從魏則西事件看《侵權責任法》關于網絡服務提供者侵權責任規定的實施效果

宋偉鋒+郭玉強

摘要：該文從魏則西事件切入，通過對比《侵權責任法》實施前后對競價排名問題的侵權認定，選取部分網絡侵權案例進行分析，挖掘橫向與縱向網絡侵權訴訟結果比對，尋找人身傷害侵權案例缺乏的原因，對《侵權責任法》實施的有效性進行論證，剖析網絡維權的難點，提出完善《侵權責任法》網絡侵權規定的建議。

關鍵詞：競價排名；因果關系；共同侵權

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：

互聯網發展日新月異，為我們生活工作提供便利的同時，也給我們帶來了困惑和挑戰。這就需要對網絡信息的甄別，這種審查義務落實對網絡信息安全及網絡用戶合法權益保護有極大的意義。搜索引擎競價排名從2008年被曬上熒屏，一時間引起社會關注。時隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網搜索關于競價排名問題研究的論文數量不在少數，然而大多數都在討論網絡服務提供商對第三人著作權或商標權的侵權，對人身傷害侵權的研究少之又少。《侵權責任法》作為對網絡侵權問題的有力回應，卻對網絡服務商審查義務缺乏規定，從而使侵權認定困難重重。盡管《醫療廣告管理辦法》第6條對醫療廣告內容做出了明確列舉，第7條規定了禁止情形，然而其審查僅僅明確在工商部門和衛生行政部門，對網絡服務商審查義務規定是空白，這也對《刑法修正案九》第28條規定的網絡服務商刑事罪名及責任追究造成一定難度。

在魏則西事件中，武警某醫院的治療廣告赫然寫著“滑膜細肉瘤生物免疫療法”、“與國外大學及醫療機構常年合作”等引人注目的詞匯，無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規的競價排名廣告審查責任歸誰？衛生行政部門還是網絡服務提供商（百度公司）？網絡服務提供商的審查義務呢？一個個困惑擺在被侵權人面前，也決定著訴訟結果的成敗。

一、競價排名概述

競價排名作為一種新興的網絡營銷模式，由美國搜索引擎服務商overture開發而來。如今搜索引擎競價排名已普遍盛行，成為大小企業宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規模達5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機搜索引擎用戶規模達4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。①我國搜索引擎已經從單一的文字鏈搜索轉變為文字、表格、圖片、應用等多種形式結合的搜索，從而滿足了人們生活工作的豐富需求。

來源：CNNIC中國互聯網發展狀況統計調查

2016年4月12日，西安電子科技大學21歲學生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網站撰寫治療經過時稱，在百度搜索出武警某醫院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務商，誤導魏則西選擇武警某醫院就診，延誤病情致死。百度搜索競價排名問題被推到風口浪尖，競價排名問題引發公眾關注。“競價排名”一詞是指搜索引擎服務商以付費多少決定被搜索商品的排名名次的商品信息推廣營銷模式，簡而言之，金錢權重大于企業信譽、產品質量、服務等因素，從而誤導消費者選擇質次價高的商品。據《新京報》報道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源于網絡推廣，即競價排名收入。2015年網絡營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務收入達到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫療類競價排名收入占百度總收入40%，醫療類競價排名日均收入達數千萬元。網絡服務商以誤導消費者為代價賺取最大的利益，因此必須要為侵權所造成的結果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益。

二、《侵權責任法》實施前后競價排名侵權的認定

（一）《侵權責任法》實施前競價排名侵權認定

在《侵權責任法》實施前，競價排名侵權一直處于《民法通則》法律規定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會重視。2008年消費者因百度搜索競價排名提供的虛假信息而受騙問題頻繁發生，但他們依據《消費者權益保護法》往往難以找到生產者或銷售者，維權困難。

搜索引擎競價排名問題法律沒有規定。若“魏則西事件”發生在《侵權責任法》實施前，魏則西依據百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權承擔責任，法律無此規定。其提供虛假信息行為可以認為是生產者或銷售者侵權的協助，類似于刑法理論中從犯，兩者最大的區別在于違法與犯罪的界限而已。

（二）《侵權責任法》實施后競價排名侵權認定

在《侵權責任法》實施后，競價排名問題認定依然模糊。從《侵權責任法》第36條第2款規定的“提示規則”可以看出，立法對競價排名造成損害承擔責任的提前為通知、提示。網絡服務商侵權責任適于“通知”+“未采取必要措施”認責模式。以魏則西事件為例，以國家網信辦公布的調查結果看，百度搜索相關關鍵詞競價排名結果客觀上對魏則西選擇就醫產生了影響，百度排名競價機制存在付費競價權重過高，商業推廣標識不清等問題，影響了搜索結果的公正性和客觀性，容易誤導網民。現行《侵權責任法》第36條第3款規定，對于網絡服務商侵權責任認定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規定是對第1款規定侵害民事權益的形態列舉，只有這兩種情況才算網絡侵權范疇。目前，司法實踐中，對商標、著作、專利侵權糾紛處理多，對人身權益如生命權、健康權等糾紛走進司法程序的并不多見。

現行《侵權責任法》對網絡侵權實行過錯歸責原則，使被侵權人維權受阻：障礙一，過錯歸責原則難以實現看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實質正義同步，否則就是空中樓閣。在競價排名侵權認定中，舉證是關鍵一環，而被侵權人舉證能力遠遠處于劣勢（網絡專業知識缺乏、經濟能力有限等等），不足以救濟實現法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯歸責原則不現實。競價排名服務商與網站及相關利益主體競價排名協議、點擊效果付費等一攬子協議很難被消費者取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯歸責原則降低網絡服務商違法成本。被侵權人舉證能力天然缺失。

對侵權的主觀認定，第36條第2款規定對網絡侵權實施按份責任，就擴大損失的部分與網站承擔責任，第3款的規定要求兩者連帶責任。根據侵權法理論，網絡侵權共同侵權形式為兩種模式：一種是網絡服務商明知競價排名商有侵權行為，還要提供網絡服務；另一種是網絡服務商不知競價排名商侵權行為，沒有盡到審查義務或善良管理人的義務。數人具有意思聯絡者，就行為分擔所生不同之損害，固構成共同侵權；雖無意思聯絡但數行為人客觀上造成同一損害結果亦同。[1]而我國現行網絡侵權只重視第一種共同侵權模式，對第二種立法有所忽視。在司法實踐中，法院以往網絡侵權判決顯示也忽視第二種模式。一則關于百度網絡侵權的判決竟然是：百度向公眾提供搜索引擎服務，僅是網絡服務提供者，其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡信息的合法性沒有監控義務，對被搜索到的信息內容是否侵權無法承擔審查責任。

現行競價排名侵權實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則，被侵權人面臨以下問題：第一，競價排名服務商處于絕對優勢，競價排名內部管理隱蔽性強。第二，競價排名服務商不具有明確故意，法官一般很少認定其有過錯。第三，被侵權人舉證距離大。舉證距離是指當事人控制證據的可能性度量。[2]

競價排名行為與魏則西死亡結果存在客觀因果關系。根據蓋然性因果關系說，任何一名患者都存在依據百度搜素搜集醫療信息，進而依據競價排名提供的醫療信息做出就診醫院的選擇可能性。根據國務院調查組查證，證實魏則西就是依據競價排名提供的醫療信息做出就診選擇。根據法律因果關系確定，可預見性損害認定，百度公司只是對競價排名客戶進行形式審查，未對競價排名醫療信息真實性盡到動態監管的審查義務。百度競價排名對魏則西死亡結果即使不存在間接故意，也有審查過失責任。

三、《侵權責任法》網絡侵權規定實施效果評價

筆者以《侵權責任法》關于網絡侵權實施效果為視角，做如下分析：

（一）網絡侵權行為結案率是否減少，違法者是否受到法律責任追究

經查閱中國裁判文書網可知，從2011年網絡侵權責任結案1件至2016年5月底43件，[3]網絡侵權案件總數達到395件。網絡侵權數量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底，部分案件還未結案或進入訴訟程序（具體見圖1）。

2011年-2016年我國網絡侵權結案數量（圖1）

從2008年網絡侵權訴訟集中爆發，到2016年魏則西事件引發競價排名侵權問題，時隔八年，競價排名引發侵權問題未能徹底改變。網絡侵權者是否受到法律責任追究？在中國裁判文書網上，以2016年上半年網絡侵權結案的43件為例，除22件管轄權異議的案件外，其余21件網絡侵權案件中，被侵權人敗訴或撤訴案件數量為17件，勝訴案件數量為4件（具體見圖2）。從網絡侵權訴訟結果看，對17件被侵權人撤訴或敗訴原因分析，被侵權人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。被侵權人敗訴多基于證據不足。對被侵權人勝訴的4件分析，主要是證據充足。其中一案件，法院認定理由：百度公司未落實實名注冊審查義務，未盡到“通知+刪除”避風港原則，致使侵權進一步擴大。根據最高人民法院法釋（2014）11號《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條規定“依據侵權責任法第三十六條第二款的規定，被侵權人以書面形式或者網絡服務提供者公示的方式向網絡服務提供者發出的通知，包含下列內容的，人民法院應當認定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯系方式；（二）要求采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；（三）通知人要求刪除相關信息的理由”。被侵權人給百度公司發的律師函符合通知規定要求，才得以維權成功。通過以上案件分析，侵權者（網絡服務提供商）被追究法律責任的概率低，更加刺激侵權者以低違法風險獲得高利潤欲望。

2016年上半年網絡侵權案件訴訟（圖2）

（二）公民對法的價值認同感

法律認同是指人們對法律的內在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現對自身價值和尊嚴的尊重和維護的意識。[4]具體到《侵權責任法》的認同：

一是《侵權責任法》是否體現維護民眾自身利益。百度競價排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫院承包科室（莆田系醫院）之虛假宣傳對法益的侵害。百度競價排名搜索為莆田系醫院侵權提供渠道，猶如侵權從犯，為侵權醫院侵害魏則西生命權提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫療信息，選擇治療醫院。魏則西親屬應用《侵權責任法》維護其子的權益？實踐證明，現行《侵權責任法》沒能被用來有效維護魏則西權益。

二是《侵權責任法》能否公正處理各方利益關系。如果法律不能充分解決社會和經濟迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當作社會組織的一個工具加以依賴。[5]因此，在魏則西事件中，《侵權責任法》未能公正維護魏則西權益就是侵權法的敗筆。

（三）《侵權責任法》的社會功能是否實現及其實現程度

王澤鑒認為：侵權責任法的社會功能主要表現在兩方面：填補損害和預防損害。[6]從填補損害看，魏則西生命權受到侵害，但是作為共同侵權的百度公司未能補償魏則西家屬，修復受損的社會關系。對于侵權者而言，未能因為侵權而承擔法律責任即彌補侵權所造成的損害。對被侵權者而言，自身權益受到損害卻無法救濟。在魏則西事件中，侵權責任法對于填補損害的社會功能是失效的。從預防損害的功能看，侵權責任法對于網絡服務提供商網絡安全審查保障義務規定空白，很難約束網絡服務提供商的侵害法益的行為。侵權法所保護的法益是公民的民事權益，侵權法不能有效預防侵害民事權益情況發生，是法的悲哀。

（四）侵權法實施的成本與收益比率

一部法律實施的效果要用成本與收益的比率看。然而，在中國裁判文書網上，以2016年上半年網絡侵權結案的43件為例，除22件管轄權異議的案件外，其余21件網絡侵權案件中，被侵權人敗訴或撤訴案件數量為17件，勝訴案件數量為4件（具體見圖2）。

可見，網絡侵權結案率少，責任追究少。而在國外，法律劃分了網絡服務提供商競價排名廣告審查義務，迫使谷歌等域外搜索引擎強化了對信息的審查，而國內侵權責任法規定卻是空白，致使搜索引擎服務商對審查義務放棄。也使網絡維權的集體失聲，從而使弱勢群體利益備受忽視。《侵權責任法》立法初衷收益甚微，網絡服務商的強勢地位沒有在立法方面受到限制，網絡用戶的權益被踐踏，法律實施效果欠佳。

四、域外法律實施情況

以谷歌競價排名引起的一起訴訟案件為例。2007年澳大利亞公平競爭與消費者（ACCC）作為原告，起訴谷歌和澳洲汽車經銷商（簡稱TPA）共同侵權。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區分有機搜索結果和贊助鏈接（即廣告）。法院認定：谷歌對廣告鏈接與有機搜索已經清楚區分二者的標識，一般理性用戶不會混淆廣告鏈接與有機鏈接，或者認為廣告鏈接的排序與有機搜索結果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結果頁展示的廣告中做出“誤導性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認為谷歌侵權，二審法院推翻一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認為，一是谷歌沒進行誤導性或欺騙性行為，也未參與編輯其為廣告商代發的廣告；二是案件焦點是谷歌搜索用戶并不認為是谷歌做出了誤導性陳述。一般理性用戶不會認為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創設任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人發布新的路徑。四是高等法院適用《澳貿易慣例法》規定的“發布者侵權責任”的抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務商不構成侵權。國外判決：搜索引擎服務商證明其盡到合理審查義務并實施了足以區分的措施，即使廣告商有不當行為，搜索服務商也可免責。

在谷歌案中，法院認同競價排名服務作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時應當意識到服務商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費的服務，這不應該作為一種侵權判斷標準。此外，美國聯邦政府下的聯邦貿易委員會（FTC）在2002年要求搜索引擎應當明確標示付費結果，區別于自然搜索結果。2013年FTC發布通知：付費搜索結果應當采取措施，區別于非付費搜索結果。付費內容應當進行清楚、顯著的解釋與公開，不能使用能夠誤導消費者的陳述。付費搜索廣告位置置于右側，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標識。我國《侵權責任法》對競價排名未作規定，對付費搜索與自然搜索結果標識區分標準也未予以規定。百度付費搜索與普通搜索結果區分識別度相對較低，就是源于缺乏規制標準，以至于出現魏則西事件。

五、完善網絡侵權規定路徑

（一）規定網絡服務提供商網絡信息審查義務

網絡服務提供商對信息的安全審查義務是網絡侵權認定第一步，也是《刑法修正案（九）》規定網絡服務提供商刑事罪名認定及責任追究的前提。

如何規定網絡服務商審查義務才適當？應當對審查內容做出具體規定，尤其涉及群眾日常生活及國家經濟命脈的信息。借鑒《醫療廣告管理辦法》對醫療廣告內容應規定：（1）醫療機構第一名稱；（2）醫療機構地址；（3）所有制形式；（4）醫療機構類別；（5）診療科目；（6）床位數；（7）接診時間；（8）聯系電話。另外，規定醫療廣告的表現形式不得含有以下情形：（1）涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的；（2）保證治愈或者隱含保證治愈的；（3）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（4）淫穢、迷信、荒誕的；（5）貶低他人的；（6）利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（7）使用解放軍和武警部隊名義的；（8）法律、行政法規規定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質證件而已，網絡審查進入動態的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。

借鑒英國上議院確立的“三步檢驗法”界定網絡服務提供商的審查義務：一是確定網絡服務提供商是否對被侵權人具有侵害的期待可能性。二是網絡服務提供商與被侵權者是否具有緊密性。三是網絡服務提供商的審查義務是否適當及公正。以此來保障競價排名服務商對被侵權人損害預見義務，同時保障網絡服務提供商與網絡用戶關系緊密性，也保障網絡服務提供商對信息審查的公正、合理。這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動態審查，實施監管廣告內容的真實性與合法性，這種高度審查義務是基于網絡服務提供商競價排名點擊付費收入賦予的，也不存在法律強人所難情況。

（二）規定網絡共同侵權認定

在網絡侵權關系認定中，共同侵權是因果關系認定的難點。依據日本學者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認識即可，不要求有個別因果關系存在。[7]128一旦競價排名所造成的損害結果是多個原因偶然集合作用的，競價排名服務商從競價排名推廣中獲得收益，而參與競價排名的廣告商涉嫌侵權行為的，網絡服務提供商為侵權提供便利條件，但因其未履行網絡安全審查義務且從中獲利，也應當認定侵權。

（三）確定網絡侵權訴訟舉證責任倒置原則

一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則。然而網絡侵權中被侵權人處于弱勢地位，很難搜索到網絡服務提供商與廣告商的競價排名協議之類的證據，如此也就造成被侵權人敗訴。舉證責任倒置是在部分特殊領域適用，由侵權人負舉證責任，證明與損害結果不存在因果關系。借鑒《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條：“（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。該解釋規定醫療機構的舉證責任倒置。根據共同侵權認定結論，競價排名服務商被認定共同侵權，也適用舉證責任倒置原則。網絡侵權競價排名服務商舉證倒置責任推理流程圖見圖3。

在網絡侵權中，舉證責任倒置一定程度上減輕了被侵權人的舉證責任，有效平衡了競價排名服務商與網絡搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實質平等奠定基礎。

網絡侵權競價排名服務商舉證責任推理（圖3）

適用

競價排名收費

認定共同侵權

同理

注 釋：

①中國互聯網信息中心：CNNIC第37次中國互聯網絡發展統計報告（中國互聯網發

展狀況統計報告2016年1月）。

參考文獻：

[1]陳現杰.共同侵權的立法規制和審判實務[J].人民司法，2010（3）.

[2]王利明.倫舉證責任倒置的若干問題[J].廣東社會科學，2003（1）.

[3]中國裁判文書網.網絡侵權責任糾紛結案情況[EB/OL].http：//wenshu.court.

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[4]林坤.論法律認同[J].湖北社會科學，2012（12）.

[5]馬建銀.法律移植與法律認同[D].清華大學碩士學位論文，2005.

[6]王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[7]于敏.日本侵權行為法[M].北京：法律出版社，1998.

作者簡介：宋偉鋒，法學碩士，克拉瑪依市人民檢察院助理檢察員。

郭玉強，新疆法制報駐克拉瑪依站站長。

（責任編輯：薛耀晗）