憲法基本權利條款的規范力

(長春理工大學 吉林 長春 130000)

憲法基本權利條款的規范力

徐源泉

(長春理工大學吉林長春130000)

一、基本權利條款的規范力

法學界尤其憲法學界有個通說的共識——憲法是近代西方人民主權這一傳統自然法思想的產物，因此人民主權原則也就成了憲法最為根本的原則，從這個角度而言，憲法最為根本的目的和價值在于通過構建最為理想狀態的憲政國家從而達至宣示、保障和實現人民主權。同時，人民主權也是憲法作為國家根本法在國家法律體系中最具權威、處于最高法律地位的理論來源，進而也就必然意味著憲法擁有著最高的規范力(或稱為憲法規范的最高效力)。如上所言憲法規范由組織規范和人權規范組成，筆者以為根據傳統的自由主義和傳統的立憲主義思想，從應然的角度說，無論是組織規范還是人權規范其最主要規制的對象都是國家行為，區別首先在于組織規范是一種授權規范，它既授予國家機構以權力又限制其權力的行使以更好地履行其“在行使權力時不得違背人民主權原則”的強制性義務，而人權規范更多意義上是一種權利宣言和權利背書，是對人民與生俱來所享有的基本權利所進行的一種法律上的實證化認可，這種認可宣告人民擁有憲法列舉(但不限于列舉)上的基本權利并在權利受到侵害時有權得到憲法或基本法律的保障。其次，國家機構對組織規范的違反所帶來的責任既是一種憲法責任同時也是政治責任①，雖然違反組織規范的責任具有憲法責任和政治責任的雙重屬性，但通常情況下政治責任屬性會大過憲法責任屬性②。就我國而言，在出現國家政治權力的行使違背憲法的組織規范時，追求責任方式首當其沖的就是擁有最高國家權力的全國人民代表大會的追究和黨的追究，而無論是最高權力的責任追究還是黨的責任追究都是一種政治責任的追究，它不需要借助法律程序就能啟動問責機制。相反地，對人權規范的違反所產生的只能是一種憲法責任③，政治責任在人權規范領域的態度則頗顯曖昧。從以上組織規范和人權規范差異性的分析中可以概括組織規范和人權規范的聯系。無論是組織規范還是人權規范其所指向的基本對象是國家權力，組織規范規定國家權力的組成形式并規制國家權力的行使，人權規范則是更進一步地限制國家權力機構的行使，成為控制國家公權力對私權侵害的有力武器。

正是基于此，傳統的自由主義和立憲主義認為人權規范的效力僅僅針對國家行為，具體表現為基本權利對立法權、司法權和行政權力行使的限制。理論上一般將此稱為基本權利的對公效力，它可以分為兩個方面，其一為對純粹國家行為的效力，其二為對國家私法行為的效力。如上所言基本權利對純粹國家行為具有效力是不言而喻的，它具體表現為基本權利規范對立法行為、司法行為和行政行為的約束和限制。就基本權利對國家私法行為是否具有和基本權利對純粹國家行為同樣的效力理論界尚存有爭議，既有學者主張基本權利的效力范圍應不及于國家的私法行為，在遇到國家私法行為侵犯了公民的基本權利時應該遵循“私法自治”原則進而排除基本權利的約束和限制。隨著現代國家角色和政府職能的轉變，國家的觸角越加深入現實的社會生活進而產生更多的國家私法行為，故而越來越多的學者主張基本權利的效力同樣約束和限制國家的私法行為。目前通說認為，基本權利對國家的私法行為是否具有直接的規范效力不能一概而論，應該具體情況具體分析。對于何種國家的私法行為應受基本權利規范的限制，不應以國家行為屬于公共任務的履行而定，而應該以國家私法行為相對人是否處于不可避免的“劣勢狀態”或“從屬狀態”，或者以國家動用了實際上的壟斷力量或經濟上的優勢力量為判斷標準。

二、主權與規范：緊急狀態下的基本權利效力

傳統的立憲主義自然法思想認為，憲法的本質是限制國家權力，保障人民權利。從憲法的這一本質可以推出，制定憲法的出發點在于調整國家和個人之間的對立關系。就盧梭社會契約思想的角度而言，人民依照契約的精神將自身的全部權利④讓渡于政治共同體，政治共同體據此就體現為人民公意本身進而服從契約精神行使人民所讓予的權利，這時候的主權既在民又在政治共同體，之所以在民是因為主權的正當性基礎只能是始源于人民，也就是一種形式正當性，之所以在政治共同體則是因為就主權角度而言的人民是整體的抽象概念——存在于不存在中，人民不具有直接行使主權的現實性，只能通過委托的方式授予政治共同體行使主權，政治共同體據此得以行使主權的同時還需履行國家的職能(包括對內職能和對外職能)以保證主權的獨立和不受侵犯。就國家對內職能而言，政治共同體所承擔的最為根本性地義務就是維護人民最大的“公意”——在憲政主義背景下這種公意可以表述為憲法價值體系或憲政秩序，政治共同體據此所要維護和保障的并非是包含人民全部個體意志的機械總和，而是全部人民意志的最大公約數，也只有人民中的最大公約數才是主權的主要正當來源。另外就國家對外職能而言，政治共同體所承擔的義務是保證主權的獨立和完整，這種義務其本質亦是維護和實現人民意志中的最大公約數。

規范是社會契約的規范化，是一種具體化、實證化了的法律，法理學上一般將其稱作法律規則并與法律原則和法律概念合在一起作為法的本體進行基礎的理論探討，在此筆者并不想對規范作為法本體的基礎理論進行梳理式的贅述，僅在主權和規范關系的范圍內嘗試對規范的性質以及在緊急時刻下的規范效力進行試探性分析。規范既為社會契約的規范化，那么規范尤其是憲法規范⑤的本質就是人民意志的實證化表達，甚至更進一步地說憲法規范其本質就是對人民意志中最大公約數的確證并通過主權的強制力來約束和限制人民中的個體行為和國家行為。如果說人民意志中的最大公約數就是最為客觀且理性并符合人民普遍利益訴求的“公意”的話，規范對“公意”的維護和保障則根本地表現為政治共同體所做出的政治決斷，當這種政治決斷體現或包含了人民主權原則時，這種政治決斷就具有了正當性基礎和形式合法性，從而具有約束之法律上的力，最終達至構建良好且理性的憲政秩序(法秩序)。

如上所說公意作為一種微觀具體的價值評判，它最基礎的表現是通過具體的、確定性的規則對具體的個人行為和社會關系進行引導、評價、預測、教育和強制的規制，其最終目的在于構建合乎理性、合乎公意的憲政秩序。在國家正常狀態時期主權和規范并不會發生對立沖突的矛盾關系，相反主權和規范更多時候處于為維護和保障人民意志的最大公約數而并行不悖、相互彌補、相互作用的和諧關系。但這并不意味著主權和規范之間總能保持長期的和諧的穩定關系，雖然在正常狀態時期確實能夠如此，然而在內憂外患(尤其是外患)的非正常時期——比如國家緊急狀態時期主權和規范之間就會形成截然對立的沖突關系。就實然的角度而言，在國家緊急狀態下規范的效力往往會屈從于維護主權的需要，比如美國南北內戰時期、第二次世界大戰，乃至諸如9·11事件的恐怖戰爭，都無不彰顯著在維護國家主權的需求下規范的效力只能大打折扣。如果說主權和規范存在的根本價值是共同維護人民意志的最大公約數這一公意，那么緣何在緊急狀態時期規范的效力竟會遠遠低于主權的需求呢？或者這么問：就位階上而言規范是否必然低于主權？而導致這種必然性的原因是什么？

筆者以為在探討導致規范的位階為何必然低于主權或是公共安全這一問題時僅僅從人民主權的古典自然法思想去尋求答案是遠遠不夠的,從格勞秀斯到霍布斯到洛克再到孟德斯鳩最后到盧梭，雖然整個古典自然主義思想由于受到了啟蒙思想影響都擺脫了中世紀“神學”理念的束縛轉而將整個古典自然主義思想的理論根扎與“理性主義”的肥沃土壤中，然而從現代的角度反思古典自然主義思想就會發現古典自然主義對于瞬息萬變的今天而言無疑存在著局限性。哲學是思想家的靈魂，而法律則是人民的行為指南，這就意味著哲學可以形而上，可法律卻必須符合實踐且經得起推敲，先驗性理性主義來源抹不去過度形而上的底蘊就無法滿足文化觀念的差異性，形而上思考或論證的本身就傳達著沒有答案的思維邏輯，事實上，無論是形而上的思考還是論證其所尋求的只是一個最合理的解釋，而一個“最”字就將其歷史局限性表露無遺。故而，古典自然法在今天看來最大的不足應在于其的理論基礎脫離于現實，至少不應脫離于有形的物質世界，雖然其對于啟蒙思想和憲政的發展具有不可替代的進步意義。

在探討法律的本質或是權利的來源或是解決規范的位階為何必然低于主權或是公共安全的需要等諸多理論問題時，筆者更傾向于借鑒實用主義思想。歷史的發展是一種文明演化的進程，發展的最根本動力是人類實踐——用馬克思主義的話說就是創造世界和改造世界的過程，所謂的人類實踐其本質無非是一種經驗判斷，當然這必然是一種集體性的經驗判斷，法律作為人類實踐活動過程的產物，就來源而言亦是一種經驗判斷的產物。如果人類的早期生活是一種大同和諧有序無礙的烏托邦社會，人類還會緣起于對“法律”的認知嗎？相反，正是因為我們從過往的歷史經驗中認識到人類社會充斥著不正義的現實，而又為了避免墮入尼采“永劫回歸”的悲劇，因為產生了對權利的認知以及對構建以基本權利為核心的權利體系的需求。誠如艾倫·德肖維茨所言“我們應該承認傳統自然法與傳統法律實證主義在思想上已經破產，并尋求不同的取向來處理自然實然與道德應然、既有法律的實然與法律應該是什么的應然之間的關系……而這個取向必須建立在人類經驗的基礎之上。”⑥與此相似的是，何志鵬教授在對權利基本理論尤其是自然權利論(包括古典自然權利論和新自然權利論)的深入分析和論證后擬對基本權利理論進行重構，在否證了天賦人權后，何教授從歷史、價值和社會三個層面分析權利來源問題，何教授認為從歷史的角度來說權利來源于人類的斗爭，而斗爭形成的根由乃是在于人們維護和限制人們本能訴求的價值需要，同時，從社會的角度來說，由于“資源——需求”的不平衡性導致了斗爭的形成，并進而形成權利分配的不均等和不適當。⑦

既然規范(權利)來自于經驗(又或是何教授認為的“斗爭”)，而經驗又是一個動態累積的，那么權利就存在著擴張或限縮的現實可能。就此而言無論是自然法上的“天賦人權”還是法律實證主義所主張的“法律授權”多少都存有權利靜態性的謬誤。權利體系的發展受制于客觀社會的歷史進程，當人們處于一個社會穩定、經濟持續發展、主權完整且獨立的社會時，權利應該是往擴張方向發展，因為這種和諧社會的發展以人民的積極性為依托，而人民積極性的提高則自然增加權利需求。相反，若人們所的社會是一個動蕩不安的，到處充滿戰爭、恐怖威脅、政治斗爭的社會，權利往往會受到限縮，因為這種不安的社會亟需的是穩定的環境，權利的擴張或增加只會增多不穩定因素。問題的關鍵在于在特定的時期如何確定權利應該是擴張還是限縮？或者說在特定的時期如何確定維護主權或確保公共安全的重要性遠遠大于對權利的保障？法律經濟學教授理查德·波斯納則從經濟學的角度出發探討這個問題，其認為在處理權利和公共安全的沖突中應該確定權利和公共安全的平衡點。而這個平衡點并非靜態而是處于一個動態的演變過程，隨著自由和安全所受威脅的彼此消長，這個平衡點的落點會不斷變化，幾乎不可能以靜態的方式將這個平衡點確定在某個固定位置。據此理查德·波斯納認為“對于強調必須在邊際上達成自由與安全間的平衡，非常有用。”⑧

綜上，筆者以為在國家緊急狀態時期基本權利應該受到限縮，基本權利的效力范圍同樣應受到限制。無論是公共安全的破壞還是主權遭受侵犯都會根本上動搖穩定的社會環境，而權利又是宏觀社會環境這一“時空蟲”的產物——亦即經驗決斷，那么對權利體系的構建乃至是對既有權利的維護就應服從于對穩定社會環境維護的需求。

【注釋】

①江蘇師范大學校長劉廣登博士則以為憲法責任是一種法律責任，然而憲法責任卻具有強烈的政治性，根源在于憲法的政治性。劉廣登博士認為憲法責任的政治性表現在：其一，憲法權力主體是否要承擔憲法責任與特定的政治形勢、政治需要具有密切的關系，亦即憲法權力主體承擔憲法責任具有不確定性；其二，憲法責任的追究根本地要服從于基本的民主原則；其三，憲法責任的追究由于其他法律責任的追求，具有優越性；其四，憲法責任的追究機制是一種政治性機制，具有強烈的政治屬性。然而，劉廣登并不認為憲法責任就等同于政治責任。具體參見劉廣登：“論憲法責任的政治性”，《徐州工程學院學報》，2008年1月第23卷第1期。

②原因在于組織規范的實踐意義是保證國家政治的良態運行，而國家政治運行最為基本的形式就是權力的橫向分布和縱向下發，具體國家政治權力的組成和分布形式會依各個國家的具體國情而有所差別，但大都大同小異。眾所周知美國國家政治權力的組成結構——三權分立為當今世界所罕有，行政、司法和立法彼此獨立而又相互制約，亦即國會、聯邦最高法院和總統彼此之間并不存在領導與被領導關系，國會既能夠通過彈劾的方式達到罷免總統的目的，總統也能否決國會通過的法案，同時聯邦最高法院也能判定國會制定的法律或者總統施行的政策因違憲否認其合法性基礎。而我國的國家政治權力的組成結構則是享有最高立法權的全國人民代表大會擁有最高的國家權力，行政、司法亦即國務院和最高人民法院與最高人民檢察院由其產生受其監督并對其負責。另外，無論是享有最高權力的全國人民代表大會還是由全國人民代表大會產生的行政權力和司法權力根本地都要接受中國共產黨的領導，所謂的中國特色的“特色”就在于此，這既是國情的要求同時也是歷史的必然。

③在我國，客觀地說對人權規范的違反所產生的責任不是至少實然角度上不是一種憲法責任，更多地體現為行政責任或刑事責任。比如公民在其權利受到行政機關的侵害時有權依照行政訴訟法向人民法院提起訴訟要求行政機關停止侵害、賠償損害，構成刑事犯罪的則應依法承擔相應的刑事責任。究其原因實乃憲法在司法適用中的缺位。

⑤需要說明的是雖然憲法規范分為組織規范和人權規范，但在本文這一部分所論述的憲法規范更多意義上指的是人權規范，原因在于雖然組織規范同樣是限制國家權力的行使，但這種限制幾近始源上的限制，與其說是限制國家權力，不如說是給予國家分布和下放權力提供一個組織標準，而這一標準的執行以及對違反這一組織標準的權力分配所產生的責任追究直接由政治共同體承擔，而政治共同體為了維持其統治或當權的正當性基礎和合法性來源必然會根本地服從這一組織標準，這就說明組織規范更多意義上是政治共同體的組織內部發生效力，除了正當性基礎來源于人民主權外，根本上跟人民的關系并不那么密切。相反，人權規范對國家權力的限制則是一種外在的、極具張力的補充性限制，如果將人民和國家權力視為天平的兩端，那么人權規范無疑是傾向于人民，因為人權規范的潛在假設就是:政府必然會施行暴政。因此為保證前后的邏輯性，在本部分論述中所指的規范其實指的是人權或稱為基本權利或稱為權利。

⑥Alan M.Dershowitz:Rights From Wrongs——A Secular Theory of the Origins of Rights，Basic Books，December 13,2005.

⑦何志鵬.權利基本理論:反思與構建.北京大學出版社，2012年2月第2版，第97頁-第120頁.

⑧理查德·波斯納著，蘇力譯.并非自殺契約——國家緊急狀態時期的憲法.北京大學出版社，2010年1月第1版.

徐源泉(1990.10-)，男，漢族，福建省泉州市，研究生，長春理工大學，研究方向：西方法哲學。