應的相當性或預防的合理性而改變，假設對結果發生的總作用力為100，前行為作用力為60，后行為作用力為40，由于并非針對每一個犯罪都要求達到60的程度，所以完全可能將作用力僅有40的后行為予以入罪。以下從不同角度進行論證。

(一)過失犯：以交通肇事為例

甲坐公共汽車從A地到B地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車。甲堅決不從，二人發生激烈爭吵。后來，司機丙大聲斥責甲，甲覺得自己受了侮辱，快步上前用腳猛踢司機的后背，司機丙返身打甲，甲躲閃，在此過程中，汽車失控，導致騎自行車的路人丁被軋死。

針對本案，周光權教授認為，個人的人身在遭受暴力侵害后，必然會有所反應，做出相應的反抗舉動。甲猛踢司機后背，司機通常而言都會有相應行動，因此司機的介入因素(司機的反抗與操作不當)并不異常；如果司機不全神貫注地開車，事故發生的概率就很高。因此，甲的行為對結果發生的作用力很大，甲應當承擔交通肇事責任。對此，周光權教授認為甲和丙的行為對交通事故至少具有同等影響力*周光權.刑法總論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.。不過，本文傾向于認為甲的影響力更大一點，因為事發起因于甲，且甲的腳踢力度大，常人均會做出相應反應。在肯定介入因素不異常時，基本上就肯定了甲的作用更關鍵。但是，由于司機甲為負有特定職責的人，法律對他的要求相應更高(以預防相關事故的發生)*在德日刑法中，業務過失致死傷罪相較普通過失致死傷罪要重，正是因為負有特定職責的人負有更高的注意義務。，因此即便起到較小的作用，也應當予以歸責。如此解釋司機乙也構成交通肇事罪，或許更為合適。

(二)故意犯的情形

1.情節犯的場合

犯罪嫌疑人平某駕車免費搭載陌生女青年李某、張某二人由高速公路去鄭州。車輛行駛中，平某對二人進行語言挑逗，并撫摸坐在副駕駛座位上的張某的手和大腿，遭到張某和坐在后排的李某的呵斥，二女青年要求平某停車，否則就跳車。平某不予理睬，繼續對張某摟抱，李某隨即從高速行駛的車上跳下，摔成重傷。

在上述案例中，黎宏教授認為，難以說平某的行為屬于刑法第237條第2款所規定的強制猥褻他人“有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑”的類型，因為在當時的情況，平某對前排的張某的強制猥褻行為并不足以讓坐在后排的李某面臨被傷害的危險，平某的行為并未達到使被害人李某的介入行為屬于迫不得已的程度，李某跳車所導致的傷害結果，并非平某強制猥褻張某行為中所包含的危險的現實化。但黎宏教授認為，在被害人李某要求下車之后，行為人平某仍在高速公路上疾駛，導致跳車的李某身受重傷，平某至少要承擔過失致人重傷罪的刑事責任*黎宏.刑法總論問題思考(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.157.。對同一案件事實，黎宏教授得出了前者沒有因果關系而后者有因果關系的不同結論，顯然，黎宏教授在因果關系判斷上采取了雙重標準，前者認定較嚴格而后者較寬松，本文也贊同這一結論，因為前者法定刑過重而后者法定刑較輕，與之相應，對二者所要求的作用力大小也做出了不同的判斷。

新頒布的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，非法行醫行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”，非法行醫行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”，但是，根據案件情況，可以認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”。這里區分主要原因和非主要原因，同樣是基于法定刑不同而做出的判斷，因為“情節嚴重的”處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而“造成就診人死亡的”，處十年以上有期徒刑。

2. 結果加重犯的場合

在結果加重犯的場合，學者們不約而同地對因果關系提出了嚴格要求*張明楷.嚴格限制結果加重犯的范圍與刑罰[J].法學研究，2005，(1).。張明楷教授明確指出，教材中對結果歸屬的討論僅就一般情形而言，相關結論并不適用于結果加重犯，結果加重犯的認定還需要在結果歸屬的基礎上進行直接性關聯的判斷*張明楷.刑法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.190.。之所以如此，正是由于結果加重犯的處罰過重，其法定刑遠遠超過基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和，與之相當，自然應當要求行為對結果的作用力達到相應的程度，也即學界提出的“直接性標準”。反過來講，即便否定了結果加重犯的成立，仍然可能肯定過失犯的成立。

3. 被害人自殺的場合

被告人石某與被害人姜某丙結婚后，石某對其妻姜某丙在男女作風和舉報其濫砍濫伐等問題上無端猜疑，并以此為由經常無故辱罵、毆打姜某丙。2013年11月12日4時許，石某在家中再次無故對姜某丙進行辱罵及毆打，姜某丙不堪忍受，趁石某上廁所之機，服食農藥，后搶救無效中毒死亡。

法院認為石某的行為屬于“虐待致人死亡”，判處石某有期徒刑四年*安徽省安慶市中級人民法院(2014)宜刑終字第130號。。在通常情況下，自殺屬于被害人介入而阻斷歸責的因素，其死亡結果不可歸責于行為人，因此也不能成為加重行為人刑事責任的因素*張明楷.刑法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.191. 莫洪憲，鄒世發.刑法語境中的“致人重傷、死亡”[J].甘肅政法學院學報，2003，(6):71. 孫運梁.刑法中“致人死亡”的類型化研究[J].政法論壇，2016，(1):77-78.。但是，針對刑法第260條(虐待罪)第2款“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”，司法解釋將被害人自殘、自殺而導致重傷或者死亡的情形納入其中，學者們也不約而同地認為這里“致使被害人重傷、死亡”包括被害人不堪忍受虐待而自殺、自傷造成死亡或重傷的情形*〔55〕張明楷.刑法學(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.914. 周光權.刑法各論(第3版)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.79.76.。在暴力干涉婚姻自由罪中學者們也有類似解讀〔55〕。之所以如此，還是因為法定刑在起導向作用。根據公式S1+S2*P?S2，在自殺的場合，由于S1和P值都較小，S2作用更大，通常情況下自殺行為不可歸責于前行為。但過失致人死亡罪的基本法定刑為3～7年，前述虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪的加重法定刑是2～7年，相較前者較輕，因此對其因果關系也應當相應放松，否則會造成不法程度更重的罪(因為不僅有“致人死亡”的不法，還存在“虐待”或“暴力干涉婚姻自由”的不法)反而處刑更輕的不協調局面。換言之，由于法定刑較低，刑法對虐待行為與死亡結果之間的作用力提出了偏低的要求，將正常情況下60分的及格線降低為50分。不過，司法解釋與學者對“自殺”提出了“不堪忍受”的要求，這既是要求加大S1，同時也是提高P值，從而整體上提高前行為的作用力(但無須達到過失致人死亡罪要求的程度)。

(三)正犯與共犯之分：以片面幫助犯為例

在因果關系的問題上，金德霍伊澤爾教授認為客觀歸責論者把本屬于主觀構成要件的內容轉移到了客觀構成要件中進行判斷，他認為所謂的客觀歸責問題實際上是主觀歸責，比如A為了殺死B而向B開槍，但是子彈只是打中了B的肩膀。在B接受治療的醫院，恐怖分子晚上引發了一場大火，B在該場火災中死亡。理論上通常認為恐怖分子的行為阻卻了B的死亡結果對A的歸責。但傳統理論又認為，假如本案中A事先已經意識到了恐怖分子要襲擊醫院，進而故意打傷B時，則可以將該死亡結果歸責于A。于是，歸責與否最終取決于行為人主觀上事先是否有認識。由此金德霍伊澤爾教授認為，“什么樣的風險對于結果歸責是決定性的風險，不考慮行為人的預想就不可能予以回答。那么，行為人之行為和結果的產生之間是否存在風險聯系，可能就不屬于客觀構成要件的檢驗，而只屬于主觀的歸責。”*[德]沃斯·金德霍伊澤爾.故意犯的客觀和主觀歸責[J].樊文譯.刑事法評論，2008,(23):229.

上述觀點看似有理，實則混淆了不同類型的歸責。在A意識到恐怖分子要襲擊醫院而傷害B時，雖然B的死亡結果可以歸責于A，但A只是本案中的片面幫助犯而已，恐怖分子才是造成B死亡的正犯。從客觀歸責層面否定對A的歸責，是否定正犯類型的歸責。金德霍伊澤爾教授所肯定的歸責其實是共犯的歸責。由于正犯和共犯的歸責類型不同*勞東燕.事實因果與刑法中的結果歸責[J].中國法學，2015，(2).，法定刑高低也不同，故對因果作用力的要求也不同，因此這兩種歸責完全可以同時存在。換言之，不管行為人主觀上是否認識到恐怖分子的襲擊，都應當否定對A進行正犯的歸責，結論并無差異。只是在A存在認識時，可以存在共犯的歸責。

五、結語

綜上所述，因果關系的判斷存在兩個維度：

維度一是故意犯和過失犯，應當區分故意犯的歸責和過失犯的歸責，二者的側重點有所不同。由于故意犯的未遂可罰，行為人在采取違反刑法期待的行為之時即有機會產生反對動機，故因果關系的判斷更多的是考慮報應的相當性，于是，不同犯罪構成對因果關系要求的嚴格程度會隨其法定刑的輕重而不同。相較之下，過失犯僅處罰既遂犯，因此因果關系的判斷需要同時顧及報應的相當性和預防的合理性；但由于刑法具有謙抑性，過失犯的設置更多在于預防犯罪，于是因果關系的判斷更側重于預防的合理性，不同犯罪會根據預防犯罪的需要而調節對注意義務的分配和因果關系的要求。

維度二是正犯和共犯，應當區分正犯的歸責和共犯的歸責，二者對因果作用力的要求也存在差異。之所以存在因果關系究竟是客觀歸責與主觀歸責的紛爭，一個重要的原因在于混淆了這兩種歸責類型。

TheJudgementofInterveningCausesandTheEssenceofCausality—From the Perspective of the Development of the Causality Theory

ZHANG Zhao-huai

(LawSchoolofTsinghuaUniversity,Beijing100084,China)

Traditional theory of equivalent causality have inherent contradiction when solving intervening causes， and the rule of abnormality doesn’t act as an independent role. The theory of danger realization and the theory of objective imputation both focus on behavior’s contribution for the result which is actually the essence of all causality theory， making the rule of abnormality subordinate. The justification for punishment is the legitimacy of retribution and the rationality of the purpose of crime prevention; accordingly， the judgement of intervening causes should be guided by the justification for punishment. Intentional offences focus more on the legitimacy of retribution， and the judgement of intentional causality can be adjusted with the penalty. In contrast， negligent offences focus more on the purpose of crime prevention， the judgement for negligent causality is based more on the purpose. In addition， the difference between the principal and the accomplice should be noticed.

equivalent causality; danger realization; objective imputation; retribution; prevention

2017-04-21 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年6月7日數字出版，全球發行

張召懷，男，《清華法律評論》編輯，清華大學法學院刑法學研究生，主要研究方向：刑法學。

D924.1

A

1672-769X(2017)05-0021-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170607.002