游戲直播使用游戲畫面的合理使用探究

游戲直播使用游戲畫面的合理使用探究

——以“中國網絡游戲直播第一案”為例

盧建恩

摘 要 2016年被稱為中國網絡直播元年，作為新興產業的直播正值蓬勃發展之際，游戲直播的競爭也愈發激烈并產生了一系列問題，游戲直播中使用的游戲畫面是否合理就是其中的一個難題。游戲畫面具有獨創性和可復制性兩種基本屬性，可歸屬于以類似攝制電影方法創作的作品。對游戲畫面的直播屬于“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已發表作品”，由于對游戲畫面的使用只是構成轉換性使用，且對游戲潛在市場沒有造成損害，故在游戲直播中使用游戲畫面應屬合理使用。

關鍵詞 游戲直播 游戲畫面 合理使用

作者簡介：盧建恩，中南財經政法大學法學院2014級本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.170

一、 問題的提出

2014年4月28日，上海耀宇文化傳媒股份有限公司（以下簡稱耀宇公司）與電子競技類網絡游戲“DOTA2”的代理運營商完美世界（北京）網絡技術有限公司（以下簡稱完美公司）簽訂協議，協議的主要內容包括約定雙方就DOTA2職業聯賽、DOTA2亞洲杯冠軍賽等電競類賽事進行合作，合作賽事在中國大陸地區的視頻轉播權獨家授權給耀宇公司等事項。2015年1月5日至2月9日，耀宇公司舉辦DOTA2亞洲邀請賽，并通過其經營的“火貓TV”網站對比賽進行全程直播，直播內容包括由計算機軟件截取的游戲自帶比賽畫面、游戲主播的解說內容、對游戲直播間及游戲主播的拍攝畫面等。同時，廣州斗魚網絡科技有限公司（以下簡稱斗魚公司）通過公司旗下的斗魚網站直播了涉案DOT A2亞洲邀請賽，直播內容為通過游戲客戶端的旁觀者觀戰功能獲取的比賽畫面、解說等。耀宇公司遂以斗魚公司構成著作權侵權及不正當競爭為由向法院提起訴訟。

法院認為，耀宇公司主張的視頻轉播權不屬于法定的著作權權利，比賽畫面不屬于著作權法規定的作品，耀宇公司沒有行使著作權的主體資格。因此，斗魚公司沒有侵害其著作權。但斗魚公司直播涉案賽事的行為違反了誠實信用原則和商業道德，屬于不正當競爭。

“耀宇訴斗魚案”被媒體稱為“中國網絡游戲直播第一案”，此案也引發了對游戲直播畫面是否構成作品、屬于何種作品類型、電子游戲知識產權侵權認定等問題的激烈爭論。本文以耀宇訴斗魚案為例，擬對兩個問題展開討論：第一，斗魚公司在游戲直播中使用的大量的游戲比賽畫面是否構成作品？第二，直播中使用游戲畫面是否構成合理使用？

二、游戲畫面構成作品

在討論游戲畫面是否構成作品前，首先應厘清“游戲畫面”、“比賽畫面”以及“游戲直播畫面”的概念。游戲畫面是指游戲玩家在遵循游戲規則的前提下操作游戲而形成的動態畫面。比賽畫面則是指游戲玩家在參加游戲比賽時形成的游戲畫面。游戲直播畫面由視頻直播網站實時播放的游戲比賽的畫面內容、游戲主播及其解說內容、直播間畫面、字幕和彈幕等組合而成。因此，可以將游戲畫面等同于比賽畫面，僅與游戲直播畫面相區別。

根據我國《著作權法實施條例》及相關規定，本文認為，判斷作品的條件可分為形式條件和實質條件，形式條件是《著作權法》中規定的作品類型，實質條件是是否具有獨創性和可復制性。

（一）形式條件

游戲畫面的形式條件是指游戲畫面在形式上屬于何種作品類型。根據我國《著作權法》第十五條規定，在游戲玩家操作游戲的前提下形成的游戲畫面可歸屬于以類似攝制電影方法創作的作品。根據我國著作權法規定，電影屬于電影作品，電影中的元素如劇本、主題曲、背景音樂等可分割為獨立的元素，作為獨立作品受到著作權的保護。與此相類似，游戲作品也可以對其組成元素進行分割，分別保護。游戲引擎和游戲資源庫是游戲作品的兩大組成部分。游戲引擎是指按照游戲設計順序調用游戲資源庫中相關資源的程序代碼，屬于計算機軟件，由《計算機軟件著作權保護條例》進行保護。游戲資源庫是指游戲運行過程中所需要的各種素材，表現為各種文字、美術作品、音頻等的集合。在我國司法實務中，這些元素可分別落入著作權法文字、美術、音樂等范疇中，分門別類地獲得保護。 因此，游戲畫面可以被分割為其中的一個獨立元素而受到保護。

（二）實質條件

1.獨創性：

在耀宇訴斗魚案中，一審法院認為比賽畫面不屬于著作權法規定的作品，因為游戲比賽畫面和體育比賽畫面相類似，參賽選手和體育運動員一樣都是在沒有事先設計的情況下，按照規則進行比賽從而產生的隨機結果，因此由這種隨機結果產生的游戲畫面不屬于著作權法規定的作品。筆者認為，法院認為游戲畫面不構成作品的上述論證理由尤為值得商榷。游戲比賽畫面雖然是選手通過各自操作而形成的，但這種操作都是在游戲開發者所設定的范圍之內進行的。例如，游戲人物、關卡任務、裝備選擇這些都是事先設計好的，只是選手通過不同的操作方法把游戲中的各種元素組合了起來形成畫面。把游戲開發商比作拼圖的設計者，那么游戲選手就是拼圖的玩家，選手把各個拼圖碎片接拼起來形成的畫面沒有超出設計者的設定范圍。游戲比賽畫面具有獨創性，但其作者不是游戲玩家，而是游戲開發商。

2.可復制性：

上文已提到，法院認為比賽過程具有隨機性和不可復制性，也就是說比賽畫面無法以某種形式復制固定下來。但我認為法院的這一觀點也是值得商榷的，游戲攻略是指以文字或視頻的形式為游戲玩家提供游戲玩法和經驗心得的教材，從而幫助玩家了解游戲規則內容和通關。其中視頻游戲攻略是指以視頻形式記錄游戲通關過程。這里的視頻游戲攻略與游戲直播中的游戲畫面相類似。雖然玩家在游戲過程中體現了自身的智力、反應速度等，但其他玩家通過觀看起比賽畫面并加以模仿練習，也可以達到同樣的效果。從這里我們可以看出，游戲畫面具有可復制性，因此也就構成著作權法所定義的作品。

三、游戲直播使用游戲畫面屬于“合理使用”

（一）合理使用的判斷標準

合理使用（fair use或fair dealing），是指自然人、法人或其他組織根據法律規定，可以不經著作權人許可，而使用他人已發表的作品，也不必向著作權人支付報酬的制度。此規則的最早應用是在1841年美國約瑟夫·斯托里法官（ Joseph Story）用要素分析的方法 審理的Folsom v. Marsh案中。對作品的使用是否構成合理使用的判斷標準也最早由美國在1976年創立。美國《版權法》在第107條規定了四項合理使用標準：（1）使用作品的目的和性質；（2）版權作品的性質；（3）使用的數量和內容的實質性；（4）這種使用對被使用作品的潛在市場或者價值的影響。另一種認定合理使用的判斷標準是來自于1994年簽定的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS 協議）第13條規定中著名的三步檢驗法。三步檢驗法包括三個層次的內容：第一，在特定情況下使用某作品；第二，不與作品正常利用相沖突；第三，不無故損害權利人合法權益。我國對合理使用的判斷標準基本與三步檢驗法相吻合。我國《著作權法》第22條規定了十二種合理使用的情形，這符合“一定的特殊情況”的要求。

（二）游戲直播使用游戲畫面屬于合理使用的判斷

下文將以美國《版權法》四項合理使用判斷標準為主，兼及三步檢驗法和我國著作權法的相關規定對游戲直播使用游戲畫面是否屬于合理使用進行分析。

1.特定情況：

特定情況（certain special cases）是指著作權限制范圍和例外情形。著作權限制的出發點是為了平衡著作權人、作品使用人和社會之間的利益，但這種限制不能是沒有邊界的，所以需要以特定的情形來加以明確界定。合理使用是著作權限制的一種方式，合理使用的適用范圍也要有所限制。我國在《著作權法》中規定了十二種合理使用的具體情形，斗魚公司對涉案賽事游戲畫面的使用可歸屬于第（二）種情形，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已發表作品”。斗魚公司在直播中并非單一地使用比賽畫面，還包含了對參賽選手的游戲技巧、賽事進程等進行介紹評論，從形式上符合上述情形。

2.使用的目的和性質：

美國在司法實踐中將“轉換性使用”融入“使用的目的和性質”這一要素之中。 轉換性使用這個概念最早由美國Leval法官提出，他認為“判斷在后使用行為是否合法，取決于它是否以及在何種程度上具有轉換性”，即“使用的目的與性質”是審理合理使用案件的核心。例如在谷歌“縮略圖案”中，法院認為谷歌向用戶展示的圖片雖然來自其他網站，而且沒有對圖片進行評論等，但谷歌展示圖片的作用在于讓用戶瀏覽搜索的圖片，并非是展示圖片的美感，從而構成了合理性使用。艾瑞咨詢在2016年《中國電子競技及游戲直播行業研究報告》中調查研究表明，觀眾觀看游戲直播的兩個主要原因為：實力和逗趣。多數觀眾想通過直播來學習和提升游戲技巧，也有大部分觀眾是為了娛樂，看直播主播的逗趣來放松心情。游戲直播正是這種市場需求下所產生的“粉絲經濟”行業。在耀宇訴斗魚案中，斗魚公司在直播過程中播送通過游戲客戶端的旁觀者觀戰功能獲取的比賽畫面，并加入解說內容，以評論、彈幕等交互方式與觀眾進行實時互動，屬于上文提到的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的目的。游戲直播并不是單純地再現游戲畫面，而是增加了新的元素，實現了與游戲開發商滿足游戲玩家利用電子設備進行實際游戲體驗需求不相同的娛樂功能，因此具有轉換性。

一般情況下，合理使用要求非盈利性使用，盈利性使用則不屬于合理使用。當然，這里所說的非盈利性是指直接目的，即引用本身所要直接實現的目的，由于引用后帶來的商業利益我們也視為合理使用。考察游戲直播是否具有盈利性，需要從直播平臺的盈利模式來考察。目前我國游戲直播平臺的盈利方式主要有三種：（1）觀眾送給主播的虛擬禮物；（2）平臺抽成；（3）廣告、游戲聯運收入。斗魚公司對涉案賽事的直播為免費，以旁觀者身份獲取的比賽直播畫面并沒有用于商業目的，不屬于游戲直播平臺盈利方式中的任何一種，因此具有非盈利性。通過以上分析可以看出，從使用的目的和性質上看，游戲直播中使用游戲畫面屬于合理使用。

3.使用的數量和內容的實質性：

在某些情況下，對版權作品進行整體復制是被允許的，如在長篇小說中引用一首短詩。除了使用的數量外，使用部分的實質性即重要程度也是重要的判斷標準。一般情況下，“所使用的實質性內容越多，侵犯著作權人利益的可能性就越大，這種使用就越不可能符合合理使用的要求”。 在某些情況下，只要屬于被使用作品的精華部分，即使使用的數量很少也會侵犯著作權人的利益。例如在美國哈勃（Harper）案中，被告《國家產業》雜志使用原告美國哈勃出版公司作品《福特回憶錄》的數量很小——不到四百個單詞，但這些內容涉及的“水門事件”的特寫是原告作品的核心內容，對被使用作品的市場價值產生了不良影響，不合理地損害了著作權人的合法權益。

游戲畫面不同于一般的文學類版權作品，僅從引用的數量上來判斷是否屬于合理使用有失偏頗。斗魚公司僅僅是通過游戲客戶端的旁觀者觀戰功能獲取的比賽畫面，雖然整體的游戲畫面來自于完美公司，但是在進行直播時加入了自身的解說、評述等，并不屬于整體復制。斗魚公司對涉案賽事的直播為免費，比賽畫面并沒有用于商業目的，因此并沒有對耀宇公司構成實質性內容構成損害，也沒有影響其市場價值，因此構成合理使用。此外，我國司法實踐沒有將“使用的數量和內容的實質性”作為判斷合理使用的必要條件，而且對游戲畫面的直播屬于轉換性使用，從這個角度來看對游戲畫面的使用符合合理使用。這種轉換性使用在美國司法實踐中也是被許可的，例如在上述谷歌縮略圖案中，美國法院清楚地指出：“在不改變原作品或增添新內容的情況下，也可以形成對原作品功能或目的方面的轉換”。

4.對被使用作品的影響：

在耀宇訴斗魚案中，法院認為涉案賽事資料的知識產權歸運營商完美公司所有，從而否認了原告耀宇公司的著作權人主體資格，并且認為被告的行為只是侵害了原告獨家視頻轉播權，分流了本屬于原告的市場，是不正當競爭的行為。完美公司擁有涉案賽事資料的知識產權，對游戲畫面自然有著作權。對被使用作品的影響美國在合理使用四要素中表達為“對被使用作品的潛在市場或者價值的影響”，三步檢驗法表達為“和作品的正常利用不相沖突，并且也不會不合理地損害權利所有人的合法權益”。綜合兩種判斷標準可知，斗魚公司在直播中對比賽畫面使用不侵犯耀宇公司的著作權，但是否屬于合理使用應該從對完美公司的合法權益是否造成不合理的損害、對DOTA2的價值和潛在市場是否有損害等方面來判斷。

首先，使用游戲畫面直播沒有不合理地損害游戲運營商的合法權益。著作權限制的目的是平衡各方的利益，賦予了著作權人權利的同時也要求其承擔一定的義務——作品在一定程度上為社會所利用。既然是對權利的限制，必然會在一定程度上損害權利人的利益。因此，合理使用的同時也會在一定程度上對著作權人及其作品造成損害，只要這種損害不是不合理的，在法定的范圍之內著作權人就有容忍義務。目前游戲運營商對游戲直播采取的態度多為不置可否，沒有明確的態度，一方面是因為所涉及的利益微乎其微，另一方面是因為直播平臺對游戲起到一種廣告宣傳的作用。斗魚公司對涉案賽事游戲畫面的直播雖然構成對享有獨家轉播視頻權的同業競爭者耀宇公司的不正當競爭，但不存在對游戲運營商完美公司的不合理損害。

其次，游戲直播使用游戲畫面不會影響游戲的潛在市場。游戲潛在市場的邊界應局限于游戲自身，以游戲的市場銷售量為限，而不應該包括游戲的衍生市場。若游戲直播使用游戲畫面替代了游戲，那必定是會影響游戲的銷售，直接損害游戲潛在市場。但游戲直播與游戲的受眾有各不相同的目的，觀看游戲直播并不能取代運行游戲的真實體驗。斗魚公司對涉案賽事游戲畫面的直播并沒有替代游戲本身或影響游戲的潛在市場，因此是一種合理使用。

通過以上對“耀宇訴斗魚案”的分析可知，游戲直播中使用的畫面屬于合理使用范疇。

注釋：

首例網游賽事直播侵權案終審判賠萬元.人民網.2016年6月1日.http：//game.people. com.cn/n1/2016/0601/c40130-28401493.html.

北京海淀法院課題組.網絡游戲侵犯知識產權案件調研報告（二）——游戲作品受著作權法保護的范圍.中關村.2016（9）.

Folsom v. Marsh， 9. F.Cas. 342 （C.C.D. Mass. 1841）.

Pierre N. Leval， “Toward a Fair Use Standard，” HARV.L.REV. Vol.103，no.3， 1990.1105.

鄧社民.數字環境下著作權合理使用與侵權的法律邊界——由《一個饅頭引發的血案》引起的思考.法學論壇.2006（6）.