移情就案與以情變法
——清代刑法中的人情觀

(華東政法大學 上海 200063)

移情就案與以情變法
——清代刑法中的人情觀

周煜

(華東政法大學上海200063)

在司法領域，清代統治者根據“天理、國法、人情”三者并重的斷獄原則，將儒家道德內化為法律體系的規范與制度。其中人情一項，本于儒家“仁”的根本理念，在法律運行的實踐當中具有調節嚴苛法律、現實個案正義、緩和統治矛盾的獨特作用。有清一代承襲中國傳統的“折獄以情”理念，無論在法律制定抑或司法實踐中，均可以看到統治者和各級官吏對于人情的回護和照應。

人情；清代司法；法制史；移情就案；以情變法

一、“人情”釋義

儒家所說人情，有著多重意義。首先，就其初始而言，先秦儒家便已經作出了解答：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲七者，弗學而能”①，人情就是人內心原始的七情六欲，人人生而有之，難以泯滅。關于人情與法律的互動，則由法家作出了具體論述：“凡治天下，必因人情。人情者，有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可立而治道具矣。”②法律根據人的好惡情感設置賞和罰的措施，并進而影響人的行為取舍，最終達到國家的治理目標。這種觀點揭示了律令、刑罰對人的心理和行為產生作用的一般規律，與近代刑事古典學派的刑法威懾論亦不無相通之處。雖然法家與儒家道不同不相為謀，卻也為理解人情的最初含義提供了極好的注腳。

其次，人情可以理解為民心、民情、民意所向。對民心的重視，來自儒家天人合一的世界觀。天命無常，惟德是依，統治者只有具備“德”的品性才能保證得到上天的垂青。而上天如何認定統治者的德性呢？中國古人相信“天聽自我民聽，天視自我民視”，所以《尚書》中多次記載三代圣王有關“敬天保民”的教誨。后世歷代賢明君主也無不重視民意動向，最著名者，無過于唐太宗的“水舟之論”。得民心者的天下，民意對政權穩定有著重要意義，這就要求統治者不得不在國家治理的各個環節重視邀攬人心，刑法自然也不例外。

此外，人情也體現為的法律的人文關懷。司法中固然要拋棄徇私舞弊、徇情枉法的弊端，但中國傳統認為法律并非冷冰冰的條文，也應當釋放出對民眾，特別是對弱者的同情和憐憫。綜上所述，古代中國法制觀念中的人情是一個充滿悲天憫人色彩的概念，與莊嚴的天理和冷硬的國法相比，在司法過程中更多地散發出人性的溫暖。人情能夠納入中華帝國的刑法活動當中，產生刑法淵源的效力，正是儒家“仁”的根本理念的具體體現。

人情入法作為斷案依據是中華法系延續已久傳統。早在《呂刑》中便有“哀敬折獄”一語，希望司法官員處理案件時懷有憐憫同情之心。宋時書判亦言“法意、人情，實同一體。徇人情而非法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。”法律如強逆人情，即非善法。只有在二者之間設法調和，達到國法與人心的平衡，一個案件的處理才算得上成功。倘若追根溯源，人情成為正式的刑法淵源，應當是在漢武帝采納董仲舒春秋決獄、原心論罪的觀點之時。

如《漢書·薛宣傳》稱“《春秋》之義，原心定罪”，《王嘉傳》稱“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情。”自漢代之后，人情成為定罪量刑時必須考察的因素之一。其具體做法，據《鹽鐵論·刑德》所述，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”出于善意者，即使違背了法律的條文，也可免于處罰，而出于歹意者，即使鉆營合法，也要定罪處罰。例如董仲舒在《春秋決獄》中記載的案例，乙、丙相斗，丙持兇器刺乙，乙子甲見狀持杖救父，情急之下誤傷其父丙。對于誤傷父親的甲，有人認為罪當梟首，但董仲舒援引《春秋》所載“許止雖弒君而不罪”的事例③，認定甲是出于對父親的愛而施救，誤傷其父實非本心，不當治罪。可見，人情作為斷案的依據之一，在司法過程當中可以起到以情變法、決定個案定性的重要作用。

二、人情與法律制度

清代繼承了以情折獄的傳統，體現在律令制度與國家認可的判例當中，成為具有法律效力的斷案依據。就刑事司法的制度架構而言，清朝承襲了自《侶行》以來的“慎刑”“恤殺”等傳統，強調對百姓的愛護。其明顯的體現，包括死刑復審、留養承祀、老小廢疾收贖等制度。

古代中國的死刑復審制度初設于唐太宗時，之后為歷朝歷代所沿用。在清代，通常的死刑方法有斬刑與絞刑兩種(此外還有凌遲一種，但不常使用)，而根據執行時間又分為立決與監候。立決者即時發回原判機構執行，而監候者則等待復核。死刑復核有兩種形式：秋審與朝審。朝審在明代成為固定制度，至清代成為專門針對發生在京城的死刑案件進行復核的程序。而清代負責死刑全面復核的，是秋審環節。中國傳統文化認為秋天與冬天象征著生命的蕭條與肅殺，因此有著“秋冬行刑”的傳統，死刑的復核也因此設置于秋季。在清代，每年八月上旬，六部以及都察院、大理寺、通政司等九個部門的高級官員會同于天安門南、千步廊西，共同進行死刑的復審。經過秋審，各類監候死刑案件被分別情形，作出四種處理：緩決、可矜、留養承祀、情實。

其中，緩決類案件留待兩年之后再次參加秋審，若仍被認定為緩決，即改判為流刑。可矜類案件——從名稱上便可得知這是人情在刑法中的絕好體現——此類案件留有疑點，抑或案情雖實但有值得同情憐憫之處，認定之后即可減為流刑或徒刑。留養承祀類案件，犯人不再執行死刑，而允許其留在家中，侍奉年老雙親。只有情實類案件，是秋審之后唯一可能實際執行死刑的種類。

盡管如此，情實類案件仍有可能在最后一道程序——皇帝勾決中未被“予勾”，而逃脫一死。復雜的復審程序層層把關，無疑是要慎重對待死刑案件，排除任何可能排除的死亡，體現了恤刑和保民的理念。

與死刑相關的留養承祀制度，更是以人情矯正法律施行的制度化舉措。留養承祀來源于《唐律》中“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請”的規定。《明律》規定了“犯罪存留養親”的制度，清代便原文繼承下來。在非十惡不赦的情況下，當死刑犯為獨子，而祖父母、父母年老無人奉養時，經皇帝批準，可以改判重杖一頓枷號示眾三個月，使其能免除一死，侍奉祖父母、父母。又或者兄弟俱擬正法者，可以上奏皇帝，留下一人性命以養其親。至乾隆年間，若父母雙亡而罪犯本人又是繼承人中唯一男性者，亦可列入“留養承祀”的序列而不必執行死刑。這一制度的宗旨，據道光年間四川總督奏折所言，“原系法外之仁，非為兇犯開幸免之門，實以慰犯親衰暮之景，且服制內由立決改為監候之案，悉皆情可矜憫之犯……準其隨時題請留養。”④表明該制度基于體恤罪犯年老尊親以免其老無所依的考量，是人情入法的規范表征。

贖刑是以財物折抵原定刑罰的制度，最初起源于唐堯，《尚書·舜典》即有“金作贖刑”的記載。至周穆王制定《呂刑》時，形成了關于贖刑的完善的系統性規定，之后歷代均有規定。《晉律》中首次出現“收贖”這一名稱，規定“其年老小篤癃及女徒，皆收贖。諸應收贖者，皆月入中絹一匹，老小女人半之。”對老小廢疾者允許以財贖罪，就此成為中華法系的傳統之一。清代同樣繼承了這樣傳統，規定“凡年七十以上十五以下及廢疾[瞎一目折一肢之類]，犯流罪以下收贖……八十以上十歲以下及篤疾[瞎兩目折兩肢之類]犯殺人[謀故鬥毆]應死[一應斬絞]者，議擬奏聞[犯反逆者不用此律]取自上裁。……九十以上七歲以下，雖有死罪不加刑[九十以上犯反逆者不用此律]”⑤，七十歲以上與一般殘疾的，可以免除一般罪責；八十歲以上與嚴重殘疾的，可以免除重大罪責；九十歲以上與七歲以下，哪怕犯下死罪也不對其施刑，體現了對老小廢疾等弱勢群體的特殊關照。以上諸般規定，足可見對人情的體諒已經內化到法律體系當中，成為清代刑律的制度性規定。

三、人情與個案審理

就個案的處理而言，流傳下來的清代刑法資料中記載許多以人情改變成案的事例，體現了人情對于實現個案公正的所具有的獨特重要作用。

例如，湖北襄城人李復新，其父在明末崇禎年間為土匪賈成倫所殺。李復新聞信大為悲痛，誓為其父報仇。但是由于當時天下大亂，李復新只得暫時隱忍，茍全性命。清朝政權穩定后，李復新到縣衙告發賈成倫，縣官將賈成倫下獄。官司尚未宣判，適逢大赦，賈成倫因此得以出獄。李復新心有不甘，埋伏于路邊，用石頭打死了賈成倫，隨后到縣衙投案自首。縣官憐憫他一片孝心，上書州官請求赦免其罪，并旌表其門。州官卻認為，賈成倫已為大赦免罪，李復新擅殺之，應依律處刑。縣官再次上書為其求情，并引用《禮記》中“父母之仇，不共戴天”的儒家經典，稱“成倫之罪，可赦于朝廷；復新之仇，難寬于人子。成倫且欲原貸，復新不免極刑，平允之論，似不如是。復新父子何辜，并遭大戮？犯有人心，誰不哀矜。宜貰以無罪，仍旌其孝。”州府最終被縣官說服，未治李復新之罪，并表其門曰“孝烈”。此案與唐朝著名的徐元慶一案極為相似，但處理結果卻大為不同。徐元慶最終按陳子昂《復仇議》中的意見被處以極刑后又為之舉行了盛大的表彰，而李復新的處理方法卻類似柳宗元《駁<復仇議>》中的建議，最終被免去其罪。其道理，柳宗元已有論及，即殺人者面對“暴寡脅弱”的不利局面，出于“親親之情”，毅然為父報仇，之后主動投案“守禮而行義”，并非“以王法為敵仇者”，斷案者當體恤而恕之，不應以為罪。

又如，《刑案匯覽·戶律》中載有鄒三一案：犯人鄒三受雇與駁船拉纖，因食物昂貴，所給雇價不敷食用，遂起意邀結眾纖夫向旗丁要求增加雇價。千總任大恒喝阻纖夫，反被眾纖夫毆打，撕破官服。直隸總督將案件上報刑部，刑部主管官員認為，雖然刑律規定“糧船、短纖，如有棍徒勒價聚眾攢毆等事，審實，將首犯發近邊充軍”，但在本案中“惟駁船業已抵通停泊，不致有誤漕運。該犯希圖增給前文，亦非勒價阻滯，情尚可原”，因此對鄒三酌情寬宥，量減一等，杖一百、徒三年。上述案例，表明清代官員在斷案當中，能夠體諒當事人的處境，懷有對弱者的關懷和同情。同時也證明在清代的法律環境當中，人情可以被援引為定罪量刑的直接依據，起到改變刑法規則具體適用的作用。

四、人情與法律觀念

不僅成案中有移情就案的事例，人情的觀念也普遍存在于時人的內心當中。上自最高統治者，中承官員吏目，下至士庶黎民，莫不如之。

如康熙二十年，理藩院斷盜馬罪犯阿必大等五人，一律判處斬立決，家產妻子給失馬之人為奴。上報皇帝批準時，康熙皇帝認為“朕念人命關系重大，每于無可寬貸之中，示以法外得生之路”，免去五人死罪。最高權威既然如此大力宣揚聽松斷獄時的矜憫之心，以下各級官吏又怎能不大力仿效呢？時有“公門之中好修行”一語，謂官廳之中權力極大，犯人生死存亡皆系其中。一念可使人生，一念可使人死，因此斷案者若心存憐憫常常放人一條生路，就更容易得到福報。這種寬仁治刑的觀念，在清代非常常見。如《清史稿·循吏傳》中記載乾嘉時名幕汪輝祖“治事廉平，尤善色聽，……而心每欿然。遇匪人當予杖，輒呼之前曰：‘律不可逭，然若父母膚體，奈何行不肖虧辱之？’再三語。罪人泣，亦泣。或對簿者，反代請得免，卒改行為善良。”其為人所稱道者，不僅在于精于斷案、文法嫻熟，也在于時時心存善念，體恤人犯，所以能夠與當時另一位名幕朱休度“并以慈惠稱。”汪輝祖著述甚豐，為清時刑名幕僚的重要教材。其《佐治藥言》書中有“須為犯人著想”一條，自述“余在幕中，襄里案牘，無論事之大小，必靜坐片刻，為犯事者設身置想，并為其父母骨肉通盤籌畫。始而怒，繼而平，久乃覺其可矜，然后與居停商量，細心推鞠，從不輕予夾穢，而真情自出。放成招之案，鮮有翻異。以此居停，多為上臺賞識，余亦藉以藏拙。”汪輝祖之所以能夠如此，或因其來自貧苦民間，深知訴訟之患，一旦涉訟，所費不貲，常有因此破家者，故而對涉案民眾抱有同情之心。其嘗謂“法有一定，而情則千端”；“禮順人情”，其友邵晉涵則稱其明律通禮而“本之以仁”。由此可見人情一項，除具備了國家認可的刑事法律淵源效力之外，也融入到了當時司法人員的觀念當中，成為清代刑法文化的組成部分。

此外，公案小說及《太上感應篇》等宣揚因果報應的文學、宗教作品，對矯法就情風氣的形成也多有助力。清末諷刺作品《官場現形記》有河南臬司⑥之母受包公案、施公案的小說影響，教導臬司“人命關天，不可草率。倘若冤屈了一個人，那人死后見了閻王，一定要討命的”，又干涉案件審理，“凡經老太太提訊過的，無論甚么人，有罪都可以改成無罪，十起當中總要平凡八九起”，因此鬧出荒唐事跡的故事。雖然事屬虛纂，但也是對官場情狀的生動描摹，自有蛛絲馬跡可循，或許可以反映出清代官場上流行的體恤人情，甚至于是非不分、淪為濫好人的風氣。人情對清代刑法文化的影響，由此亦可見一斑。

【注釋】

①禮記·禮運.

②韓非子·八經.

③許悼公換瘧疾，太子許止親侍湯藥，不料悼公飲后身亡。許止出奔晉國，后君慮其一片孝心并無它意，因而未治其罪，孔子則書曰“夏五月戊辰，許世子止弒其君買。”事見《春秋·昭公十九年》

④刑案匯覽·犯罪存留養親.

⑤大清律例·名例律上.

⑥明、清各省提刑按察使司的簡稱。臬司主管一省司法，也借稱廉訪使或按察使.

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周煜(1993-)，男，漢族，山東聊城人，碩士研究生在讀，華東政法大學，研究方向：刑法學。