民事二審案件分流與程序分類*

謝 芳

(北京大學法學院,北京 100091)

民事二審案件分流與程序分類*

謝 芳

(北京大學法學院,北京 100091)

民事二審案件分流和程序分類的目的在于緩和個案需求與上訴制度整體功能之間的沖突。二審案件分流的標準以上訴請求為限定條件，可分為事實問題、法律問題、程序問題三類。不同類型案件適用不同審理程序，程序分類是案件分流的必然結果和內在要求:對于提出新事實、新證據的案件，不可剝奪當事人聽審機會，故而適用一審普通程序開庭審理；對于涉及復雜法律問題的案件，應當通過法律辯論和合議庭合議，通常適用簡易開庭程序；對于嚴重違反法定程序、依法需要發回重審的案件，可不進入實體審理，通過快速程序分流至原審法院審理。

案件分流 ；二審功能；上訴模式；審理方式

民事二審案件分流和程序分類是在總結現行規范，觀察實務運作的基礎上提出來的。該命題本身并不新鮮，因為法律規范已有原則性規定，司法實務亦發展出各類不同程序，但是我們不應僅停留于解讀法條和描述實務現狀。雖然民事二審案件分流和程序分類更近于操作層面，但是與一些基礎理論密不可分，如民事二審功能定位、上訴審判模式轉變以及審級職能分層。現行規范的粗線條化以及實務操作的隨意性在很大程度上根源于制度設計和實務運作滯后于理論發展和觀念更新。研究二審案件分流與程序分類，必須立足于理論基礎，在現有的理論框架下討論具體的制度與程序。

目前，關于民事二審功能的研究成果十分豐富*有關民事上訴功能的討論可參見傅郁林.民事上訴程序的功能與結構——比較法視野下的二審上訴模式[J].法學評論,2005,(4).陳桂明.我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構[J].法學研究,1996,(4).江偉，廖永安.論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合[J].法律科學,2002,(6).，雖內容存在細微差別，但對以下幾種基本功能產生共識：(1)糾錯功能，糾正下級裁判的錯誤；(2)救濟功能，保障當事人的實體權利；(3)保障法律適用統一的功能；(4)吸收當事人不滿；(5)分擔法官的責任負擔。長期以來我國將二審程序定位為糾錯程序，由此對應的上訴模式是全面復審制。由于不僅全面審查事實問題和法律問題，而且可以超越當事人上訴請求范圍，相應就要求二審審理方式以開庭審理為原則*傅郁林.民事司法制度的功能與結構[M].北京：北京大學出版社,2006.75.。然隨著民事二審功能朝著多元化方向發展，以糾錯功能為基礎的程序制度已無法滿足糾錯、救濟、保障法律統一適用等多種功能。除此之外，每一個個案對程序功能有不同要求，而民事二審程序要在整體上體現多種不同功能，因此單一類型的二審程序既不能滿足個案的個性需求，也不能承載民事二審程序的全部功能。分流的目的就在于讓不同案件根據其基本性質和特征，各行其道，各得其所，使所需功能在個案中得以實現；同時二審程序的整體功能亦不會因單一類型的程序而落空。

我國民事上訴模式已經在訴訟體制改革中悄然發生變化——全面復審制轉向續審制，對新事實、新證據的容忍度開始降低，上訴審理范圍以上訴請求為限。由全面復審制繼承而來的二審審理方式和其他程序制度與續審制的要求產生排斥。正如前文所述，全面復審制要求對案件的全部事實和法律進行重新審理，在原理上相當于一審的重復，因而應當適用一審普通程序開庭審理；續審雖繼續審理案件事實，但不對一審已經認定的證據和事實重復審查，需要公開聽審的事實限于二審的“新事實”。續審制模式下，個案對事實調查、法律審查或程序監督的需求有所側重，二審案件客觀上有分流的必要。

審級職能分層有助于發揮下級法院的應有功能，減少和抑制對上訴和再審的需求，實現司法的權威、法律的安定性與訴訟效率的統一*傅郁林.分界，分層，分流，分類——我國民事訴訟制度轉型的基本思路[J].江蘇行政學院學報,2007,(1):110.。全面復審實際是對案件的事實問題與法律問題全面審理，不同審級審查事實以及法律的權限不明確，是審級職能模糊的表現。全面復審制淡出歷史舞臺的客觀事實間接反映了我國審級職能分層的要求和趨勢。既然二審法院裁判事實的職能與權限應當弱于一審法院，且二審程序意在維護法律統一、保障司法權威，程序安排應當與一審有所區別。一審程序制度的安排在實體上以調查事實，解決糾紛為核心；二審程序則圍繞調查事實、統一法律等多項職能，分別設置偏重于事實調查、實現司法統一或進行法律監督的不同程序類型。

下文的討論多停留在技術層面，但始終是以民事二審功能定位、上訴審理模式轉變以及審級職能分層作為理論支撐。本文試圖以上訴人的上訴請求為基準，將上訴事項分為事實、法律、程序三個基本分支，然后確立包容原則，討論不同事項在一個案件中同時提出時，案件應歸于何種類型。程序分類是案件分流的必然要求，每一種程序都對應某一類案件，側重實現二審程序的某個或某幾個功能。

一、 上訴請求的類型：案件分流與程序分類的基準

面對民事訴訟法既有規范的種種不足，針對司法實務中需求與規范的層層矛盾，從技術層面探討如何進行分流成為一個棘手問題——是囿于現有規范在文意上做進一步解釋，還是跳出規范已經設定的分流的基本框架，重新構建一個分流體系。鑒于既有規范設定的案件分流標準已經在實務中得以逐步確立，該標準的基本框架也符合我國民事訴訟中關于事實問題、法律問題以及程序問題的認識及分類，只是界限較為模糊，標準不成體系，因而本文在此討論的分流是以現行立法為基礎，在事實問題、法律問題、程序問題的基本框架內細分并梳理。

(一) 二審案件分流的現行標準

在立法上，二審案件分流已初見端倪，但囿于規定的原則性和標準的模糊化，未能實現二審案件分流和程序分野。民事訴訟法第169條*民事訴訟法第169條：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。規定“開庭審理原則和逕行裁判的例外”，原則性事項簡單規定或直接參照即可，例外事項通常應以列舉的方式予以明確。然而第169條后半句“合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理”為不開庭的例外預留了沒有邊界的空間。后半句可以被視為是對法官裁量權的規范，將不開庭審理這種例外情形交由法官自由裁量。但在我國合議制并未真正實現其制度功能的狀況下，由合議庭自由裁量實際上多數時候是承辦法官的個人裁量；且基于案件審理、績效考核以及司法事務以外的事項所帶來的壓力，這種自由裁量最終參考的因素可能會參入法官個人情緒和需求，而非僅從個案需求出發；最終這種例外性的規定可能會因此而泛化成原則。

或基于上述認識，亦或為了解決實務中遭遇的操作困難，2015年司法解釋第333條*2015年民事訴訟法司法解釋第333條：第二審人民法院對下列上訴案件，依照民事訴訟法第169條規定可以不開庭審理： (一)不服不予受理、管轄權異議和駁回起訴裁定的;(二)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的;(三)原判決、裁定認定事實清楚，但適用法律錯誤的;(四)原判決嚴重違反法定程序，需要發回重審的。進一步明確了可以不開庭的四種情形，雖然以列舉的方式具體化，但“可以不開庭”與“也可以開庭”這對語義上的孿生兄弟暴露出立法對于開庭審理的專注。雖規范留下大量討論空間，但仍可清晰看出二審案件大致分為開庭審理的案件和可逕行裁判的案件。現有規范下的案件分流并無界限，開庭審理的案件既可能與逕行裁判的案件相斥，也可能將其包容*由于逕行裁判的適用是以司法解釋規定的案件類型為基礎，由法官自由裁量，因而并不具有強制效力，一些可逕行裁判的案件也可能由法官決定開庭，于是便被開庭審理的案件這個集合包容。。除此之外，現行立法只對案件分流有所涉及，卻并未相應地對分流后的案件應適用何種程序予以規范，簡單適用第一審普通程序并不能滿足分流后所有案件對程序的需求，同時目前逕行裁判在涵蓋程序類型上又預留下了巨大的空白地帶*逕行裁判通常是指經過閱卷、詢問、調查后，認為不需要開庭審理的，可以此方式裁判的一種審理方式。由于逕行裁判不同于書面審理，在程序上以閱卷、詢問、調查為前提，因而在程序類型上會出現多種可能：僅通過閱卷就能做出裁判，接近于書面審理；需要向當事人進行詢問，但這種詢問可以是單方的；或者通知雙方當事人到場進行詢問，由于是對席、口頭的方式，因而與開庭十分接近；通知證人到法院接受調查；法院可能會到現場進行勘驗或詢問鑒定人等。。

現行規范規定的分流標準模糊不清，進一步加劇實務中法官的不滿和操作的隨意。一項對100名法官的問卷調查*李承運.沖突與融合——民事二審審理方式實踐運行與規則預設的檢視和改造[J].現代法學,2014,(5):188.表明，58.9%的法官認為民事二審案件應當以不開庭審理方式為主，62.2%的人認為處理審判業務以外的工作明顯影響對開庭的選擇，86.7%的人認為當前開庭存在走形式的現象，54.4%的人認為二審以開庭方式審理不一定比不開庭審理更有利于查清案件事實，71.1%的人認為二審開庭的立法規定降低工作效率，而78.9%的人認為二審開庭的立法規定明顯增加法官的工作負擔。這項調查結果表明，開庭與不開庭這種粗糙的劃分難以得到法官的認同。透過數據的表層，我們試圖揭示更深層次的原因，即上述結果是法官權衡利益后的真實表達。只要是關系主體就必定有其利益，在經濟學看來，法官(法院)、國家、當事人皆追求利益最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個人行為將對未來可預測的成本-收益變化做出反應，個人是其行為的最佳法官*徐昕,徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究,2005,(1):80.。作為審判主體，在訴訟中的利益主要是效率利益和成本利益*張衛平.轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析[M].北京：法律出版社，2007.265.。也就是說，法官更加關注如何投入較小成本，產出較多案件，同時爭取案件質量達到最優。在我國目前的司法環境中，法官對高效率和低成本的偏重可能更加明顯，因為我國法官身兼多重角色，除了是案件裁判者，同時還是社會秩序和國家政策的護衛軍。法官在應對案件裁判、來信信訪、大小會議等各種事務時身心俱疲，案多人少更加劇了法官的窘迫感*以湖南省B市中級人民法院2015年在編人員和近幾年案件統計為例，該法院2015年共計198人，其中具有審判資格的人員113人，而審理民事案件的法官僅24人；2010年至2015年在該法院民事審判法官人數并無大變化的情況下，法院民事二審案件收案數從2010年的902件躍至 2014年的1405件。。法院和法官為緩解壓力，會做出順勢的選擇，結果導致開庭率高的開庭虛化與逕行裁判的泛化*隨著民事審判方式改革的推進以及最高人民法院案件質量評估中開庭率指標的要求，不少法院二審開庭率呈增長趨勢，筆者曾經所在中級人民法院的民事二審案件開庭率就呈現逐年上升趨勢：2010年至2013年二審開庭率為：58.35%、67.35%、68.15%、81.45%，北京市某中級人民法院2010年、2011年、2012年三年來，二審開庭率分別為：2.9%、3.6%、32%。(之所以選取2010年及以后的數據是因為2009年最高人民法院印發《最高人民法院關于開展案件質量評估工作的指導意見(試行)》的通知中關于審判公正的指標中就包括：二審開庭率。該案件質量評估指導意見客觀上對上訴法院實行開庭審理產生了影響。北京某市中級法院二審開庭率的數據摘自李承運：《沖突與融合——民事二審審理方式實踐運行與規則預設的檢討與改造》，《現代法學》2014年第5期，第186頁；而筆者曾工作的B市中級人民法院民事二審案件開庭率的數據則來自該法院審管辦。)但是，數據只能反映“開庭政策”落實到位的現象，正如前文所述，法官對二審案件開庭持保守甚至反對的態度，實際上開庭都只是走形式。開庭前承辦人已經認真閱讀過原審案卷材料以及當事人的上訴文書，書寫了庭審提綱甚至判決提綱，開庭只是為了驗證法官庭前的判斷或者進一步明確庭前尚存疑問的事實。筆者稱以上情形為開庭的虛化。而逕行裁判的泛化是指，雖然立法規定以開庭審理為原則，但不開庭的“例外”常常因法官自由裁量的隨意而泛化成原則。那些需要開庭審理的案件流入不開庭程序中，侵蝕當事人程序權利的同時影響案件事實的審查。。這是兩種截然相反的外在表征，卻深刻揭示了民事二審案件分流標準模糊，審理程序混亂的內因。

(二)上訴請求：確立分流標準的基礎

我國現行分流標準模糊，很大程度上源于不是在充分考慮上訴請求類型或特征的基礎上，將上訴請求作為案件分流的基準，而主要是以法院職權操控下的程序來決定案件分流。本文嘗試突破這種本末倒置的分流模式，通過當事人的上訴請求，區分案件類型，以此為討論各類案件所對應程序種類的前提。且案件分流標準應當由立法確定，而不是交由法官自由裁量——法官的權限最多止于依據對規范的分析來確定案件的種類。畢竟二審審理不同于一審，是以控訴人針對原判決的不服申請是否妥當為對象，而非直接以訴中提出的救濟作為對象*新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.627-628.。為支撐不服原審判決的申請，當事人通常都會聲明具體理由，上訴法院依此審查上訴人的不服申請是否應予支持。現行規范以及司法實務將上訴理由歸納為三類：事實問題、法律問題和程序問題。

1.事實問題

事實問題主要是指事實認定錯誤和基本事實認定不清，無論哪種情形，當事人都可能在二審期間提出新事實、新證據，因而以此為依據可將事實問題分為兩種類型：一是提出新事實、新證據，二是沒有提出新事實、新證據。

為了符合續審制模式特征和順應審級職能分層要求，新的攻擊防御手段應當只是例外地被允許，因而有必要在實體上限制“新證據”的范圍，同時在程序上嚴格制約當事人提出的時間。由于具體內容將在下文論及，此處不再展開。此類案件因涉及對證據、事實的審查，更加強調個案的正義和當事人實體權利的救濟，與一審案件的特征較為接近，必須堅持對席、口頭、直接、公開原則。

若當事人在二審中未提出新證據、新事實的，則可能存在以下兩種情形：第一，上訴人一審時對某主要事實進行過主張(也可能是反駁或抗辯)和證明，一審法院不予認定而致其敗訴，上訴人認為一審法院不認定該事實的理由不充分；第二，上訴人認為一審法院對證據資格及證明力的論證有明顯瑕疵。

由于那些具有裁判意義的案件事實(主要事實)會直接影響法院的判決結果，這些事實認定錯誤會侵害當事人的實體權利。但基于對一審法院事實認定的尊重，上訴法院不可隨意決定重新聽審一審已經審查的證據，以自己對事實的判斷來替代一審法官的判斷。實體公正與程序效率發生沖突時，上訴法院應當進行價值衡量，通過審查上訴人的上訴理由判斷重新聽審某事實和證據所獲得的實體利益是否超過因此而造成的程序損失。為了說服上訴法院再次聽審，上訴人通常需要以書面方式詳盡闡明一審法院對某主要事實的認定是錯誤的。若上訴法官認為當事人的理由充分，則有權決定重新審理該事實并做出自己的判斷。若當事人只是籠統地聲明一審認定事實錯誤，未具體說明錯誤事實或未充分說明理由，依此可認為上訴人沒有理由支持其上訴請求，上訴法院可以決定不重新聽審證據而直接裁判。

由于證據審查判斷是法官自由心證的結果，根據法院采信的證據認定案件事實實為法官邏輯思維的過程，上訴法官不應隨意推翻一審法官對證據資格和證明力的判斷，除非當事人在上訴時有充分的理由說明法官對某證據的認定嚴重背離邏輯或者常識。若僅以證據缺乏證據資格，沒有證明力或者經法院采信的證據無法證明某案件事實為由提起上訴，缺少具有說服力的論理，上訴法院原則上不再重新審查證據。

2.法律問題

法律問題通常不可能完全脫離事實，但基于法律發展的需要，法律問題被單獨作為一種類型提出來確有必要。正如前文所述，我國目前缺乏專門的法律審，二審承擔事實審和法律審雙重職能，兼具權利救濟與法律統一等多元功能。法律問題在功能意義上與事實問題相對平行，但是法律問題又常與事實問題相互纏繞、難以區分，此處僅在較為寬泛的層面討論上訴理由中的“法律錯誤”。通常認為法律錯誤包括法律適用錯誤、法律解釋錯誤以及涵攝錯誤。

法律適用錯誤又指法律發現錯誤。某項法律規范的前提條件已存在卻沒有被適用或盡管缺乏前提條件卻得到了適用*〔15〕〔16〕[德]羅森貝克等.德國民事訴訟法[M].李大雪譯.北京：中國法制出版社，2007.1099-1100.。要件齊備而法律規范未能適用可能源于一審法官找法能力的不足，并不涉及案件事實的審查。上訴法官應當將一審已經證明的要件事實提煉出來并與一審法官適用的實體法律規范所應具備的法律要件進行對比，審查所有被證明的要件事實是否與法律要件一一對應。若實體法律規范并不能涵蓋案件中已經被證明的所有要件事實，則上訴法官應當檢索其他法律。缺乏法律要件時，負有主張責任的當事人事實上未完成主張責任，法院不能通過小前提到大前提的涵攝得出法律適用的結論。雖然涉及要件事實的主張和證明，但法律適用是法官的行為，應當承擔主張責任的一方在未主張時仍能依某實體法律規范而獲得勝訴判決，關鍵在于法官對法律構成要件存在認識錯誤。例如，法官錯誤地認為主張侵權損害賠償(一般的侵權案件)的一方只對證明侵權行為、損害結果以及行為與結果之間的因果關系負證明責任，完成這三個要件的證明，則可以適用侵權責任法判決對方承擔損害賠償責任。上訴法官應當從一審判決所適用的法律出發，判斷該實體法律規范的法律要件是否都已提出并有證據證明，無需審查已經得到證明的要件事實是否正確。上述兩種情形都不審查事實和證據，原則上不適用一審普通程序。

法律解釋錯誤在此僅從狹義上理解，通常是指法律概念解釋的錯誤，不包括法律認識過程中對法律要件的解釋。例如：對所有權和占有、故意和過失、善良風俗、誠實信用、因果關系、混淆為限等概念的解釋〔15〕。法律解釋錯誤是純粹的法律問題，受個案法官法律素養的影響。例如對因果關系的解釋，可能不同的法官會有不同的認識，而法律又常常缺乏某些要件的解釋性規定，因而需要法官在適用過程中自行理解。一審法官的主要職責在于查明案件事實而非通過解釋來統一法律適用，但任何法律適用都不可能離開法律解釋。“自動售貨機”式的法官或司法模式實際上只是一種理想狀態，實體法一般命題的抽象性需要通過個案中的法解釋得以具體化。上訴法院審查一審法院對某個法律概念的解釋是否正確，從而可以發揮集體決議的功能優勢，形成統一的規則。這種審查更加倚重合議功能的發揮，而不是通過開庭程序實現法律的統一適用。

涵攝是指將具體案件事實歸入法律規范的邏輯過程，任何案件事實到法律適用過程都必須經過法官的邏輯推理和論證。涵攝錯誤是在將案件事實中包含的具體事實認定歸入法律規范時出現的錯誤〔16〕。實體法律規范中的完全法條通常包含法律要件和法律后果，法官需要在一定的程序構造下將個案具體事實轉化上升為法律要件。例如：在當事人主張的事實中尋找并判斷是否構成“占有”，通過已經被證明的侵權行為和損害結果判斷是否存在“因果關系”等。涵攝錯誤歸根到底還是涉及法律解釋的錯誤，實體法律規范的抽象性決定法官在適用法律時因解釋的不同而千差萬別。上訴法院審查原審法院是否存在涵攝錯誤時，必須建立在一審法院已經認定的同一事實基礎上，因而受到一審法院已經查明的事實的約束。

3.程序問題

程序問題可分為程序違法和程序瑕疵，對當事人程序權利和實體權利的影響程度不同。我國民事訴訟法第170條第1款(4)項規定“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。2015年司法解釋第325條進一步對1款(4)項“嚴重違反法定程序”做了解釋*民事訴訟法司法解釋第325條：下列情形，可以認定為民事訴訟法第170條第1款第4項規定的嚴重違反法定程序：(一)審判組織的組成不合法的;(二)應當回避的審判人員未回避的;(三)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的;(四)違法剝奪當事人辯論權利的。。嚴重違反法定程序應當發回重審作為一個類型可以從法律規范和司法解釋中抽象出來。程序違法作為上訴人的上訴理由，在上訴法官接收案卷時就可以審查而無需進入開庭程序。上訴法官可以通過閱讀一審法院庭審記錄、上訴文書，詢問上訴人，對一審法院程序合法性進行監督。由于并不涉及實體事項的審查和決定，上訴法院無需當事人通過對席、口頭方式進行辯論。程序瑕疵也常作為上訴理由提出，通常涉及多個方面，例如：在一審時提出鑒定申請或申請鑒定人出庭被一審法院駁回；一審法院的宣判筆錄與判決文書不一致；庭審允許一方當事人的多名證人同時旁聽而這些證人證言最終作為認定事實的依據；一審超出審理期限；一審法院沒有依法送達判決文書。程序瑕疵有的可以通過補正而使程序獲得正當，有的雖無法補正但卻對當事人的實體權利、程序權利影響較小。雖然程序瑕疵尚不構成發回重審的理由，但在上訴程序中應當給予當事人一個釋放不滿的渠道。

以上討論的是不同上訴事項和審查不同事項時對應的程序。如果上訴人只以其中一個事項為理由提起上訴，依前文已經分析的原則適用對應的程序即可。但這只是最簡單的情形，通常上訴人會在一個案件中提出兩個或兩個以上的理由，因此還得設置一個基本原則——包容原則*包容原則是指當一個案件存在多個上訴理由(多個事項)時，該案件所適用的程序由最核心的事項決定，依該事項所確定的程序將其他幾個事項對應的程序包容。。若存在嚴重違反法定程序的情形，其他理由不做實質審查，案件通過快捷程序發回原審法院；二審提出新證據，案件需要開庭審理，則適用普通開庭程序，其他理由在該程序中處理；認為事實認定錯誤但未提出新證據，同時所提出的法律問題較為復雜的，采用簡易開庭程序。除了以上訴請求為基準，二審案件分流還可以參照一審案件分流、程序分化的相同原理，尋找根據和基礎。王亞新教授就提出，第一審程序籍以區分的根據為兩個方面：一是案件標的額大小、案情復雜的程度以及爭議性的強弱，二是糾紛發生的領域或其種類*王亞新.民事訴訟法修改中的程序分化[J].中國法學,2011,(4):181.。糾紛類型對程序的影響更為復雜，如家事案件、勞動糾紛案件與商事案件適用的程序應當有所區別，而上訴程序是否基于相同原理做程序上的分類尚可討論。

二、分流的主體和流程

分流標準解決的是如何分流，分流流程則關注程序步驟，即誰來決定、何時分流。回答這兩個問題之前，筆者想先明確一個重要的前提——期間。目前，民事訴訟法已經涉及到一些期間的規定，但這些規定可能會難以適應本文討論的分流后的案件以及與此對應的程序。又由于期間決定分流的時間節點以及分流的權限分配，因而需在此討論。

(一)分流的主體與權限

雖然案件分流標準應由制定法(或司法解釋)規范*民事訴訟法第169條第1款，司法解釋第333條以及《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第37條。，但法官仍然需要就某些事項做出決定，例如二審沒有提出新證據的，原則上不再重新開庭聽審，但如果當事人詳細說明案件事實錯誤，需要對一審已經認定的證據進行重新審查時，法官需要對此理由進行判斷，裁量案件是否進行開庭。但是，這里的“法官”需要做限定性解釋，因為分流是由獨任法官還是由合議庭決定，對當事人程序利益和案件分流、程序分類的正當性具有重大意義。由于對分流標準的認識和解釋本身是法律問題而非事實問題，特別是事實與法律的區分常伴隨復雜的論理；同時，集體決策也是為了在制度上限制法官的權限，防止法官個人的主觀隨意，以更加審慎和理性的方式在程序上回應當事人的上訴；因而決定某類案件應當適用何種程序的權力應交由合議庭。案件排期到具體合議庭，在規定的審查期間，由合議庭決定案件應當分流到哪個程序軌道，但此時有必要區分決定權和實施權，下文將涉及到的事務實施權，則可由合議庭或審判長委托的法官行使。

(二)分流的流程

分流的過程大致包括以下幾個方面：第一，合議庭在接到案卷材料后可以委托其中的一名合議庭成員閱讀案卷材料以及上訴狀和答辯狀，該法官應當制作閱卷筆錄。對于復雜的、材料較多的案卷，該受托法官也可建議合議庭其他成員集體閱讀。第二，受托法官應當就送達情況向合議庭說明，因為上訴案件通常是由一審法院依法向當事人送達，但實務中常出現一方當事人(通常是被上訴人，或原審其他當事人)無法有效送達的情形。在當事人沒有送達的情況下，一審法院仍然會將案卷材料附至上訴法院，于是上訴法院需要事先審查所有當事人是否都已送達。未送達的當事人由合議庭委托書記員進行快捷送達，通常可通過電話、傳真或郵件等方式。本次送達的內容與第一次送達一樣，告知當事人案件已經上訴，審理案件的合議庭以及答辯的期間。第三，如果送達有效，且合議庭認為需要進一步詢問當事人，則由書記員通知當事人或其他相關人員到法院接受詢問。詢問由受托法官根據合議庭決定的問題進行。第四，整個詢問過程應當由書記員擔任記錄，記錄應當交由其他成員閱讀。合議庭另行確定合議時間，決定案件適用何種程序。第五，合議采取少數服從多數，不公開具體意見，以決定書的形式送達當事人，并附理由。第六，允許當事人向做出決定的法院復議一次。

(三)審限與期間的調整

合理安排期間能推動訴訟進程，防止拖延，保障裁判公正。然如前文所述，二審案件的程序類型因審查對象的不同而呈現多元化，對判決提起上訴的案件應當在3個月內審結的規定過于單一，無法滿足分流后的案件及程序。當事人提出新證據、新事實時，通常參照第一審普通程序，給予對方答辯和舉證的期限*目前我國相關規定是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第42條第2款，以及第45條。，3個月審限顯然不合理。對于法律關系簡單，當事人爭議不大，不需要開庭的案件，法官通常無需3個月就可以審結。除了審限的不合理，二審程序一些重要期間的節點也頗為模糊。法律規定對判決不服提起上訴的，應當在二審立案之日起3個月內審結，但由于二審立案標準不明確*當前司法實務中不少地區的上訴法院形成了習慣性的做法：上訴案件立案之日為上訴案件錄入審判管理系統，附案卷流轉給審判庭的日期。排期室統一安排審理二審案件的合議庭，確定案件開庭期日，委托郵政人員送達開庭傳票。，案卷流轉、案件排期等都不計算在審限內，二審案件實質審理期限遠超過3個月。這種變相延長審理期限的行為折射出法院審判權對當事人訴權的侵奪，審限由立法事項異化成裁量事項。

因而，立案時間節點以及上訴程序中其他具有程序意義的時間節點都應當明確。一是二審“立案之日”應以當事人遞交書面上訴狀為標志*當事人遞交上訴狀在時間節點上仍然有討論的空間，比如:如果是以郵寄方式遞交上訴狀，是以當事人投遞時間還是以法院收到時間作為“當事人遞交”的節點？。二是當事人遞交上訴狀后，一審法院向上訴法院移送案卷材料的時間應當明確，雖民事訴訟法第167條已經做出相關規定*“原審人民法院收到上訴狀，應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人，對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送第二審人民法院”。，但是該條的規定并不能明確案卷移送的時間節點*主要原因在于二審程序中答辯并不作為被上訴人的義務，逾期答辯或放棄答辯不產生法律效果。同時，一審法院不必遵守十五天答辯期的約束，自由決定向上訴法院移送案卷材料的時間。有的上訴法院為了案件管理的需要，也會出臺一些內部規定，監督一審法院案卷移送的時間，確保高效、迅速、安全地完成案卷材料的流轉。但是這些規定只是法院內部自上而下，具有行政管理性質的管理規范，具有很強的靈活性、隨機性、不可預見性。違反規定只產生內部通報的后果，當事人始終不能從外部監督法院，防止自己的程序權利因一審法院的過度懈怠或操之過急而受到損害。。三是二審法院排期的時間節點關乎上訴案件的進程，因而至少應當納入案件管理范疇，確定具體的排期日*目前實務中普遍的做法是案卷移送至上訴法院后，具體對哪個案件予以排期由排期室決定，于是一個案件何時能夠進入到審判庭實際上受到很多個人因素的影響。比如：排期法官會囿于某些當事人的壓力或基于人情關系決定某個案件可以在最短的時間內排期進入審判庭；審判庭也可能會基于手頭的審判壓力或其他原因要求排期室暫時不排、少排、有選擇地排期。由此導致的結果是：上訴案件進入到上訴法院后，會在排期環節被擱置。這種現象既參雜了規范缺失的因素，又有司法慣性的原因。排期的擱置在客觀上阻礙了分流，原本簡單的糾紛會因案件的積壓而使雙方矛盾更加激化，不利于被簡單快捷的程序軌道分流。。四是合議庭決定案件應當適用何種程序的時間節點。最后是二審法院判決做出的日期與宣判日期應當分別確定。

前文已經討論了案件分流和程序分類的基準，不同事項的上訴請求以及由事項所決定的不同類型案件所適用的程序應當有所分野。程序的分野必然導致各類程序的審限有差異。從上文討論的上訴程序不同時間節點來看，各類程序審限的差異主要反映在合議庭決定適用何種程序審理案件的節點到案件作出裁判的節點之間。由于審理期限是一個持續的時間段，程序是多個步驟組成的封閉的時空集合，因而審限只能有限地通過確定兩個端點來約束法官，要合理地控制程序進程，應當將重點轉移到確定程序中的各個時間節點上。

三、審理程序的分類

分流后的案件應當有對應的審理程序，即程序占用的司法資源與案件的個性需求處于相對平衡的狀態，程序類型能夠滿足具體案件對上訴功能的偏重。鑒于案件分流仍然是以當前的立法為基本框架，因而程序分類可參照已有制度，并結合司法實務來展開討論。目前民事訴訟法明確規定人民法院審理上訴案件適用第一審普通程序*我國民事訴訟法第174條規定，二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。。更為具體的規定體現在民事訴訟法第169條，其中包括審理方式、審判組織等內容。總體而言，現行規范將上訴程序簡單劃分為“開庭程序”和“不開庭程序”兩個基本類型。但除了這兩個基本的程序類型外，實務中涌現的各種“非正式開庭”程序類型*非正式開庭在前文中已經提及，源于徐昕老師“非正式開庭研究”一文。也構成了本文程序分類的基礎。

程序分類對審判組織的形式提出新的挑戰，最為尖銳的問題在于是繼續沿用合議制，還是在某些類型的程序中引入獨任制。合議制相比獨任制，制度優勢體現在統一適用和解釋法律上。合議制在決定法律問題時可以綜合不同意見，以準確解釋和適用法律，并通過集體主義決策機制避免或減少終審判決之間的沖突，從客觀上和感覺上增強高級別判決的可信度和權威性*傅郁林.民事司法制度的功能與結構[M].北京大學出版社,2006.143.。我國二審既審理法律問題，又審查事實問題，合議制與獨任制都有適用的空間，但由于案件分流本身需要區分事實問題與法律問題，分流的權限應當交由合議庭，實行合議制。案情簡單，法律關系較為明確，爭議標的額不大的案件可以委托合議庭的一名法官負責審理，但是案件的裁判權仍由合議庭保留。在這個問題上，德國改革后的民事訴訟制度可以為我們提供一點經驗和借鑒。《德國民事訴訟法》第526條規定，控訴法院可以在一定情形下作出裁定將訴訟轉托給該法院的一名成員擔任的獨任法官。這條規定反映了德國2001年改革上訴制度的一個趨勢，即擴大獨任法官在上訴審程序中的角色。但獨任法官審理上訴案件必須受到一些條件的制約，例如：提起上訴的判決是獨任法官作出，案件沒有特殊的困難以及案件并不具有基礎性的意義*《德國民事訴訟法》第526條：裁判的法官1.在以下情形下，控訴法院可以作裁定將訴訟轉托給由該法院的一名成員擔任的獨任法官：(1)被聲明不服的裁判原由獨任法官作出，(2)案件在事實或法律上不顯有特別的困難，(3)訴訟案無原則性的意義，并且(4)未在主期日已就本案進行過辯論，但在此期間內作過保留判決、部分判決或中間判決的除外。2.在以下情形之一時，獨任法官將訴訟案提交于控訴法院以裁判此案的承擔：(1)由于訴訟情況發生了重大變化，案件在事實上和法律上產生有特別的困難，或訴訟案產生有原則性的意義，或者(2)雙方當事人對此一致提出申請。在第1句第1項規定的要件存在時，控訴法院承擔訴訟案。該法院在庭審雙方當事人后以裁定對此作出裁判。不得再將案件轉托給獨任法院。3.不能以案件的轉托、提交或承擔與否為根據提起上訴。4.在商事法庭的案件中，獨任法官只可由審判長擔任。。

(一)開庭程序

開庭程序的基本特征是公開、對席、口頭、直接，前文已經討論，有些上訴案件必須通過開庭來查明事實，這類案件在原理上與一審案件并無本質不同，應當參照一審普通程序。但是還有一類案件，雖然無需開庭審查事實，但涉及復雜的法律問題，雙方代理人可通過公開開庭辯論以對合議庭產生影響。因而，根據上訴事項的不同，開庭程序可以分為兩個類型：適用普通程序的開庭(簡稱普通開庭)與簡易開庭。兩者最大的區別在于程序功能，普通開庭的功能是繼續審理當事人一審起訴的權利義務關系，進一步查明案件事實；簡易開庭的功能是澄清某些復雜的法律問題，提出影響合議庭觀點的意見和理由。

程序功能不同決定程序設置應當有所區別。普通開庭程序必須滿足以下程序要求：依法定程序送達；提前公告；雙方到庭；合議庭全部到庭；書記員作正式庭審筆錄；依法定順序審理；地點為審判庭；法官身著制服或法袍并使用法槌*徐昕,徐昀.非正式開庭研究[J].比較法研究,2005,(1):73.。為了能夠進一步查清事實，當事人雙方應當均到庭，送達必須依法定程序進行，如當事人未能到庭則必須公告。為了保障程序的順利進行，新證據、新事實應當在第一次詢問時提出，最晚至第二次詢問*《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第42條第2款：當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。顯然，允許當事人在開庭審理時仍能提交新證據，無法順應分流的要求。因為新證據、新事實的提出是將案件分流到普通開庭程序的一個關鍵因素，若不能在上訴期間較早提出，會阻礙程序的確定。。新證據、新事實在第一次詢問時提出后，合議庭應當通知對方答辯并就反駁事實提出證據。被上訴人的證據和答辯意見提交合議庭后，由合議庭通知上訴人。合議庭應在開庭前組織雙方整理爭點、固定證據。正式開庭將圍繞已經明確的爭點和固定的證據展開，不再允許當事人提出庭前已經確定的爭點以外的事實和證據。開庭通常應當以一次為限，但對于特別復雜的案件，一次開庭不能審理所有爭點時，合議庭當庭確定第二次開庭的時間，并在法庭筆錄中予以記錄。

相比普通開庭程序，簡易開庭對公開、對席、口頭、直接四個基本要素的要求程度較低：送達可不拘泥法定形式，允許口頭通知或電話通知，只需將通知過程和結果記錄在案；若一方當事人不能通知到庭，不采取公告送達；合議庭可以委托其中一名審判員主持庭審；書記員的法庭記錄不必逐字進行，可只記錄雙方當事人法律辯論的觀點以及合議庭發表的意見；在當事人陳述完基本觀點后直接進行法庭辯論；開庭通常在審判庭進行，但也可在會議室。簡易程序的性質更接近于公開或半公開的法律辯論會，這種開庭程序通常比較快捷，合議庭負責控制整個進程。簡易開庭程序的“簡”體現在開庭環節，合議庭解釋適用法律的職能則在合議環節得以體現。

(二)不開庭程序

不開庭程序是一個集合概念，外延十分廣泛，以非對席、書面、不公開、間接為主要特征。案件分流致使大量上訴案件不必適用開庭程序審理，根據案件的不同特征以及案件所實現的功能，不開庭程序可以分為快捷程序，書面程序，調查程序。除此之外，調解程序作為一種特殊的程序一并在此討論。

快捷程序對應嚴重違反法定程序的案件，快捷程序的“快”表現在二審法院不對案件實體問題進行審查，較早將案件發回一審法院。快捷程序的目的是保障訴訟效率，發揮上訴法院對一審法院的監督功能。快速程序以原審庭審筆錄、上訴狀以及對上訴人的調查為審查內容，以一次口頭詢問為限。如果在第一次詢問中上訴人仍然主張原審法院嚴重違反法定程序并提出了相關的證據，上訴法院審查認為符合司法解釋第325條嚴重違反法定程序規定的，裁定發回重審。裁定做出前，法院應當將一方的詢問筆錄寄送給對方當事人并告知如果上訴人的理由成立，案件將被發回。對方當事人可在法院指定的期限內對上訴人的上訴理由提出反對意見，說明一審法院是否有嚴重違反法定程序的情形。對方當事人答復與否不影響法院做出發回重審的裁定，但法院應向原審法院及雙方當事人送達裁定書。除此之外，上訴法院可以要求一審法院對上訴人提出的程序問題做出書面說明，作為上訴法院審查一審程序的補充依據。

書面程序對應沒有提出新證據、新事實，案情比較簡單且一方當事人沒有送達的案件或者就法律問題提出上訴的案件，由于該法律問題較為簡單，不具有重大的法律意義，因而不必開庭辯論。書面程序強調當事人之間的信息交流和意見交換是以書面方式。書面程序與快捷程序雖然都以一次口頭詢問為限，但兩者的程序功能不同。書面程序的功能意義在于調查某些事實和法律問題，審查一審判決調查事實或適用法律是否錯誤，因而應當允許當事人進行多輪意見的表達，當事人參與對抗的程度比快捷程序更明顯。合議庭認為事實爭點已經基本闡釋清楚，便可決定結束書面調查，所有書面材料由書記員提交合議庭，在確定的合議日期集中合議。

調查程序對應沒有提出新證據、新事實，無需開庭審理，但案情相對較為復雜的案件。調查程序相比開庭程序，不要求雙方當事人到庭聽審，在程序上具有更大的靈活性。但由于案情較為復雜，且雙方當事人都能有效送達，因而調查也可能會持續多次，并要求雙方到場。第一次口頭詢問結束后，受托法官將調查筆錄提交合議庭，合議庭決定案件適用調查程序的，由書記員通過電話與上訴人協商下一次詢問的日期并通知被上訴人。被上訴人不能在該日期到場接受調查的，可與書記員協商確定其他日期，但如果合議庭認為雙方必須到場的，則需要雙方再行確定共同認可的調查日期。雙方都到場的，可采用圓桌會議等形式，由受托法官向雙方詢問，當事人也可補充詢問，調查過程由書記員全程記錄，詢問法官和當事人簽字蓋章。一方到場接受詢問的，詢問筆錄附件由法院寄送給另一方或在另一方于法院接受詢問時供其查閱。若需詢問多次，原則上每次詢問的內容不能重復。

調解嚴格來講并不歸于“不開庭程序”的集合，因調解與審判系兩種性質不同的行為，且不承載二審程序的特有功能。但是我國民事訴訟法第172條規定第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解作為民事訴訟法的基本原則始終與“司法為民”“以和為貴”“妥善處理糾紛”等理念不可分割，因而即便前文論及的任何一種類型的案件都不可能對應專門的調解程序，程序類型的討論也不能避開調解。目前我國立法和司法都未將調解作為二審中的獨立程序，實務的普遍做法是在法庭辯論終結后詢問當事人的調解意向，在承辦人或者審判長主持下進行調解。由于調解并非獨立程序，因而沒有相應程序規則和制度約束。法庭辯論結束后，法院既可就此宣布休庭進行背對背調解，也可庭后展開多次調解，調解主體、調解方式以及調解期限都由法院單方主導。這種以審判權為依托的“調審不分”的調解制度導致調解的“強制性”強化而訴訟的“程式性”弱化的雙重矛盾。基于“調審不分”的弊病以及難以將二審調解直接移除出二審程序的中國現實，筆者認為可以將調解作為二審中的獨立程序予以建構，同時規范調解程序與其他審判程序的鏈接和轉化。具體而言，當事人可于首次接受詢問時向法院提出調解申請，合議庭決定案件適用調解程序，委托專門調解組織*專門的調解組織可以是法院內部的調解法官，也可以是人民調解委員會或其他行業組織。進行調解。若在規定期限內，雙方未能達成調解協議，合議庭另行通知當事人案件適用的程序類型以及開庭(下次詢問)時間，轉由合議庭審理。若雙方自愿達成調解協議，上訴人可向合議庭申請撤回上訴；雙方也可共同申請合議庭出具調解書。法庭辯論結束后，雙方有調解意愿的，可口頭申請合議庭將案件轉入調解程序。規定期限未能達成調解協議的，合議庭應當及時判決。

CaseDistributionandClassificationofProcedureontheSecondInstance

XIE Fang

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100091,China)

The goal of case distribution and classification of the procedure on the second instance is to reduce the conflict between the requests of single case and the whole function of appeal system. The basis of case distribution on the second instance is appeal request, which can be classified to three types. There should be proper procedure rules to satisfy each type of request. Therefore, the classification of the procedure is an inevitable result of case distribution. If some new facts or new evidences are proposed to the judge, the procedure rules on the second instance should refer to those on the first instance. However, if only legal questions are proposed to the judge, there is no necessary to hear the parties in an open hearing.

case distribution; function of appeal system; appeal mode; the method of trial on the second instance

2017-03-08

該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年5月9日數字出版，全球發行

謝芳，女，北京大學法學院2014級博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學。

D925.1

A

1672-769X(2017)05-0079-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.005