我國刑法完善應當遵循的幾個原則
——以“刑法修正案”為主要視角

齊文遠

我國刑法完善應當遵循的幾個原則
——以“刑法修正案”為主要視角

齊文遠*

將“刑法修正案”作為當前乃至今后一段時間我國刑法完善的基本模式，符合轉型時期刑法修改較為頻繁的現實需要而又有利于保持刑法典的完整性和穩定性，表明了我國刑法立法技術正在走向成熟。但是“刑法修正案”在使用上也存在一些需要改進的問題，其中主要是超越自身功能的“越位”問題，另外也有“缺位”問題。為了更好地發揮“刑法修正案”在刑法完善過程中的作用，應當切實遵循合法性、系統性和比例性原則。

刑法修正 合法性 系統性 比例性

我國在1997年對刑法典進行了全面、系統的修訂之后，于1999年開始采用“刑法修正案”（以下簡稱“修正案”）作為我國刑法完善的基本模式，以往那種脫離刑法典的框架另起爐灶式的單行刑法模式幾乎不再被使用。①我國在1979年《刑法》生效期間先后頒布了23個單行刑法，而在1997年修訂的《刑法》頒布后，僅僅于1998年12月29日頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。雖然有學者認為九屆全國人大常委會通過的《關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》和《關于維護互聯網安全的決定》也屬于單行刑法，但這兩個法律文件中只有宣示性的抽象規定，并未對刑法規范的內容進行實質改動，因此不影響對刑事案件的裁判。參見劉艷紅主編：《刑法學》（上），北京大學出版社2014年版，第6頁。應該看到，采用“修正案”這種刑法完善模式契合了我國轉型時期刑法修改較為頻繁的現實而又有利于保持刑法典的完整性和穩定性，表明了刑法立法技術正在走向成熟。但是，還不能說我們已經很好地掌握了“修正案”這一立法技術。這主要表現在近年來修正案的內容越來越多，篇幅越來越長，由最初的每次僅僅只是個位數的變更，到后來包括十幾個甚至數十個條文的補充或修改，涉及的內容也從只是對一些具體的罪刑規范的修改和創制發展到對總則規定的修改補充，甚至出現對一些刑法基本理念以及重要刑法思想的修正。而且這種對刑事立法的大量修改補充造成了一些條文之間的不協調甚至相互沖突。此外也還存在應該采用“修正案”而卻采用了立法解釋方式來完善刑法的現象。②例如2004年12月29日第十屆全國人大常委會第十三次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，本文下面將對這一刑法完善方式的不妥之處作具體分析。問題雖然主要出現在立法上，但與理論界對刑法完善的原則指引研究不夠深入具有重要關系。筆者認為，在我國刑法完善過程中為了更好地發揮“修正案”的作用，應當切實遵循合法性、比例性和系統性原則。

一、合法性原則

我國正在建設社會主義法治國家，法治就是要求社會生活的一切重要事項都要有法可依，包括法律完善活動本身。刑法因為涉及人的最基本權利，其變動自然應當更嚴格遵循合法性原則。這里的合法是指刑法的完善必須由合法的立法主體，在法定權限內按照刑法立法程序進行，具體可以歸納為主體合憲、內容適當和程序合法三項規則。

（一）主體合憲

我國刑法完善的合憲性規則已經在憲法性法律《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中被明確。該法第7條第1款規定：全國人民代表大會（以下簡稱“全國人大”）和全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱“全國人大常委會”）行使國家立法權。同條第2款規定：全國人大具有制定和修改刑事等基本法律的權力。由此可知，作為基本法律的刑法的完整立法權（制定權和修改權）屬于全國人大。但由于全國人大每年只召開一次會議，且全國人大的立法程序比較復雜，如果所有基本法律的制定與修改工作都由全國人大來承擔，那么這一立法機關將不堪重負。此外，為了適應社會發展的要求，法律需要不斷的廢、改、立，但是刑法典的全面修訂是一項龐大的系統工程，而且需要以安定平穩的經濟社會環境為必要前提，如果不考慮當前情況而操之過急的話，很可能勞而無功或者搞成一個“半拉子工程”，我國1997年全面修訂《刑法》后不到幾年時間就不得不接連出臺《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《中華人民共和國刑法修正案》的現實就充分說明了這一點。所以，基于種種考量，《立法法》第7條第3款授予了全國人大常委會部分立法權，規定在全國人大閉會期間，全國人大常委會對全國人大制定的法律有權進行部分補充和修改。

考慮到我國目前正處于關鍵的社會轉型期和所面臨的全面深化改革的艱巨任務，可以預期近些年再采用全面修訂的模式對《刑法》進行系統修改的可能性不大。于是，這里所應討論的主體合憲實際上主要應聚焦于全國人大常委會對刑法完善即進行部分補充和修改的權限問題，即全國人大常委會對刑法的補充修改和全國人大對刑法修訂的區別問題，簡言之就是如何理解“部分”的問題。對此可能需要消除一個誤解，即只要每次修改補充的條文不是刑法全部或數量占整個刑法典條文的比例不是太大就可以了。如果那樣的話，則意味著全國人大常委會可以采取部分修改補充的名義通過“化整為零”的方式進行全面修訂刑法的工作，而這顯然是不符合主體合憲規則的。此外，筆者認為也不能將這里的“部分”從全部刑法條文的角度來理解，而應著眼于所有由全國人大常委會修改補充的刑法條文與全國人大所修訂的刑法條文之間的比例關系。我們不妨回顧一下：1997年全國人大對刑法的修改雖稱作全面修訂，但并不是完全推倒重來，實際上主要是將散亂的單行刑法和具有定罪量刑根據意義的附屬刑法條款編纂整合進刑法典中，真正廢、改、立的條文比較有限。而根據《立法法》第7條關于“部分”的規定完全可以得出下面的結論：全國人大常委會對刑法的修改補充的部分累積起來，顯然也只能小于全國人大對刑法的修訂篇幅，否則就背離了“部分”的要求。

那么，究竟應該如何準確把握全國人大常委會對刑法的這種部分修改補充權呢？一般而言，參考的維度越多，對事物的認識會越深刻。所以筆者認為對這里的“部分”還可以通過與國內其他基本法律的修改以及與其他國家對刑法的修改的比較來進一步解讀。從國內來看，我國有《民法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等多項基本法，而且絕大多數基本法都進行過修訂，如2012年全國人大就修訂過《刑事訴訟法》，比較2012年《刑事訴訟法》的修訂幅度，我們就可以大概推導出全國人大常委會進行刑法修正的幅度。另外從國際看，隨著近年來全球化的步伐，通過移植與借鑒，我國刑法與大陸法系國家的刑法共識在增加，大陸法系修訂刑法的幅度，也可能成為我們解讀這里“部分”的參考。事實上，法律具有傳承性，在體制不改、大背景不變的情況下，每次法律修訂的幅度都不會很大，通過修正案修改的幅度應該更小一些。像現在這樣一次作出實質修正的達到數十條文，增刪罪名達十幾個甚至幾十個，雖然目前還不能說成是違憲，但按照上述對“部分”的解釋，未來還能有多大的修正空間令人難以樂觀。

另外,對這里的“部分”不僅要從形式上解讀，而且還要從實質上加以把握。即不能僅僅從“條文”數量上來分析是否符合“部分”的要求，對于那些涉及刑法體系、立法模式、價值取向、立法傳統等關系全局的內容，也不宜采用修正案的方式進行修正。例如，既定性又定量的立法模式是我國刑法的一個特色，這里的“量”是區別行政違法與刑事違法的最重要標準之一，所以如果要借鑒大陸法系刑法的作法以行為性質作為入罪標準，這樣的修改就不應由修正案來完成，因為這是涉及全局性的問題。值得檢討的是，我國刑法在犯罪的法律后果方面采取的是刑罰一元化模式，沒有接納刑罰與保安處分并行的二元模式。根據這種模式，刑法所規定的刑罰或其他制裁方法只能適用于已經實施了犯罪行為的犯罪人，而不能用來針對將來可能實施犯罪行為的潛在犯罪人。然而，《刑法修正案（九）》增設的“從業禁止”從理論上講似有違反這一模式之嫌。該規定明確提出：“人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業……”。雖然這一被列為《刑法》第37條之一的“從業禁止”規定通常被認定為是非刑罰處罰方式，一般而言可歸入保安處分的范疇，然而至少從目前來說，我國刑法所確立的刑罰一元化模式中并沒有保安處分存在的空間，其中所規定的任何刑罰或非刑罰處罰措施都只能針對已經實施的犯罪行為，而不能將可能再犯罪作為刑罰或非刑罰處罰的裁量因素。所以，從我國傳統刑法理論來看，刑罰執行完畢之后，犯罪人的刑事責任就已經終結，國家就不再擁有剝奪或限制刑滿釋放人員自由的權力，除非相關法律對從業者的條件預先規定了合理限制。這不僅僅緣于對公民權利的維護，也緣于刑罰和非刑罰制裁措施的正當性要求。所以，除非全國人大已經決定將再犯罪危險作為非刑罰制裁措施的裁量因素，否則不能借口預防未然之罪而通過修正案的方式增加剝奪權利的措施。概言之，既然在全國人大審議通過的《刑法》中沒有將保安處分或者類似處罰措施作為針對未然之罪的預防措施，那么作為對《刑法》部分補充與修改的《刑法修正案（九）》就不宜創設針對未然之罪的從業禁止。否則，就意味著違反了《立法法》中“部分”的要求而與主體合憲規則相沖突。

（二）內容適當

所謂內容適當，主要是指全國人大常委會對刑法所作的部分補充修改不能違反刑法的基本原則。由于刑法的基本原則直接體現國家刑事法治的精神，指導和制約整個刑事立法以及司法，從而決定了我國刑法的基本走向，所以從權限上講只能由全國人大才能對其進行修改。對這些牽一發動全身的內容全國人大常委會是不可以修改的，否則既不慎重，也不符合法治的要求，同時也違背了全國人大才是我國最高國家權力機關的憲法規定。所以，《立法法》第7條第3款特別強調，全國人大常委會對全國人大制定的法律進行部分補充和修改時，不得同該法律的基本原則相抵觸。根據這一要求，由全國人大常委會制定的“修正案”不能修改或廢除確定刑法基本原則的刑法規范，同時也不能增添與刑法基本原則相抵觸的刑法規范。

這里需要深入討論的是，《立法法》意義上的“刑法基本原則”具體應包括哪些內容。對此，刑法理論界有不同的見解。例如，高銘暄、馬克昌教授主編的刑法教科書認為，我國刑法的基本原則分別為《刑法》第3、4、5條所確定的罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責刑相適應原則。③參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第25～32頁。張明楷教授則在其所著《刑法學》中認為，除了《刑法》明文規定的基本原則外，法益保護與責任主義也是刑法的基本原則。④參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第49頁。馮軍和肖中華主編的刑法教科書主張，我國刑法的基本原則包括罪刑法定主義、刑法平等主義、責任主義和謙抑主義。⑤參見馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民大學2008年版，第47頁。而由王作富主編的刑法教科書則認為：“罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則，盡管刑法未予明文規定，但符合刑法基本原則的標準，因而也屬于我國刑法的基本原則。”⑥王作富主編：《刑法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第35頁。筆者認為，雖然我國刑法學界對刑法基本原則究竟有哪些目前尚未形成統一的認識，但差異實際上并不是像表面上那么大。有的刑法教科書可能緣于篇幅和體系的需要，僅僅討論刑法典明文確定的基本原則，而將諸如主客觀相統一、懲罰與教育相結合之類的原則放在其他具體制度或理論中闡述，但這并不影響這些原則作為指導整個刑事立法與刑事司法，并體現我國刑事法治精神的基本準則的意義。由此可見，對這里的“刑法基本原則”不能作狹義的解釋，而應作廣義的理解。因之，只要是體現我國刑事法治精神的全局性準則，都應當解讀為刑法的基本原則，“修正案”都不得修改或增刪。此外，“修正案”也不得修改或者制定與其相抵觸的規范。例如，在修正案中絕不允許引入無過錯責任的刑法規范。

（三）程序合法

程序正義是實體正義的重要保證，刑法完善活動的程序不合法，就很難保證所立之法符合人民的意志。因此，全國人大常委會對刑法進行部分補充和修改時首先必須啟動立法程序，在嚴格的程序引導下才能進行相關刑法完善活動。

這里需要指出的是在刑法完善的過程中不能將刑法修正與刑法立法解釋相混淆，或者采用立法解釋的程序行刑法修正之實。眾所周知，全國人大常委會既享有刑法修正權也享有刑法立法解釋權，而這兩項權力的意義不同，程序也不同。刑法修正是對刑法規范或刑法所確立的內容進行實質上的改變，創設新罪名、修改法定刑的幅度是對刑法的典型修改。刑法立法解釋是對刑法用語或者刑法現有規范含義的闡釋，是使模糊、界限不清的東西變得清晰起來。由于兩者的功能差別明顯，所以立法解釋的程序要比刑法修正的程序簡單得多，所以凡對刑法作出實質修改的，應當采用刑法修正的程序進行，而對諸如文字含義說明的，只需通過立法解釋程序，二者不能錯位。如果不注意刑法修正權和刑法立法解釋權的這種區別，采用刑法立法解釋的形式變相對刑法進行補充或修正，就有悖于程序合法的要求。縱覽以往的刑法立法解釋，立法解釋越位的情形并不鮮見。例如，前述2004年12月29日第十屆全國人大常委會第十三次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》將刑法用語“信用卡”解釋為，由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存儲現金等全部或者部分功能的電子支付卡。從上述表述不難發現，全國人大常委會將信用卡的范圍擴張到了包括信用卡和儲蓄卡在內的電子支付卡。這已經超出了對詞語的解釋而變成了一種法律續造，因為從功能上講，儲蓄卡完全不同于信用卡。換言之，信用卡與儲蓄卡是截然不同的兩種金融工具。信用卡又稱貸記卡，是銀行根據使用者的信用等級所授予一定額度的信用憑證，在額度內可以先消費后還款。而儲蓄卡則屬于借記卡，只能先存款后消費（或取現），是一種沒有透支功能的銀行卡。將信用卡解釋為包括儲蓄卡，超出了公民的預測可能性，實質上是在立法。因此，對于這種情形，不宜通過刑法解釋的方式，而采用刑法修正更為妥當。另外，從社會效果來看，立法解釋由于程序簡單，基本上不會引起普通社會公眾的注意，雖然說立法解釋的結論也會公開發布，但實際上除刑法界外很少有人對此矚目，遠不如刑法法條的受關注度那么高。所以，全國人大常委會這種名為釋義實則造法的活動，既不符合刑法修正的程序要求，也混淆了刑法立法解釋和刑法修正兩種權力的界限，削弱了刑法規范對公民生活的指引功能。正確的做法是名正言順地出釋入造，采用刑法修正的程序增設儲蓄卡（銀行卡）詐騙罪。這樣一方面可以更加有效地懲治現實中發生的利用包括儲蓄卡在內的銀行卡詐騙的行為，另一方面也有助于維護刑法完善程序的嚴肅性，深入貫徹法治的要求。

二、系統性原則

刑法完善的系統性原則是指刑法本身是一個有機統一的整體，因此在修改補充刑法時要將刑法作為一個完整的系統來對待，避免碎片化的頭疼醫頭、腳疼醫腳的現象，即對刑法條文或文字的增刪和修改不能隨心所欲，而要考慮該條文所處的章節或體系地位，要兼顧該規范與相關規范之間的邏輯關系；此外規范的增刪要考慮與整個刑法系統是否兼容協調。在這一方面，“修正案”模式雖然比過去的單行刑法模式有明顯的優勢，但是如果缺乏整體性意識或者倉促上陣，也會導致前面所提到的條文之間的不協調及相互隔閡沖突等問題。因此，需要特別強調刑法修正應遵循系統性原則。具體而言，從這一原則可以導出關聯和兼容兩個規則。

（一）關聯規則

所謂關聯規則是指刑法的補充與完善也是一個系統工程，不能就某個條文去孤立地考慮修改意見，而應該在決定修正某一條文時對其所涉及的其他相關條文也進行相應的考量，從而維護刑法條文之間的協調性。

按照關聯規則的要求，首先應當維護刑法總則與分則的一致性。如果要對某一刑法分則用語或者罪名進行修正，就應該一并將刑法典總則中出現的相應刑法用語或者罪名作相應的修改。例如，2001年12月29日通過的《刑法修正案（三）》將《刑法》第114條、第115條中的“投毒”，修改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，即將原來的“投毒罪”修正為“投放危險物質罪”。毫無疑問，這一針對《刑法》第114條、第115條條文的修正本身完全正確，但立法者卻忽略了《刑法》第17條第2款也有關于“投毒罪”的表述，沒有一并加以修改。正因為如此，《刑法修正案（三）》給刑法理論工作者和司法工作人員留下一個令人困惑的問題：是立法者疏忽，沒有系統修改刑法的相關條文？⑦持該觀點的文獻包括：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》 （第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版；王作富主編：《刑法》（第六版），中國人民大學出版社2016年版；曲新久主編：《刑法學》（第六版），中國政法大學出版社2016年版等。還是全國人大常委會有意保留《刑法》第17條第2款的規定，將年滿14未滿16周歲的人的相對刑事責任能力僅局限于投毒行為，而認為投放其他有害物質、放射性物質、傳染病病原體不承擔刑事責任？按照后一種解釋，《刑法修正案（三）》僅修正第114條、第115條中的“投毒”，而保留《刑法》第17條第2款中“投毒罪”的表述無可厚非，甚至這種解釋更符合假定立法者沒有錯誤，解釋者應該盡最大程度善意去解釋刑法⑧參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版，底頁。的立場。而且司法實踐中，已滿14周歲未滿16周歲的人，投放放射性物質、傳染病病原體的行為也非常罕見。從這種意義上講，似乎對《刑法》第17條第2款規定的投毒罪的表述沒有修改并不是立法者的疏漏，而應該是有意而為之的。認為立法者有意不修改《刑法》第17條第2款的論者，還以《刑法修正案（八）》對刑法第50條第2款的修正為例予以說明：《刑法修正案（八）》所增設《刑法》第50條第2款中出現了投放危險物質罪的刑法用語。根據明示排斥其他的原則，立法者有意在其他刑法修正案中使用了“投放危險物質罪”的用語，進一步證明《刑法修正案（三）》沒有對刑法第17條第2款的修正是有意而為之。⑨參見胡同春：《論刑法第十七條中“投毒罪”的含義》，載《河南司法警官職業學院學報》2013年第4期。但是筆者不贊成這種見解，認為“投毒”是未經修改之前的刑法用語，在《刑法修正案（三）》通過后已經成為了歷史。不僅如此，《刑法》第17條第2款所使用的法律用語是“投毒罪”，而不是“投毒行為”。在《刑法修正案（三）》修正之后，對投毒行為應按照投放危險物質罪論處是毋庸置疑的。此外，投放危險物質罪是概括罪名，而不是一個選擇性罪名，不能將投毒罪從投放危險物質罪中剝離出來單獨使用。因此，在《刑法修正案（三）》將投毒罪修改為投放危險物質罪的同時，應該對《刑法》第17條第2款的規定作相應的修正。

其次，根據關聯性規則還應注意所修正的規范與相關規范之間的關聯問題。例如，《刑法修正案（九）》廢除了《刑法》第151條規定的走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪的死刑。自此，刑事立法基本上廢除了走私犯罪的死刑，但立法者似乎沒有注意到《刑法》第151條的修改對其他分則條文的影響。例如，《刑法》第157條規定：武裝掩護走私的，依照走私罪的規定從重處罰。具體而言，該法條是將武裝掩護行為中的武裝擬制為走私的對象，按照未修正前的《刑法》第151條所規定的走私武器彈藥罪進行處罰。武裝掩護走私行為，包括了使用武器裝備來保護走私甚至抗拒緝私等行為，如果在武裝掩護走私的過程中使用了武器裝備故意殺人或造成他人死亡的，雖然也觸犯了故意殺人、故意傷害等罪名，但按修正前的刑法構成走私武器彈藥罪而不能以故意殺人罪、故意傷害罪等犯罪論處。這在《刑法修正案（九）》通過以前并沒有問題，因為修正之前的走私武器彈藥罪的法定最高刑是死刑，按這一罪處理完全可以實現罪刑相適應。然而，在《刑法修正案（九）》廢除走私武器彈藥罪的死刑以后，如果不對《刑法》第157條一并加以修改，問題就出現了。現在，如果仍延續過去的做法，顯然違反罪責刑相適應原則；如果采用牽連犯從一重處斷原則按照故意殺人罪或者故意傷害罪處理，雖然解決了罪責刑相適應的問題，但恐怕又與《刑法》第157條的立法原意相違背。詳言之，如果沒有《刑法》第157條的規定，肯定是可以將武裝掩護走私并使用武器殺害他人，或者致人死亡的行為按照故意殺人罪或者故意傷害罪處罰，至少也可以對其以走私武器彈藥罪和故意殺人罪或者故意傷害罪按照牽連犯的處罰原則，從一重罪論處。但是，《刑法》第157條的規定為這樣的處理設置了障礙，因為“明示排斥其他”。于是出現一旦在武裝掩護走私過程中故意殺人、故意傷害致人死亡的，依然只能按照《刑法》第151條的走私武器彈藥罪最高判處無期徒刑，而不能適用《刑法》第232條、第234條規定的故意殺人罪、故意傷害罪的規定處理。由此可見，立法機關在對《刑法》第151條修正后，沒有對第157條進行相應修正，沒有考慮到刑法條文之間的協調性，與關聯規則相悖，可能導致罪責刑不相適應的問題。

（二）兼容規則

兼容規則是指在刑法修正特別是創設新的刑法規范時應當考慮兼容性問題。否則，就會出現系統故障，導致整個系統運行不暢。需要指出的是，經過幾十年的移植、借鑒、創新，以及在實踐中不斷進行調試，我國刑法已經成為一個獨具中國特色的體系。在這一體系中，包含了許多原理、規則，具體自身的模式和風格，通過“修正案”或其他刑法完善方式補充和完善我國刑法必須要與現有的原理、規則、風格兼容，要統籌考慮所修正的規范在整個體系中的地位和邏輯關系。

總體而言，現有九個“修正案”在兼容性上沒有出現特別明顯的缺失，但也有一些值得推敲的地方。例如，《刑法修正案（九）》的一個突出亮點是，對犯貪污或者受賄罪被判處死刑緩期執行的犯罪人增設了“終身監禁”制度。從形式上看，這一制度的增設體現了國家加大對于貪污、受賄犯罪人的處罰力度，實質上表明立法者通過這種加大對判處死刑緩期執行后終身監禁、不得減刑、假釋的執行方式，來間接取消對貪污罪和受賄罪的死刑立即執行的良苦用心。⑩參見趙秉志主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第330頁。從2016年10月以來，受賄涉案金額2.47億元的白恩培、受賄涉案金額2.1億元的魏鵬遠和受賄涉案金額超3億元的于鐵義以及貪污、受賄涉案金額達到4億多元的武長順均被判死刑，緩期兩年執行，并被宣告在死緩執行兩年期滿減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。以上4個終身監禁的判決引起了社會的廣泛關注。這種終身監禁制度甚至有助于消解國際刑事司法協助中“死刑犯不引渡”的障礙，因而是一個應當肯定的刑罰制度創新。但問題是這一替代死刑立即執行的終身監禁制度，為什么僅僅只適用于貪污罪和受賄罪？對其他迄今仍未廢除死刑的犯罪尤其是其中的非暴力犯罪為何不能也適用這一制度來控制死刑立即執行呢？在筆者看來，如果立法者能一視同仁，將這種制度推廣到針對所有至今還保留死刑的非暴力犯罪的場合，則這種“終身監禁”制度將會作為全面廢除非暴力犯罪的死刑的有益探索，在我國刑法立法史上留下濃墨重彩的一筆。

三、比例性原則

刑法立法的比例性原則，是指在補充修改罪刑規范或提高與降低法定刑設置時應當充分考慮對具體危害行為入罪和處刑的必要性、適當性和合理性。比例原則最初產生于德國行政法中，由于其在公權力和個人人權保障方面的平衡作用，這一原則后來進入刑法領域，開始對刑法規范的制定加以限制：“合比例性的基本法標準以存在或實施了對有保護價值的法秩序侵害的必要性為前提，并且必須明確：這種對法益的侵犯是適當的、必需的和合理的。”?Gregor St?chelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Duncker ＆ Humblot·Berlin, 1998, S. 102.從我國已經通過的九個“修正案”來看，罪名的增刪以及提高或者降低法定刑設置是幾乎每個“修正案”的重要內容。這些修改補充在多數情況下都是按照比例性原則進行的，少數值得商榷的情形將在后面討論。需要在此提出的是，根據比例性原則，可以導出兩個具體規則：一是應避免將稀罕之事犯罪化；二是應避免應急立法。

（一）避免將稀罕之事犯罪化

一個社會的有序運轉，不僅要依靠法律調整，還要依靠道德、習俗等其他社會力量調整。在民事、行政、刑事等多種法律組成的體系中，刑事法律只是一種不得已才適用的調整工具。簡言之，在維系整個社會正常運轉的所有工具中，刑法只是其中一種工具，而且是一種應當盡量避免適用的工具。因此，在制定修正案時，刑法應當避免介入瑣細之事，避免應急立法。?同注⑧，第165～180頁。對不應當由刑法介入的地方，盡量留給民事法律或者行政法律調整，甚至留給其他社會力量調整。黨的十八屆四中全會要求推進國家治理體系和治理能力現代化，要改變傳統的國家管理社會事務模式，由公權力的大包大攬，向政府、市場、社會和民眾多元交互共治轉變。?參見馬一德：《法治助推國家治理體系和治理能力現代化》，載《黨建》2014年第6期；王名、蔡志鴻、王春婷：《社會共治：多元主體共同治理的實踐探索與制度創新》，載《中國行政管理》2014年第12期。就刑事領域而言，不能再把刑法和刑事制裁當成治理社會的常用手段，而是盡可能地采用一些非對抗性的社會協同、公眾參與手段去解決。?參見岳平：《理性配置社會治理手段及功能——刑事制裁擴張問題的探討》，載《上海大學學報（社會科學版）》2016年第11期。換言之，刑法只能被作為維護社會秩序的最后防線，不應當理會瑣細之事。

總體而言，刑法修正案基本上堅持了避免將稀罕之事犯罪化。例如，在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪的討論過程中，有人提出吸毒駕駛與醉酒駕駛對公共安全具有相似的危險性，應當一并納入危險駕駛罪予以調整，但《刑法修正案（八）》沒有接納這一建議。理由是，雖然吸毒駕駛對公共安全的危險性與醉酒駕駛對公共安全的危險性沒有實質差別，但吸毒駕駛的現象不具有常態性，屬于稀罕之事。

但是，已經通過的修正案也有值得推敲的地方。例如，針對現實中出現的一些干擾法院審理案件、擾亂法庭秩序的現象，《刑法修正案（九）》對《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的構成要件進行了修改，在原來規定的聚眾哄鬧、沖擊法庭或者毆打司法工作人員，擾亂法庭秩序的基礎上增加了毆打訴訟參與人，侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序等情形。從新增設的內容來分析，其出發點是維護法庭秩序和權威，但也引起了立法必要性、適當性與均衡性的擔憂，特別是其中規定的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的情形，很容易被視為懸掛在一些律師或者訴訟代理人頭上的達摩克里斯之劍，但像這樣用刑罰的手段以遏制律師辯護中的個別“死磕派”?“死磕”是東北的方言，形容對不認同的事情不依不饒地進行抗爭。死磕派律師則意味著在辦理案件或進行維權活動時采取各種各樣的手段甚至不惜突破律師行業的規范。參見單仁平：《“死磕派”律師不可政治上自我高估》，載《環球時報》2014年5月8日。現象，在筆者看來是不太適當的。眾所周知，律師是法律職業共同體的重要組成部分，對于保證司法公正、防止冤假錯案的發生具有不可替代的作用。律師在案件辦理過程中危害國家安全或者侮辱、謾罵他人，構成犯罪的，自當依《刑法》的相關規定處理。例如，北京鋒銳律師事務所主任周某某等人就被司法機關以顛覆國家政權罪追究了刑事責任。?參見《周世鋒因顛覆國家政權罪獲刑7年，當庭服從判決不上訴》，載《北京晨報》2016年8月5日。但如果將律師在庭審中出現的情緒激動、言辭尖刻的發言不加區別地視為“侮辱、誹謗、威脅”言辭，則無疑從事實上限制了律師的辯護權，影響其正常履行職責，但現實中這種上綱上線將律師言辭尖銳的言論視為“侮辱、誹謗”等情況并非天方夜譚，而且這樣做的結果并不一定會有效地維護法庭秩序，因為一些法庭秩序的混亂不僅與部分律師的職業素質差有關，也與個別法官的業務水平和專業素養不高有著重大聯系。在這樣的法官眼里，律師就是挑刺找麻煩的刺頭，是令人厭惡的，“不聽法庭制止”成為他們限制律師充分進行辯護的殺手锏，甚至出現一些法官將律師趕出法庭的怪相。?“律師，尤其是對法律程序較真的律師，‘打亂了原來的程序’，法庭沖突變得一觸即發，場面看似不可控，‘法官老把律師趕出法庭’便成了一種解決上述亂象的方法，或許簡單粗暴，但卻信手拈來”。徐輝冠：《“把律師趕出法庭”，法治將百思不得解》，載求是網，http://www.qstheory.cn/zhuanqu/bkjx/2015-01/25/c_1114119753.htm，2017年7月18日訪問。當然，在當下的法庭審理過程中也確有律師以在法庭內外“死磕”作為引起廣泛關注，以求勝訴的策略。但對這種所謂的“死磕”現象應該具體分析，其中除了上述周某某等公開展現其反對現有權力姿態，?參見單仁平：《“死磕派”律師不可政治上自我高估》，載《環球時報》2014年5月8日。以達到政治企圖的人之外，更多的“死磕”律師是在法律程序上較真、敢于“叫板”法官的律師，而且不可否認他們對推動庭審活動的規范化起到了一定的積極作用。?參見葉竹盛：《死磕派律師》，載《南風窗》2013年第18期。當然，也有一些死磕律師因為法律素質與水平不高，而用這種虛張聲勢的作派吸引眼球，實際上這后一種“死磕”律師在現實中并無什么市場，也不可能長期存在下去，而且對這樣的問題完全可以通過律協等行業自律組織來解決，根本用不著提到刑法規范的層面來處理。更重要的是，如果律師對案件表達法律意見的正當權利受到不當擠壓，無疑極其有害于設立律師制度的初衷，也不利于審判公正的實現。所以筆者認為，根據刑法不應當將稀罕之事犯罪化的規則，《刑法修正案（九）》將不具有常態性的擾亂法庭秩序的情形犯罪化值得反思。

（二）避免應急立法

立法需要理性，不能片面順應少數民眾的過激情緒，更不能以報復的心態進行立法。一般而言成文法系國家的刑法較為穩定，修正的頻率較小，而我國近年來刑法修正的頻率較高，從1999年通過第一個刑法修正案，到2015年通過第九個刑法修正案，平均兩年修正一次，從形式上看似乎比較頻繁。當然頻繁并不能與應急立法劃完全等號，在筆者看來，處于轉型期和后發期的國度，只要刑法修正的內容適當，都是刑法現代化所必須的。但是在肯定我國刑法修正總體上理性的前提下，我們也應注意個別地方存在應急立法的嫌疑。例如，《刑法修正案（九）》對《刑法》第290條第1款規定的聚眾擾亂社會秩序罪進行了修正，將聚眾擾亂秩序罪的調整范圍從“工作、生產、營業和教學、科研”擴大到“醫療”領域。這樣修正的原因是，現實中出現了一些嚴重損害醫療秩序的“醫鬧”現象。事實上，這種修正是不必要的，因為醫療是一種救死扶傷的工作，醫療秩序屬于工作秩序的一部分，根本沒有必要在“工作”之外加上“醫療”二字。因為即便是沒有將“醫療”明確寫入《刑法》第290條第1款，也不會有人認為“醫鬧”行為根本不擾亂社會秩序。所以《刑法修正案（九）》對290條第1款規定的修正實際上沒有增加任何新的罪刑規范元素，只能說是起到了一種提示司法人員的作用的應急規定。再如，《刑法修正案（九）》對《刑法》第277條妨害公務罪罪狀的修正，在該條第4款后面增加了一款：暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，依照第1款的規定從重處罰。這樣修正的原因是，近年來社會上出過不少暴力襲擊人民警察的極端現象。但這一修正也是多余的，因為人民警察本身就是國家機關工作人員，人民警察依法執行職務毫無疑問屬于公務的一部分，暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，當然應當得出按照《刑法》第277條第1款的規定從重處罰的結論。即使不增加這一款，也不會有人主張對使用暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察不認定為妨害公務，或者主張不應從重處理。很明顯，《刑法修正案（九）》對第277條的修正也僅僅是具有提示性作用的應急規定而沒有創設出新的罪刑規范。

實際上，上述這些未經過理性思考的應急性立法，有時損害的不僅是條文的簡潔性，而且還不利于司法的適用。例如，上述將“醫療”加入聚眾擾亂秩序罪的調整范圍之中，與“工作、生產、營業和教學、科研”并列，則今后對“工作”只能進行狹義的解釋，因為既然“工作”不能涵蓋“醫療”，那么同樣不能涵蓋“交通、旅游”，以此類推。果真如此，如果今后在這些領域出現了聚眾擾亂秩序的行為，就不能按聚眾擾亂秩序罪處理，只能再次對刑法進行修正。再者，如果修正案頻繁進行應急立法，就會給公眾應急立法的心理預期，當密集出現某些以往刑法沒有特別強調的敏感案件時，民眾就有要求立法者作出立法反應的預期，否則就是不重視、不回應民眾的呼聲。例如，如果一旦連續出現了襲擊法官、檢察官或者稅務工作人員的案件，恐怕就得在《刑法》第277條中再增設相應的第6款或第7款。?參見田宏杰：《我國不應增設襲警罪》，載《瞭望新周刊》2005年第44期。可見，這種應急立法一定程度上助長了刑法修正的隨意性，導致了刑法無休止的頻繁修正或補充。

缺乏深思熟慮的應急立法還會影響立法的妥當性或統籌性。一般而言，應急立法或者針對熱點或敏感案件的刑事立法，特別是在熱點或敏感案件的密集發生階段或者發生之后短時間內，洶涌的社會輿論很容易形成巨大壓力，立法者也不免會受到這種輿論壓力的影響，因而難免會作出過激反應。再者，在熱點或敏感案件頻發時期或者之后短時間內，立法者并沒有對密集發生的熱點或敏感案件的原因進行深入的調查研究，也沒有找到化解這種矛盾或者消除其密集發生的有效方法，只能倉促立法，缺乏統籌兼顧，以致留下內容上的疏漏或技術上的缺陷。例如，由于前些年成都、杭州及南京等城市先后發生了幾起因醉駕及追逐競駛導致嚴重交通事故?的事件，2011年《刑法修正案（八）》應急性地增設了危險駕駛罪，但因缺乏充分論證，沒有統籌兼顧，所以四年后的《刑法修正案（九）》便又不得不對“危險駕駛罪”的罪刑規范進行完善。?由此可見，在今后的刑法修正過程中，應盡量避免缺乏深思熟慮的應急立法。

總之， 刑法完善是一項重要的刑事法治建構工作，是全面依法治國的重要組成部分，立法者應當嚴格遵循合法性、比例性和系統性原則，以捍衛刑法完善活動的嚴肅性，確保刑法立法的科學性，并帶頭維護刑法立法的權威性。

? 例如，2008年12月16中午大量飲酒后，29歲的成都某公司營銷總監孫某某在血液中酒精含量達到每百毫升135.8毫克的情況下仍無證駕駛汽車在道路上行駛。下午5時許，孫某以134～138公里的時速（當地限速為60公里）行駛在成都市成龍路卓錦城路段時，先后與5輛正常行駛的汽車碰撞，結果導致4人死亡、1人重傷，孫最后被四川省高級人民法院以危險方法危害公共安全罪判處無期徒刑并剝奪政治權利終身。2009年5月7日晚8時許，杭州體育大學學生胡某駕駛改裝的三菱跑車以每小時84.1至101.2公里的時速在杭州市文二西路飆車，將行人杭州依賽通訊有限公司工程師譚卓撞死，后被杭州市西湖區人民法院以交通肇事罪判處有期徒刑3年。2009年6月30日，44歲的淮安建筑第五建筑工程公司南京分公司項目經理張某某在重度醉酒（血液中每百毫升酒精含量381毫克）后駕駛車輛行駛到南京江寧區叉路口地區時，連撞9人，導致5人死亡，最后被江蘇高級人民法院以危險方法危害公共安全罪判處無期徒刑并剝奪政治權利終身。這三起案件均引起媒體和全社會的廣泛關注。

齊文遠，中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師。