“三權分置”背景下家庭承包與其他方式承包經營權之區分

周猛

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“三權分置”背景下家庭承包與其他方式承包經營權之區分

周猛

隨著家庭承包從經營層面到分配層面的轉移，權利內容從使用權到處分權的擴展，使家庭承包經營權與其他方式承包經營權之間出現了一些新的不同點。家庭承包是分配層面的一種分配形式，權利內容是次級所有權；權利分置是集體終極所有權、農民家庭次級所有權和經營權分置；流轉的是次級所有權和經營權。而其他方式承包只是經營層面的一種經營形式，權利內容是占有、使用、收益等經營權，是一種合同債權；權利分置是集體所有權、承包權和經營權分置；流轉的是承包權和經營權。

“三權分置”；次級所有權；家庭承包經營權；其他方式承包經營權；農地流轉

家庭承包與其他方式承包是我國農地 “兩權分離”制度改革的產物，是農村集體土地兩種不同的承包經營方式。從所有權中分離出來的經營權分別被稱之為 “家庭承包經營權”和 “其他方式承包經營權”，學界和國家政策法律都習慣將其合稱為“土地承包經營權”，并沿用至今。盡管有學者對家庭承包經營權和其他方式承包經營權做了較多的比較研究， 《農村土地承包法》、 《農業法》和 《物權法》等相關法律對二者也做出了不同規定，但區分仍顯不夠。特別是進入 “三權分置”時代后，承包權與經營權的分離，使 “承包經營權”成了一個難解之謎。

家庭承包經營權與其他方式承包經營權的區分，是 “三權”內涵、權利邊界及相互關系等界定中必須澄清的一個重要問題。研究發現，隨著家庭承包的層面轉移，權利內容的不斷擴展，家庭承包經營權與其他方式承包經營權已成為兩種不同性質的土地產權， “土地承包經營權”已經成為歷史概念。

一、家庭承包與其他方式承包發生的層面不同

形式上，家庭承包與其他方式承包都是對農村土地的承包經營，但發生的層面不同。家庭承包是分配層面的一種土地分配形式，承包權轉變成了分配權；其他方式承包只是經營層面的一種土地經營形式。

1.家庭承包是分配層面的一種土地分配形式

家庭承包雖然源于我國農村集體土地經營制度的改革，但一開始就具有土地分配的性質，并且隨著我國農村土地政策和法律規定的變化，已逐步由經營層面轉移到了分配層面，轉變成了分配層面的一種土地分配形式，以成員權為前提的承包權轉變成了分配權。

（1）農民訴求的本意是 “分田到戶”。1978年12月，安徽鳳陽小崗村20位農民冒著風險簽訂了一份 “分田到戶”的契約，本意是要回本來就屬于自己的土地所有權，通過 “分田到戶”的訴求，向政府要求重新分配土地。①然而得到的允許是 “包產到戶、包干到戶的生產責任制”。1986年4月《民法通則》首次提出 “土地的承包經營權”，1993年 《憲法》修正案界定為 “家庭聯產承包責任制”，1999年又將其修改為 “家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。

（2）家庭承包的政策法律規定具有土地分配性質。 “按戶承包，按人分地”的原則具有土地分配性質。根據 “農村土地承包應當堅持公開、公平、公正的原則”，有權依法承包集體經濟組織發包土地的是本集體經濟組織內的所有成員，承包方是農戶家庭。實踐中的做法是，發包方發包土地時，是按照每戶家庭所有成員人數來確定承包土地的份額，即 “按戶承包，按人分地”，只要是本集體經濟組織的成員，不論男女老幼，所有成員都有權承包本集體經濟組織發包的農村土地，并無年齡、性別限制。②比較1947年9月中國共產黨全國土地會議通過的 《中國土地法大綱》第六條之規定：鄉村中一切地主的土地及公地，由鄉村農會接收，連同鄉村中其他一切土地，按鄉村全部人口，不分男女老幼，統一平均分配，在土地數量上抽多補少，質量上抽肥補瘦，使全鄉村人民均獲得同等的土地，并歸各人所有。 “按戶承包，按人分地”原則具有土地分配性質。

家庭承包的客體、方式、程序、期限等規定也具有土地分配的性質。家庭承包的客體主要是責任田、自留山、自留地等；承包方式是民主協商；程序主要包括村民會議選舉承包工作小組、工作小組制定并公布承包方案、村民會議討論通過承包方案、組織實施承包方案、簽訂承包合同；承包期限由政策和法律規定；承包人只能是農村集體經濟組織內部成員。在土地所有權制度下，土地如何經營，本應由所有權人自主決定，但家庭承包是在政府領導下按照政策法律規定進行的，因此，也具有土地分配性質。

（3）集體提留的取消使家庭承包的分配性質更加明顯。家庭承包經營是在農村土地集體所有、集體經營基礎上發展而來，人民公社時期的生產隊除了按計劃進行生產外，還要完成農業稅和上級集體提留。家庭承包經營的集體提留和農業稅是按照農民家庭承包的責任田面積來分攤的，是農民家庭對集體土地承包經營的一種代價，但集體提留和農業稅取消之后，承包方因承包向所有權人所付出的這種代價也就自然消失，成為了一種無償的土地分配。

2.其他方式承包是經營層面的一種土地經營形式

從我國改革的實踐歷程來看，其他方式承包是繼家庭承包經營后出現的一種經營形式，是集體經濟組織通過招標、拍賣、公開協商等方式，將不宜采取家庭承包方式的 “四荒地”等承包給本集體經濟組織成員或集體經濟組織以外的單位和個人的一種承包經營方式。

承包客體主要是指 “四荒地”，同時也包括了養殖水面、園地、機動地等。承包方式主要是招標、拍賣、公開協商等，但實踐中又不僅僅局限于這三種，只要有利于實現土地承包目的都可以采用。 《農村土地承包法》雖然沒有對程序做出明確規定，但根據第四十八條和第三條規定， “本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”和 “招標、拍賣、公開協商等方式”的市場程序，即為其他方式承包的程序。承包期限等由雙方協商確定。承包主體并不局限于農村集體經濟組織內部成員，非本集體經濟組織以外的農戶、其他經濟組織等從事農業生產的經營者，依照法律規定和承包合同約定都可以取得土地承包經營權。

與家庭承包比較，其他方式承包是經營層面一種典型的承包經營形式。

二、家庭承包經營權與其他方式承包經營權的權利內容不同

家庭承包經營權是以土地所有權的級次分割為基礎，是分配層面分配給農民家庭的一種次級所有權；其他方式承包經營權只是以土地所有權的內容分割為基礎，是經營層面承包給經營者的一種以土地占有、使用、收益權等為內容的經營權。

1.家庭承包經營權的權利內容是次級所有權

改革初期的家庭承包經營權只是以使用權為內容，但隨著國家對農民的不斷賦權，權利內容已經由占有、使用、收益等逐步擴展到了處分權，轉變成了次級所有權。

（1）從使用權到占有權和收益權的擴展。 “包產到戶、包干到戶”就是把以使用權為內容的經營權與所有權相分離，以完成集體提留和農業稅為代價，用家庭承包方式把土地交給農民家庭經營，使農民家庭擁有了農地的使用權和產品分配權。隨著農地承包經營期限的不斷延長，承包關系的長期穩定，使農民家庭擁有了農地的占有權。集體提留和農業稅的取消則使產品分配權轉變成了收益權。從家庭承包經營權的權利內容來看，雖然已經由使用權擴展到了占有和收益權，但經營權與所有權的分離仍然是以土地所有權內容分割為基礎，權利性質仍然是一種經營權，法學界有學者將其界定為合同債權。③

（2）從占有、使用、收益權到處分權的擴展；從經營權的轉包到出租、入股。農民為了最大限度實現承包權和經營權的使用和收益，實踐中又將經營權以轉包、出租、入股等方式進行流轉。轉包、出租、入股就是保留承包權，以占有、使用和收益權為內容的經營權流轉。比較馬克思對土地出租和恩格斯關于土地入股合作社經營設想的分析，保留承包權以占有、使用和收益權為內容的經營權流轉，是中國農民的偉大創舉，是農民要求在保留承包權的前提下以經營權在市場流轉的一種訴求。

從經營權的出租、入股到承包權的互換、轉讓。互換和轉讓則是家庭承包權在集體成員之間的轉移，互換和轉讓本身就是所有權人對財產的一種處分行為。對實踐中農民以互換和轉讓形式流轉土地的訴求，國家通過法律給予了肯定， 《農村土地承包法》做出了 “通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”的規定，農業部頒布了 《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，以規范農村土地承包經營權流轉行為。

從承包權的互換、轉讓到經營權的抵押、擔保。如果說互換承包地，還保留了農民家庭對農地的承包權和集體成員身份的話，那么轉讓會導致承包權的喪失，抵押則會導致經營權的喪失。因為處分權是所有權四項權能的核心，是財產所有權人最基本的權利，處分權在多數情況下由所有權人享有，但在特殊情況下，人民法院、清算組和擔保物權人也可以依法行使處分權。 《農村土地承包法》對林地承包繼承權的法律規定和黨的十八屆三中全會對農民承包經營權抵押、擔保權的賦予，標志著農民對家庭承包權和經營權具有了處分權。 《物權法》則將這種性質的土地承包經營權界定為用益物權與所有權相并列，經濟學界有學者將其稱之為“準所有權”④，實際上已轉變成了以占有、使用、收益和限制處分權為內容的次級所有權。

2.其他方式承包經營權的權利內容是占有、使用和收益權

其他方式承包經營權是集體經濟組織將家庭承包經營以外的 “四荒地”、養殖水面、園地、機動地等，以招標、拍賣、公開協商等方式承包給經營者的一種經營權。是以土地所有權內容分割為基礎，以占有、使用、收益權等權利約束為內容在經營層面承包給經營者的一種土地經營權，是因承包合同產生的一種債權。

三、家庭承包經營權與其他方式承包經營權的權利分置和流轉不同

家庭承包經營權分置是所有權、次級所有權、經營權分置，農民家庭既可以限制處分次級所有權，也可以流轉經營權；而其他方式承包經營權只能是所有權、承包權、經營權分置，承包人只能限制處分承包權，流轉經營權。

1.二者的權利分置不同

學界對 “三權”概念，雖有 “所有權、承包權、經營權”、 “所有權、承包經營權、經營權”和 “所有權、使用權、經營權”之說，但第一種觀點已被較多人所接受，特別是自2013和2014年間中央通過各種會議和文件，明確將其界定為所有權、承包權、經營權， “三權”概念在政策層面被基本固定下來。

有關農戶承包權的性質界定，主要有成員權、物權、收益權說三種觀點。成員權說認為，土地承包權實質上是一種承包集體土地的資格，是成員權應有的內涵之一，但尚不是一種實實在在的財產權。成員權包括承包土地權、集體收益分享權和集體重大事務表決權三方面，是成員權在土地承包制度上的具體表現。物權說認為，承包權作為一種單獨的物權性質的財產權，是一種實實在在的權利。承包權的取得雖有身份限制，但其客體指向財產收益，因而是一種財產權。而且承包權從土地承包經營權中分離而來，仍然是用益物權。收益權說認為， “三權分置”下的承包權是一種土地的收益權，是權利人行使和實現土地承包經營權的一種方式，即只承包土地，并不實際從事農業生產經營，從而將實際從事農業生產的占有、使用權轉移給土地經營權人。承包權的內容主要包括占有、使用、流轉、抵押、退出承包地權利，抵押承包土地經營權，承包地被征收時獲得補償權等。⑤

家庭承包權是以成員資格為前提獲得的一種分配權，權利內容是次級所有權，即占有、使用、收益和部分處分權 （或稱之為 “限制處分權”），是一種實實在在的財產權。家庭承包經營權的權利分置，其實質是集體終極所有權、農民家庭次級所有權和經營權的分置。其他方式承包權是通過招標、拍賣、公開協商等方式簽訂合同獲得的一種承包資格，權利內容只是占有、使用、收益等經營權。其他方式承包經營權分置，只能是集體所有權、承包權和經營權的分置。這可能是對當前農地 “三權分置”政策較為合理的一種理論詮釋。

2.二者的流轉方式和流轉的權利內容不同

家庭承包經營權與其他方式承包經營權流轉的區別除表現在前提條件、主體、條件限制、適用范圍等方面外，主要表現在二者的流轉方式和流轉的權利內容不同。

（1）流轉方式不同。 《農村土地承包法》規定：通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉；其他方式承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。十七屆三中全會允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權。十八屆三中全會進一步賦予農民承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。概括起來，我國當前農地家庭承包經營權的流轉方式主要是轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押等；其他方式承包經營權流轉方式主要是轉讓、出租、入股、抵押等。

（2）流轉的權利內容不同。互換、轉讓形式流轉的承包權的權利內容不同。互換是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權。轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。互換和轉讓行為引起的結果雖然都是承包權的轉移，但家庭承包權的互換、轉讓，是農民在保留集體成員身份前提下的次級所有權的轉移，并且只能限定在集體經濟組織內部成員之間。而其他方式承包權的轉讓，實際上只是承包合同和經營權的轉讓。

轉包、出租、入股、抵押等形式流轉的經營權來源不同。根據 《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十六條規定，承包方依法采取轉包、出租、入股方式將農村土地承包經營權部分或者全部流轉的，承包方與發包方的承包關系不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變。抵押是指依法取得的土地承包經營權附帶地上種養物，在不轉移土地占有的情況下，將土地承包經營權作為債權擔保的行為。抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。根據《物權法》規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，抵押行為可能會引起經營權的轉移。

從形式上看，無論是家庭承包地的轉包、出租、入股、抵押，還是其他方式承包地的出租、入股、抵押，雖然流轉的都是土地經營權，但經營權的來源不同。家庭承包地的經營權是農民家庭所有的次級所有權的經營權，是經營權與次級所有權的分離。而其他方式承包地的經營權，是承包人從集體經濟組織承包而來，是經營權的再流轉。

注釋：

① 李振亞： 《改革開放二十年》，南開大學出版社1999年版，第88頁。

② 本社： 《農村土地承包法新解讀》，中國法制出版社2012年版，第12頁。

③ 韓志才： 《土地承包經營權研究》，安徽人民出版社2007年版，第48頁。

④ 洪明勇： 《馬克思土地產權制度理論研究》，人民出版社2011年版，第500頁。

⑤ 胡震、朱小慶吉： 《農地 “三權分置”的研究綜述》， 《中國農業大學學報》 （社會科學版）2017年第1期。

（責任編輯 張衛東）

湖南省教育廳科研項目 “‘三權分置’背景下的家庭承包權性質研究”（16C1163）

F320

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（2017）08－0023－04

周猛，湖南醫藥學院馬克思主義學院副教授，湖南懷化，418000。