大學生兼職的法律屬性及其保護

冀鵬飛　張彥伶

摘要：近年來，在校大學生兼職現象日益普遍，但現行法律對大學生兼職并沒有明確的界定，當前學界對于大學生是否屬于勞動法的主體還有爭議。因此，需要從法理上明確勞動法的主體特征，構建大學生兼職勞動權益保護體系。加強各部門的協作力度，從而有效保護兼職大學生的合法權益。

關鍵詞：兼職大學生；勤工儉學；法律屬性；保護

一、大學生兼職的現狀分析

近年來，在校大學生兼職已成為一個普遍的社會現象，但針對大學生兼職的侵權現象卻頻頻發生。當前，大學生兼職主要存在以下兩個問題。

（一）工資偏低

根據調查，當前大學生兼職的工作多為一些專業性不太強但需要耗費大量時間的重復性工作。此類工作靈活性比較大，時間可以調整，工資支付方式多樣化：有的是按日結算，有的是計件工資，也有按月結算的。但日工資一般為50--100元，計件工資（如散發傳單）為50-80元；按月計算工資的一般在800-1200元左右，往往還不解決交通、食宿等。

（二）人身權利保護有限

由于兼職大學生不是企業的正式員工，無法享受到正式員工的固定福利和社會勞動保險，加之來去自由，其流動性比較大。很多用工單位往往都不提供崗前培訓，致使兼職大學生匆忙上崗，不僅很難按質按量的完成用人單位的要求，而且有的工作本身具有一定的危險性，往往導致兼職大學生人身安全受到威脅。而在實際中，兼職大學生往往與用人單位并無書面合同，致使人身權利受到侵害時無法利用合同或其他證據順利索賠，自身損失極大。

二、大學生兼職的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工儉學”和“大學生兼職”的區別

之所以出現對大學生兼職保護不到位現象，與我國長期的立法工作上存在偏差有關。在依法治國的今天，我們有必要對某些滯后性的法律作出修改。首先，我們可以參閱目前涉及到大學生兼職的一些法律、法規層面上的規定。2007年教育部、財政部聯合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》）對“勤工助學”有著明確的額規定：“學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學活動由學校統一組織和管理。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列。”這是筆者能夠查到的截至目前，在國家層面上關于“勤工儉學”和“外出打工”概念最權威的論述。可以看出，官方認定的“勤工儉學”是有著嚴格規定的。勤工儉學活動的組織方是學校，而不是學生自身的一種松散的自發行為；勤工儉學必須是在課余時間，不能影響和耽誤正常的教學活動；方式可以多樣化，目的是為了改善學生的生活條件，因此是有償勞動。而除此之外的學生自發的個體的在外私自打工并不屬于官方認定的勤工儉學。

筆者認為，《高等學校學生勤工助學管理辦法》如此規定也有其自己的考慮，畢竟當前的大學生還有較為繁重的專業理論學習，學校作為管理單位除了要將學生培養成社會需要的合格的人才之外還要保護學生的人身、財產免受不法侵害。因此，學校利用自身優勢組織學生統一進行“勤工儉學”也無可厚非。但是，作為一項部門規章，必須要適應社會發展，同時，在法理學的角度上，還應當起到很好的法律預測和法律指導作用。當前，大學生就業壓力很大，用人單位更需要有工作經驗的大學生。可是，如果僅僅是“圈養式”的將大學生關在校園里，學生的工作經驗又從哪來呢？畢竟，大學生遲早都要走上社會的。

《高等學校學生勤工助學管理辦法》中所提到的“勤工儉學”并不是本文所要表達的“大學生兼職”，二者相差非常大。這種區別體現在主體、客體、內容上。首先從主體來說，“勤工儉學”的主體是指經濟上有困難的在校大學生；而“兼職大學生”指的是所有的大學生，這其中當然包括一部分經濟困難的學生需要通過兼職勞動活動經濟報酬來補交學費、接濟生活，但也有大量的大學生不在此列，有些大學生在外兼職是為了更好獲取工作經驗，有的是為了以后個人創業做積累，也有的是為了讓自己盡快成熟、早日經濟獨立等等；勞動的客體和內容也不一樣。“勤工儉學”一般都是由學校提供的崗位，主要負責教室和食堂衛生、圖書館書籍擺放、布置會場等等。而“兼職大學生”的工作地點主要在校外，基本上和企業正式員工的工作內容沒有差別。

（二）兼職大學生是否具有《勞動法》中的勞動者資格

大學生當然是勞動者，這既符合“法無禁止即可為”的原則，也符合我國憲法和勞動法的立法理念。我國法律明文規定以下四種主體不適用勞動法，即國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農村勞動者、現役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學生。《憲法》第四十二條規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。大學生屬于中國公民，當然具有勞動的權利和義務。同時，也符合法律規定的勞動者的四個基本條件：年齡、健康、智力、行為自由。因此，大學生是適格的勞動者。

（三）兼職大學生與用人單位之間具有何種法律關系

目前，學界對于二者之間的關系有以下兩種論述：第一，認為二者形成了雇傭關系，應當歸《民法通則》調整，不能由《勞動法》調整。第二，認為二者形成了勞務關系，屬于債權關系，應當由《合同法》或者《民法通則》調整。

筆者認為，二者主要構成勞動法律關系。首先，兼職大學生有一部分確實和用人單位形成雇傭關系，但這不是兼職大學生的全部。因為“雇傭關系”隸屬于民法關系，而民法關系的基本理念就是參與者之間是平等主體，所以，雇傭關系的主體雙方是地位平等的，不具有從屬性。雇傭關系主要表現為一方提供勞動條件，另一方提供勞動或者勞務，雙方按照約定取得報酬。而大學生兼職并不是簡單的雇傭關系，如學生在賓館、飯店打工，往往需要統一著裝、按時上班，按照用人單位指示和要求完成工作內容。這里邊就體現了一個管理和被管理的勞動關系，即此時的大學生具有了法律上的“人格從屬性”。而同時，大學生兼職靠出賣勞動換得經濟報酬，構成了自己的主要經濟來源，體現了“經濟從屬性”。而“從屬性”是勞動關系的本質特征，是雇傭關系所不具備的法律特征。其次，二者是否屬于勞務關系呢？勞務關系的本質是一方通過向另一方提供勞動來獲取經濟報酬。這種法律關系的重點是“提供勞動”。勞務關系也是民事關系中的一種，勞動雙方不具有人身從屬性，地位完全平等。勞務者在一定時間內完成用工方指派的勞動任務合同即結束，所以，雙方是一種短期的、臨時的、平等的債權關系。而勞動關系還涉及到“從屬性”，雙方不是一種完全平等的法律關系。其實，《勞動法》的制定正是為了保護在這種不平等的、管理和被管理中的法律關系中的弱勢方—一勞動者的合法權益。所以，兼職的大學生從勞動屬性上來看和一般的社會勞動者沒有本質區別。

三、如何保障兼職大學生的合法權益

（一）明確大學生的勞動法主體地位

原勞動部1995年下發的《關于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第12條規定：“在校學生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調整。”我們要看到，此《意見》的出臺時間是1995年，當時我國還處于計劃經濟時代，大學生上學基本免費，工作由國家統一分配，無須到人才招聘市場東奔西走，大學生外出打工賺錢的現象確實很少見。但時至今日，國家早已實行大學畢業生“雙向選擇”，大學生要通過參加社會招聘，謀求一份工作；而且隨著大學學費的增加，大學生兼職的想象已經習空見慣，法律當然也需要與時俱進。

（二）完善大學生用工制度

根據我國勞動法相關規定，全日制用工應當訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無要求。考慮到大多數大學生在外兼職的主要勞動形式都是非全日制用工，為了更好保護大學生的合法權益，可以由人社部和教育部聯合制定相應的部門規章，提供非全日制用工的勞動合同范本，將勞動報酬、工作時間和違約責任等合同細節體現在書面協議中。這樣，一方面促使用人單位用工更趨規范化，另一方面，也有利于保護大學生的自身合法權益，將更多精力投入到勞動工作當中。

（三）完善兼職大學生的保險制度

因為大學生兼職就去改變我國目前的社會保險制度，短期來看不太現實，畢竟現有的社會保險制度還有很多基本制度不夠完善。但可參照交強險或旅游強制險，和商業保險公司合作。如規定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學生購買責任險，以便更好解決大學生在兼職期間人身受傷害的賠償問題。

（四）加強高校的管理和指導工作

促進就業對于高校而言應當是義不容辭的責任。高校應當主動了解掌握有關用人單位的基本情況，為大學生兼職和就業做好后勤保障工作，必要時也可以邀請企業進校園召開“校園招聘會”，讓學生和用人單位實行雙向選擇。另外，高校應當建立和完善維權機構，當大學生受到用工單位的刁難和侵權時，可以更好維護大學生的合法權利。