刑罰范疇新論

2017-05-05 11:37:38張曙光陳忠華

法制與社會 2017年12期

張曙光　陳忠華

摘要反思或重新認識刑法中刑罰范疇的地位和作用的新思潮在國內呈現。刑法在本質意義上不是“犯罪”的法，而是關于“刑”的法。刑罰可分為權力之刑和刑種之刑，權力之刑（即刑罰權）隨國家政權的確立而確立，先于刑法而存在，刑種之刑是權力之刑在刑法中的體現。這種綜合意義上的刑罰，應是刑法的起點范疇、核心范疇，無刑罰就無刑法更無犯罪。犯罪范疇是由刑罰所規定的范疇。刑罰在刑法體系和罪刑關系中也是一個能動的主導范疇，而非被動的范疇。

關鍵詞體系地位起點范疇核心范疇主導范疇

基金項目：2014江西省社科規劃一般項目“刑罰范疇在刑法理論體系中的地位研究”（項目號：14FX12）。

作者簡介：張曙光，井岡山大學政法學院副教授，研究方向：現代刑法學；陳忠華，井岡山大學教育學院教師（在職碩士）。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.289

一、國內關于刑罰范疇的新思潮

近些年來，要求重新認識或反思刑法中刑罰范疇實質、地位和作用的新思潮在國內不斷涌現，這主要體現在以下三個方面：

一是反思刑罰對確立刑法的意義。在我國傳統刑法理論看來，刑法是關于犯罪的法。但是，在對國外刑法理論的比較考察中，我國學者發現，國外刑法教科書中的刑法概念其實主要是與在我國一向被作為犯罪行為的法律后果的“刑罰”范疇相聯系進行表述的。如意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼指出，刑法這一名稱源自其特有的制裁手段——刑罰，刑法的內容主要是關于如何運用刑罰，只有刑罰才能成為區分刑法規范和其他法律規范的根本標志。作為大陸法系刑法理論的典型代表——德國，其許多刑法教材也是以刑罰為核心，從其適用對象、范圍以及功能等維度來描述什么是刑法。事實上，在世界范圍內的刑法學界，以刑罰這種特殊調整手段來區別刑法和其他法律部門幾乎已成為一個公認的道理，但卻一直未引起我國刑法學界的重視。相反，我國教材和專著多年來習慣于將刑法定義為關于犯罪的法，刑罰只被看作犯罪的法律后果或主要后果。

二是反思刑罰范疇在刑法中的地位和作用。如著名刑法學者儲槐植先生一再表達出刑罰是“刑法的中樞神經”的思想。他認為刑法的現代化的核心問題應是刑罰現代化，如果把刑法比作一個生物體，那么犯罪就是軀干，而刑罰是其神經，因此，刑罰才是刑法重大變革的主要動因。王世洲教授將刑罰目的視為整個刑法及其理論體系的精神指導，刑罰目的的選擇在邏輯上是刑法體系和刑法學理論體系的根本起點，同時也扮演著體系的核心指導作用。由于刑罰概念先于刑罰目的概念，這里論者實質也強調了刑罰范疇在刑法、刑法學理論的基礎意義。馮亞東教授則從犯罪和刑罰的靜態聯系考察中“發現”在刑法規范中刑罰范疇比犯罪的地位和作用還重要，因為立法者認為只有以刑罰才足以制裁某種危害行為時，才會將其作為犯罪規定在刑法中，因此，在罪刑關系上應是刑罰在先而犯罪在后，刑罰才是主導的，等等。這些觀點是對長期以來國內將刑罰看作刑法中一種處于次要的、附屬性的基礎范疇的反動。

三是以馮亞東教授、阮其林教授、梁根林教授等一批學者則在罪刑關系的動態考察中要求確認“刑反制罪”或“以刑定罪”的規律，引起了許多人的共鳴。傳統主流刑法理論一直強調犯罪在罪刑關系中主導性地位，但不斷有學者認為，在罪刑關系中，刑罰不總是消極、被動的角色，也會反作用于司法中的定罪等等。這是對刑罰在罪刑關系運動中地位和作用的調整。

概括而言，上述思潮對傳統刑法理論提出這樣的挑戰：刑罰不應當被簡單地理解為刑法中犯罪范疇的法律后果這樣一種純粹被動的、從屬性的范疇，而是被認為具有某種獨立意義、對犯罪概念具有反作用甚至具有主導作用的中心范疇。在筆者看來，我們應當放棄傳統理論將犯罪作為刑法體系“中心”范疇的認識和做法，而應將刑罰作為刑法產生的起始范疇、基礎范疇和核心范疇。

二、刑法是關于“刑”的法

過去，我國主流教材一般把刑法描述為是關于犯罪與刑罰的法律規定的總和。后由于1997新刑法進一步強調了刑事責任的范疇，這使許多教科書調整了刑法的含義，將刑法描述為是規定犯罪——刑事責任——刑罰的法律規范的總和。刑法的實質定義要求揭示有其階級本質，指出刑法是統治階級意志的反映，統治階級為了維護其統治利益和秩序，將對其有害的行為規定為犯罪并給予一定的刑罰的規范總和。

無論是所謂刑法的形式定義，還是所謂刑法的實質定義，傳統主流理論都宣示刑法是一種關于“犯罪”的法，犯罪是刑法中最重要的范疇，而刑罰只是作為犯罪的“法律后果”或“主要后果”；犯罪是刑法的主導范疇，而刑事責任和刑罰都是犯罪的邏輯結果：因為犯罪的存在，才導致其刑事責任，因為刑事責任才因此有了刑罰以及如何刑罰。總之，犯罪是刑法的前提范疇，刑罰只是國家用來解決犯罪的一種手段，所以，犯罪是先驗意義上的，“是先于刑罰而存在的先在范疇。

然而，如前文已論，在英美法系、大陸法系刑法中，刑法基本被認為是關于“刑罰”的法。德國學者克勞斯·羅克辛認為，一個條文不會因為違反的某種作為或不作為而被認為是刑法規范，因為這種違反也會被規定在行政法規和民事中，但是，一個條文規范之所以是刑法規范是因為它會受到刑罰處罰或者保安處分理論。刑罰范疇是國外刑法定義的核心詞，國外刑法理論體系將刑罰放在體系建構的基礎地位。

筆者認為，這是值得肯定的。因為：

一是刑法來源于“刑”或刑罰權，而不是來源于犯罪。一般認為，刑罰權是國家主權（對內而言統治權）的重要組成部分，它與國家統治權同時產生，也必然隨著國家消滅而消滅。它是一個國家因為其主權而具有的劃定犯罪行為范圍或邊界、確定對犯罪的懲治以及如何執行這種懲治的權力。它既創制刑法中的刑罰種類和體系（刑種之刑），確立其量刑原則，也確定什么是刑罰對象——即將一些嚴重危害統治關系（秩序）和利益的行為規定為犯罪，是創制、運用和執行整個刑法的權力。

另一方面，實定法中的犯罪是刑法產生的，而不是因為犯罪才產生刑法，犯罪與刑法一樣都是刑罰權的產物，即國家基于刑罰權對社會中嚴重危害統治秩序的行為通過制定刑法將其規定為犯罪，“沒有刑法就沒有犯罪”（即罪刑法定），而不是“沒有犯罪就沒有刑法”，刑法之前并無犯罪。這里的刑罰權其實就是用“刑”的權力，是權力之刑，所以，刑法在根本意義上是關于“刑”的法，是關于如何使用“刑”的法，亦即“規定什么樣的行為是犯罪并給予什么樣制裁的實體法”。

二是刑法是運用刑罰與犯罪做斗爭的法。如1997年《刑法》第2條明確宣示了它的任務，即“用刑罰同一切犯罪行為做斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權……保障社會主義建設事業的順利進行。”也就是說，一個國家基于刑罰權制定刑法，是為了規范如何運用刑罰與犯罪行為做斗爭。如刑法中的基本原則，如我國的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則、適用法律面前人人平等原則乃至國外刑法中的罪責原則、行為原則等等，其實就是如何正當、合理適用刑罰而規定的基本規則；而刑法規定了什么是犯罪行為及各種具體罪實際是規定刑罰打擊的對象，刑法的適用范圍即刑罰適用的邊界，刑罰的適用制度和方法等等，都是圍繞刑罰來規定的，所有犯罪不過是正確適用和啟動刑罰的基本條件，當然還規定了人自身的主體條件也是為何合理適用刑罰。

三是在上世紀末國內刑法教科書中，刑罰權（權力之刑）通常作為“刑種之刑”（即狹義的刑罰）的前提范疇加以討論，刑罰權被視為政治學或者說是國家學說上的概念。然而，在經過一段所謂“去政治化”的思潮后，“權力之刑”從多數刑罰教科書中退出，只剩下“刑種之刑”。這種“權力之刑”范疇的缺失實際是理論基礎、背景的殘缺，導致一些問題得不到合理的解釋。如對刑法中的非刑罰制裁方法的理解，如果脫離“權力之刑”范疇，那么就難以理解其來源；如果沒有“權力之刑”的范疇，罪刑法定、罪責刑相適應等原則以及量刑反制定罪等就不能得到合理的解釋。

當然，這是一種綜合意義上的刑罰范疇（“權力之刑”與“刑種之刑”）。它不僅被作為刑法中的基本范疇，也被作為憲政、刑事政策、監獄學、刑事程序中的基本范疇，成為刑事一體化視野中的共通概念，它存在于刑法之中及刑法之前。相對而言，刑法卻不能提供一個共通的犯罪范疇，即刑法之前的犯罪概念和之后的犯罪概念是不同的，犯罪學意義上的犯罪概念和刑法學意義上的犯罪概念也是不同的。可見，刑法只能是關于“刑”或“刑罰”的法。

三、刑罰是刑法的起始范疇、核心范疇

在主流刑法理論中，刑罰概念雖然形式上獲得了與犯罪概念相并列的基本范疇資格，但其實際地位和理論意義卻遠遜于犯罪概念。犯罪概念是刑法理論的基石和核心，刑法理論主要圍繞這一“基石”展開，首先是犯罪論，然后是刑罰論；刑罰只是以犯罪的法律后果而存在，被認為處于被動的、從屬地位，是對犯罪的應對。在關于刑法的定義中，甚至可以不要刑罰這一范疇，如不少教材指出，刑法不過是規定犯罪及犯罪的法律后果的所有法律規范的總和，認為“應受刑罰性”作為犯罪的一個特征，是犯罪的其他兩個特征——“社會危害性”和“刑事違法性”的必然后果而已。這都反映了刑罰范疇在主流刑法理論體系中的地位和作用：刑罰概念是從屬于犯罪概念，作為對犯罪的應對措施，處于次要的地位的。

1997年新刑法頒布以降，由于刑法中對刑事責任的強調。刑事責任范疇得到刑法理論的重視，被認為是與犯罪范疇相并列的概念，刑罰范疇在我國刑法理論中的地位進一步下降，成為刑事責任的一種制裁方式。“犯罪與刑事責任是刑法的兩塊基石。二者密切聯系，是引起與被引起的關系。” 刑罰呢？則被刑法理論認為只是犯罪人承擔刑事責任的一種方式，是一個次一級的范疇。也有教材在刑法理論體系上采取“罪、責、刑平行說”，在犯罪論和刑罰論之間插入了刑事責任的理論內容，但它們也認為刑事責任是刑罰的上位概念，之所以堅持一種“犯罪論——刑事責任論——刑罰論”的體例，是因為刑罰實在是在刑法中處于非常重要的地位和作用，而刑事責任盡管得到刑法的強調，但實際上“乏善可陳”。

筆者認為，無論是最初的“犯罪——刑罰”體系，還是“犯罪-刑事責任”體系、“罪——責——刑”體系，都是一種以犯罪范疇為中心的刑法觀，這種將犯罪作為刑法體系首要的、核心的基礎范疇，盡管有其合理之處，但是不足以揭示刑法的實質，無助于實現刑罰的目的和任務。刑罰范疇才是刑法的首要范疇（邏輯起點）、核心范疇。

一是刑罰范疇是刑法的起始范疇。刑罰是國家固有的，國家存在之時即是刑罰存在之時。因此，對于刑法而言，刑罰是一個先存在的范疇，在刑法之前是權力之刑，而當刑法被確立時，刑罰在刑法中表現為刑種（刑種之刑）。刑法中的犯罪范疇其實是通過刑罰來進行界定的，如《刑法》第13條的犯罪概念指出：“一切危害國家主權、領土完整和安全，……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。”在這個概念中，刑罰這個范疇不僅是不可缺少，而且是先于犯罪概念存在的。

傳統刑法理論在邏輯上實際是將犯罪范疇作為刑法理論的起點。其思路在于，因為現實生活中有大量犯罪，因此，才會通過刑法確立刑罰予以打擊。其實質是將犯罪看作刑法之前就存在，并試圖通過所謂犯罪的實質概念來確立這一范疇，因此，不得不在刑法之外尋找一個社會危害性或法益侵害的范疇作為犯罪的實質。在筆者看來，這是理論上混淆了日常生活中危害行為和作為刑法中的犯罪概念的結果，是違背罪刑法定的基本原理。日常生活中的危害行為，無論其是對“社會關系”或“權利”或是對所謂“法益”的侵犯，本身都不是刑法中的犯罪，只有那些經過立法評估應受到刑罰打擊的危害行為，才是法定的（或真正的）刑法中的犯罪。換句話說，在刑法之前并無犯罪（只有危害行為），刑法中的犯罪是經過刑罰評價后的結果——即需要刑罰來懲治。刑罰作為與國家權力的一部分，是在刑法出現之前已經存在，自然也是在犯罪出現之前就存在，它才是刑法的真正的起始范疇。

二是刑罰是刑法的核心范疇。國家創制刑法運用刑罰來定義犯罪并同其做斗爭。首先，刑罰定義什么是犯罪，即只有那些對統治關系具有危害或侵害的危險，應當受到刑罰懲罰的行為，才會被定義為犯罪規定在刑法中。其二，犯罪范圍的厘定，如以行為為刑罰制裁的最大邊界，具體犯罪構成要件的設置，都離不開刑罰打擊的需要、正當化的考量；其三，成立犯罪的各種成立要件，如故意、過失、主體等范疇的厘定，也都要考慮刑罰目的、刑罰輕重的需要；其四，刑法各種制度、規則的確立，如未成年、累犯、自首、立功、各種量刑方法和原則等，都是圍繞刑罰的適用和目標實現而確立的。最后，犯罪范疇不能解釋犯罪人的因素在刑法中的存在。

四、刑罰是一個能動的主導性范疇

我國著名刑法學者儲槐植先生認為“刑罰是刑法的神經”。這一命題揭示了刑罰在刑法中的重要地位。刑罰是刑法中相對恒定的范疇（變量），一國的刑罰種類、目的、結構等一旦確定，一般不會輕易變動。但刑罰一旦變動往往是刑法的重大變革，如《刑法修正案八》對刑罰結構的調整，被權威人士稱為“是1997年刑法修訂以來對刑法作出的最重要的一次修改。” 刑罰的變動使整個刑法的面貌和性質發生很大的轉變，會牽動刑法中各項制度、原則、各種范疇跟隨變化，是如何變化及變化方向的決定者。如一些行為“犯罪化”還是“非犯罪化”，犯罪具體成立條件的變遷，決定于是否需要刑罰予以打擊、刑事政策；犯罪的各種非典型形態（如牽連犯、競合犯、連續犯等）、同種數罪的罪數與處罰等問題，決定于采用的是重刑主義還是輕刑主義等等，這些都反映了刑罰是一種能動的主導性范疇。

總之，無論是從刑法的本質來看，還是從刑罰范疇對整個刑法體系建構的地位和作用而言，刑罰都應是刑法體系中最重要的主導性范疇。我國刑法理論應當從“犯罪本位立場”轉變到“刑罰本位立場”。

注釋：

童德華.外國刑法原論.北京大學出版社.2005.1.

[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯.意大利刑法學原理.中國人民大學出版社.2004.3.

[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國刑法學總論（第1卷）.法律出版社.2005.3.

如“刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和。”張明楷.刑法學.法律出版社.2007.19.

儲槐植.刑罰目的斷想.環球法律評論.2008（1）.6.

王世洲、劉孝敏.關于中國刑法學理論體系起點問題的思考.政法論壇.2004（6）.92-98.

馮亞東.理性主義與刑法模式.中國政法大學出版社.1998.138.

阮齊林.綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約.法學研究.2002（2）.36-39；馮亞東.罪刑關系的方式與重構——兼談罰金刑在我國現階段之適用.中國社會科學.2006（5）.125；梁根林.現代法治語境中的刑事政策.國家檢察官學院學報.2008（4）.160.

張明楷.刑法學（第三版）.法律出版社.2007.1，19，13.

高銘暄、馬克昌主編.刑法學（第五版）.北京大學出版社、高等教育出版社.2011.7.