公共圖書館視角下版權限制與許可協議協調發展研究

[摘要]隨著數字技術的發展，公共圖書館提供資源越來越多地依賴于版權許可協議。以拆封許可協議和點擊許可協議為代表的版權許可協議存在規避著作權限制制度的趨勢。版權限制制度失衡，有礙基本人權、公平正義、民主的實現，不利于后續創新。英國于2014年10月1日生效的《版權、設計、專利法案》修改議案中，涉及合同與著作權限制制度的平衡問題，其制度合理性值得我國加以借鑒。

[關鍵詞]公共圖書館 版權限制 版權許可協議

1.公共圖書館視角下版權限制與許可協議之沖突

1.1許可協議對版權限制之擠壓

隨著數字技術的發展，公共圖書館提供的計算機軟件作品、電子數據庫、電子書、數碼圖庫等相關服務，越來越多地依賴于版權許可協議。從形成方式上來看，版權許可協議可以分為拆封許可協議和點擊許可協議兩類。所謂拆封許可協議，是指在版權作品交易中，提供者將協議附在作品外包裝之內，消費者購買商品并拆開包裝則視為接受全部內容。所渭點擊許可協議，是指用戶在使用作品前，通過選擇程序表明是否同意協議的內容，用戶只有選擇全部同意協議的內容才能繼續使用軟件。

版權限制制度的正當性在于，通過限制權利人的排他權利，實現版權人利益與公共利益的平衡。廣義的版權限制制度包括保護客體范圍限制、思想/表達二分法、版權保護獨創性條件、版權保護期限限制、版權權利窮竭等；狹義的版權限制制度包括規定于《伯爾尼公約》第9條第2款、《TRIPs協定》第13條、世界知識產權組織版權條約（WIPOCopyrightTreaty，簡稱WCT）第10條、世界知識產權組織表演和錄音制品條約（WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT）第16條的“三步檢測制度”，所謂“三步檢測制度”，是指版權的限制應當“限于某些特殊情形”，“不與作品的正常利用相沖突”，“不致不合理地損害作者的正當利益”。

在公共圖書館領域，版權許可協議對于版權限制的擠壓主要體現在以下方面：第一，對于合理使用的規避。例如，Springer Link與中國科學技術信息研究所圖書館簽訂的許可協議規定，只允許圖書館制作1份數字格式的內容復制件以備保存。第二，對于法定許可使用的規避。在圖書館復制權和信息網絡傳播權法定許可使用方面，我國公共圖書館與資源提供商簽訂的資源許可協議均加以嚴格限制。第三，規避可適用于圖書館的技術措施。在館際互借方面，美國科學協會Science Online許可協議禁止以任何數字形式對其在線資源開展館際互借。Elsevier與中國科學圖書館簽訂的許可協議規定，不得對被許可資源中包含的任何技術措施進行逆向工程、反編譯或者分解。

伴隨著數字技術的發展，版權人越來越多地通過許可協議的方式實現對于作品的控制和保護。合同法成為保護版權人權利的主要法律，而版權法中的版權限制條款被認為是選擇性條款，其效力可能被合同條款架空。合同法以契約自由為原則，其設立方式與內容靈活自由。與版權法設立的對世權不同，合同法設立的為對人權，在鼓勵私人造法的前提下，版權法必須處理版權限制條款與合同創設權利之間的關系，確定哪些限制性條款不能通過版權許可協議加以規避，以協調版權許可協議與版權限制制度之間的沖突。

1.2版權限制制度失衡之弊

1.2.1有礙基本人權的實現

信息自由獲取和受教育權是基本人權。以公共圖書館為中心的公共借閱能夠促進信息自由獲取和保障公民受教育權。而在數字時代，越來越多的出版物以數字和數據庫的形式呈現。出版商通過許可協議、技術措施限制圖書館數字資源和數據庫的利用，數字公共借閱受到一定程度的制約。在數字環境下，傳統的合同自由原則已經無法平衡版權人與信息自由獲取和受教育權之間的潛在沖突，有礙基本人權的實現。

1.2.2有礙公平正義的實現

版權制度通過對權利義務進行分配，實現對于信息資源以及社會利益的權威、公正分配。版權限制制度通過協調信息獨占和信息資源共享的沖突，實現了個人利益與公共利益的平衡。而公共圖書館是版權制度的“均衡器”，具有協調版權人利益和社會公共利益的功能。公共圖書館秉承開放理念，承載著縮小信息鴻溝、促進信息正義的社會功能。數字復制與傳播技術、三網融合技術、云計算技術、數據挖掘技術等拓展了公共圖書館的功能。然而，受制于許可協議和技術措施，目前數字公共圖書館的私人使用、館際互借、電子借閱、開放獲取、數據挖掘等受到不同程度的制約，信息公平正義的實現與技術發展不相適應。

1.2.3有礙民主的實現

誠如《公共圖書館宣言》中指出的，“自由、繁榮以及社會與個人的發展是人類根本價值的體現。公共圖書館是傳播教育、文化、信息的一支有生力量，是促進人們尋找和平精神幸福的基本資源”。人們民主權利的行使、對民主發展的建設性參與與其所受的教育和信息自由以及開放程度密切相關。在教育公平化、信息自由與開放促進方面，公共圖書館承擔著重要的職能。促使自由的實現，文學、藝術、科學技術的繁榮，社會和個人的發展，是公共圖書館的價值所在。版權限制制度與公共圖書館制度保護法益雖有不同，但兩種制度的民主價值目標卻是基本一致的。版權許可協議對于版權限制制度的規避，實際上對民主的實現起到了一定的消極作用。

1.2.4不利于后續創新

信息產品一般具有非競爭性與非排他性，需要版權制度賦予版權人一定期限的壟斷性權利，以避免“公地悲劇”現象的發生。但是，鑒于知識創造具有延續性與傳承性的特點，通過版權限制制度保留必要的公有領域，有利于促進文學藝術與科學領域的持續創新能力和社會生產力。在出版商通過版權許可協議規避版權限制制度的情形之下，必要公有領域的范圍受到很大程度的擠壓。

2.公共圖書館視角下版權限制與許可協議之發展

公共圖書館通過提供借閱服務實現信息資源分配均衡，保障公民受教育權和科學文化權利，促進就業、教育、政府公共服務等方面的社會正義。然而，受制于出版商版權許可協議和技術措施，公共圖書館無法充分發揮其數字環境下的新效能。傳統的版權限制理論難以適應技術發展。在此背景下，世界知識產權組織、國際圖聯擬定版權限制條約草案，歐美國家紛紛修改和拓展網絡環境下適用于公共圖書館的版權限制規則。在版權限制與許可協議方面，英國版權法取得了尤為豐碩的成果，英國版權法在處理權利人利用許可協議壓縮版權限制空間方面的進展，值得關注、思索、研究與借鑒。

2.1英國版權限制制度發展的背景

在過去的10年中，人們對英國版權法有頗多反思。英國于2014年10月1日生效的《版權、設計、專利法案》修改議案中包括了對于版權限制制度的修改。上述版權限制制度的修改最初由Andrew Gowers于2006年12月在《Gowers知識產權評論》（Gowers Review of Intellectual Property）中提出。《Gowers知識產權評論》建議建立受到限制的私人復制例外，版權限制制度允許諷刺作品、滑稽模仿作品。

盡管《Gowers知識產權評論》并未涉及版權限制制度與合同的關系問題，該評論建議建立獨立的知識產權戰略政策機構，即知識產權戰略建議委員會（the Strategic Advisory Board for Intellectual Property，簡稱SABIP）向政府提供對策。2008年6月，知識產權戰略建議委員會成立，不久即將版權與合同的關系問題作為英國的一個具有戰略重要性的問題展開研究。2010年，Kretchmer M、Derclaye E、Favale M 3位教授發表《版權與合同法關系》（The Relationship Between Copyright and Contract Law）報告，結論為限制合同的執行力保護版權使用者，無法在版權法律框架外有效實現。

2011年5月，Ian Hargreaves教授負責撰寫的報告《數字機遇：知識產權與發展評論》（Digital Opportunity：AReview of Intellectual Property and Growth，以下簡稱Hargreaves報告）提出了一些版權法變革的重要建議，包括建立數字版權交易機制，允許孤兒作品許可，針對形式轉化使用、滑稽模仿、非商業性科研和圖書館建立新的版權例外。Hargreaves報告提出，《版權、設計、專利法案》中規定的版權限制制度不應當因為合同而失去作用。2011年8月，英國政府發布正式回應，廣泛地接受Hargreaves報告的建議，并實施新的例外。由公眾、利益相關者參與的對于版權限制修改建議的公共咨詢于2011年12月和2012年3月先后開展。2012年12月，英國政府公布其對于公共咨詢的反饋意見，即名為《版權現代化》（Modernising Copyright）的報告。在該報告中，政府表明將通過立法建立允許版權使用行為的新機制。最終，英國于2014年10月1日生效的《版權、設計、專利法案》包括了新的版權限制制度。

2.2英國版權限制制度的新發展

英國政府在對于Hargreaves報告的正式回應中指出，政府將確保版權限制所移除的不必要限制，不因重新實施合同條款等方式損害版權限制的功能。在之后的公共咨詢中，許多權利人強調了合同自由原則的重要性。政府在對于公共咨詢的回應中指出，合同自由原則的優勢在于，較之于法律規定的限制行為而言，許可協議清晰明確；合同自由原則的劣勢在于，許可協議可能損害具有社會和經濟重要性的受版權法保護的著作權限制，政府試圖在滿足合同自由原則優勢的同時，減輕其劣勢。版權限制制度與許可協}義的改革目標，并非將合同置于高于允許的限制行為，而是保障許可協議不影響著作權限制所允許的、有利于社會整體的行為。

英國于2014年10月1日生效的《版權、設汁、專利法案》包括新的版權限制和在原有基礎上進行修改的版權限制。其中，新的版權限制包括對于引用限制、滑稽模仿限制、文本與數據挖掘限制。修改的版權限制包括科研和私人學習版權限制、視障者版權限制、公共行政版權限制以及教育機構、圖書館版權限制。《版權、設計、專利法案》規定，在引用限制方面，任何非營利目的的引用不構成版權侵權；在滑稽模仿限制方面，對出于滑稽模仿目的而使用他人作品的，不構成版權侵權，任何有可能阻止或限制實施該款規定之行為的合同條款均不具有可執行力；在文本與數據挖掘限制方面，非商業性目的數據分析的復制行為，不構成版權侵權，任何阻止或限制不侵犯版權復制行為的合同條款不具有執行力。

英國版權限制的特點體現在以下兩個方面：第一，版權許可協議與版權限制關系的條款，即不具有執行力條款，并非適用于所有版權限制情形；第二，不具有執行力條款與無效條款并存。所有新的版權限制中，都包含了版權許可協議與版權限制關系的條款，即合同條款禁止或者限制依據本節所規定的不侵犯版權的行為，該條款不具有執行力。相同的條款還包含在科研和私人學習版權限制、館際互借限制中。但是，對于一些修改的版權限制中，并未包括上述版權許可協議與版權限制關系的條款。新的版權限制包括對于引用限制、滑稽模仿限制、文本與數據挖掘限制，版權許可協議與版權限制相沖突的情形之下，沖突條款不具有執行力。然而，對于英國版權法中的特定情形，如計算機軟件版權限制情形，《版權、設計、專利法案》明確規定了沖突條款是無效的。

3.公共圖書館視角下版權限制與許可協議之協調

3.1版權限制與許可協議協調之法哲學基礎

洛克曾提出，人對于其與公共可獲得的資源混合的勞動成果享有排他權利。同時，洛克指出，人對于公共可獲得的資源，應當僅僅享有合理的部分，充足和完好的其他部分應當留給其他人，其他人的生命、健康、自由和財產不得受到損害。黑格爾哲學思想中亦有與洛克的觀點類似的闡述。黑格爾則認為，人對于其人格的表達是不可剝奪的，人表達其意志，或者通過外部賦形彰顯其人格，獲得了物的私有財產特征。同時，黑格爾承認，在特殊情形下，私有財產應當被取消，即在特定的例外條件下，私有財產位于更高位階權利之下。從利益位階角度分析，版權人簽訂許可協議的合同自由應當位于版權限制所保護的更高位階權利之下。

3.2版權限制與許可協議協調之原則

傳統版權限制屬于任意法，在版權許可協議排除版權限制的情形下，我國現有法律通常不能否定該許可協議的效力，因此法律的專門介入十分必要。為了防止版權人通過版權許可協議排除版權限制允許的行為，基本思路是將屬于任意法的限制制度轉變為強行法，禁止當事人通過版權許可協議排除版權限制制度的適用。目前存在兩種解決方案：一是比利時數據庫立法所采取的許可協議排除版權限制一律無效的立法方式；二是《歐共體計算機軟件指令》所采取的選擇性無效模式。所謂選擇性無效模式，是指根據限制對于使用者的重要性，版權人經常通過許可協議排除的限制規定為強行法，與之相反的許可協議之規定為無效。在確定作為版權限制的強行法選擇方面，以公共圖書館等以公共政策目標為正當性根據的限制具有更高的位階性，應當作為強行法，禁止版權協議加以排除。

3.3版權限制與許可協議協調之路徑

如前文所述，對于版權限制是否屬于強行規定問題，應當根據每項版權限制制度的利益沖突進行逐一分析，判斷其屬性，即屬于強行性規定抑或是任意性規定。版權限制制度大致可分為4種類型：第一類是為保障憲法所規定的基本權利而規定的限制，如表達自由、隱私保護等，與之相對應的版權限制為允許基于引用、評論、新聞報道、私人使用情形下的合理使用。第二類是為保護公共利益而規定的限制，其宗旨在于促進知識可及性、保護信息正義，與之相對應的版權限制為公共教育機構非商業性使用、公共圖書館為保存版本而復制。第三類是為保護市場公平競爭而規定的限制，如廣播與錄音的法定許可、報刊轉載等。第四類是為了矯正市場失靈而規定的限制。

第一類限制應為強行性規定，不允許私人之間通過協議進行規避。第二類限制，鑒于將公共利益等同于公共秩序，對于版權人的保護有失偏頗，建議承認該限制規定的強制效力，同時在市場調研的基礎上建立對于作者的補償機制，北歐國家的圖書館“公共借閱權”制度可以作為借鑒。所謂公共借閱權，是作者按其每本有版權的圖書在公共圖書館中被借閱的次數收取版稅的權利。基于不同國家公共借閱權的立法差異，國際圖聯對于公共借閱權做出兩種不同定義，即屬于版權權利的公共借閱權和屬于補償金權利的公共借閱權。所謂屬于版權權利的公共借閱權，是指給予受版權保護作品作者有限的排他性權利，在作品發行后，作者有權授權或者禁止其作品的公共借閱。所謂屬于補償金權利的公共借閱權，是指作者有權從其作品的公共借閱中獲取金錢補償權利，部分國家規定的公共借閱權補償金在版權法框架之內，部分國家則獨立于版權制度。第三類限制只有當許可協議違背了反壟斷法、消費者權益保護法、構成對公共秩序的侵害時不得規避，一般情況下可以規避。第四類限制規定，未能反映出社會的基本價值或普遍利益，若版權人憑借新技術來抵消市場失靈所帶來的負面影響，則可以通過協議加以規避。

我國《合同法》立法過程中，如何制定版權合同曾為爭議的焦點之一，最后通過的《合同法》未將版權合同納入分則范圍，亦未單獨制定版權合同法。有學者認為，我國應當直接建構適應網絡時代需要的信息傳播與利用模式及配套法律。具體到公共圖書館領域的版權許可協議問題，一方面，宜借鑒英國2014年《版權、設計、專利法案》修改議案，確立公共圖書館為保護公共利益的版權限制，宗旨在于促進知識可及性、保護信息正義，不應為版權許可協議所規避另一方面，宜借鑒北歐公共借閱權機制，對于版權人進行補償，實現激勵創新與維護信息正義之間的平衡，促進公共文化事業穩定、高效發展。