論《招標投標法》的廢除

摘 要 《招標投標法》實施已近20年，它對依法規制我國工程建設以及政府采購等方面發揮了一定的作用。然而，時移世易，從法的實施、國際立法慣例等維度審視，本法已表現出它的不適應性，理當廢除。

關鍵詞 《招標投標法》 立法 廢除

作者簡介：吳若晴，中南大學，研究方向：法學。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.292

至今，《招標投標法》頒行近20年，作為規范我國工程建設以及政府采購中的招投標行為的代表性法律，它發揮了一定的功效。然而，世事變遷，如今從法的實施、國際立法慣例等多維度審視，該法已經失去了存在的必要，理當廢除。

一、《招標投標法》部分內容缺乏新意，部分已被其他法律吸收

《招標投標法》應被廢除緣由首先在于，其雷同以往法規而缺乏新意，以及相關內容已被后續法律所吸收。

（一）《招標投標法》缺乏新意，較多內容與以往法規大同小異

1.以《合同法》 為例

我們知道，招投標實則是一種民事行為。招投標雙方當事人法律地位平等，招投標意在選擇適當的中標人，最終彼此簽訂民事合同，所以，招投標活動實質僅是合同簽訂的具體表現形式之一。其中，招標與投標行為相當于特殊的要約與承諾。從事招標行為、投標行為、確定中標人以及簽訂合同行為構成了招標投標活動主要而具體的法律行為。招標方發出招標公告屬于要約邀請，一般沒有法律約束力，投標方寄送投標書行為屬于要約行為，具有法律約束力。確定中標人的行為是承諾行為，受合同法關于承諾效力的約束。不過，關于承諾的效力上，招投標法與合同法有出入，即生效的時間上招投標法以中標書發出作為生效時間，而合同法以通知書到達中標人時生效。通說認為，在中國迄今所頒行的法律中，我國現行《合同法》是最與國際接軌的法律之一，它的法律規范較為完整、科學，具有很強的操作性，運用《合同法》對招投標行為予以規制較切實可行。再如，在《招標投標法》頒布之前，建設部、財政部等國務院部委以及地方立法機構早已頒行了相當數量的招投標法規。這些法規當前許多依然有效，《招標投標法》只是對這些法規進行籠統的集成歸納而已。

2.以《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）為例

《建筑法》于1998年3月1日起開始實施，該法對建筑工程領域招投標活動的規定具體體現在該法“第三章建筑工程發包與承包”中。該章內容有15個法條，總共三節：第一節——一般規定；第二節——發包；第三節——承包。三節內容對建筑工程中發包與承包中的招標投標活動給予了較清晰的規范，對承包單位的選擇、招投標活動中的招投標程序做了規定，著重強調了公平、公正競爭的招投標原則， 對招投標的行政監督予以了一定的明確。可以說 ，《建筑法》對有效規制建筑領域招投標、遏制串通招投標違法行為的發生有一定的價值。當然，稍加審閱，不難識別，后來者的《招標投標法》與《建筑法》在招投標方面的規定上，二者十分的類似，二者均較籠統。在可操作性上，《招標投標法》并無新的建樹。

（二）《招標投標法》部分內容已被后續法律所吸收

以對“串通投標”行為的規制為證。對于“串通投標”行為的規制，《刑法》（含相關司法解釋）、《反壟斷法》均有相應法條。1997年《刑法》第223條對“串通投標”犯罪行為規定了“串通投標罪”罪名，對“串通投標情節嚴重者”規定了三年以下的量刑幅度 。最高人民法院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（2010年5月7日公通字[2010] 23號）第76條、第88條對 “串通投標案”予以了詳盡的解釋。《反壟斷法》對“串通投標”行為定性為“壟斷協議”。我們知道，當下招投標市場中違法行為主要表現為串通招投標、騙標、行賄、規避招標、非法行政干預等。串通招投標行為破壞了公開、公平、公正原則， 是一種限制競爭性行為。具體表現在投標者之間、招投標者之間，通過在交易價格、數量、技術、產品、設備等方面加以串通合謀。它侵害了其他投標人的自由投標競爭權，導致招投標這種競爭機制無法有效發揮作用，剝奪了其他當事人不受拘束地參與市場競爭的權利和競爭機會。對串通投標違法行為的懲戒《招標投標法》雖都有相應的禁止性規范，但是，關于串通投標的規定內容、關于禁止非法行政干預及相關法律責任的規定已被2007年8月30日公布的《反壟斷法》所吸納。《反壟斷法》“第二章壟斷協議 、第五章濫用行政權力排除、限制競爭，第七章法律責任 ”對此有新的、更為具體、更嚴厲的規定。《反壟斷法》第13條對壟斷協議的含義給了清楚的界定：本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。《反壟斷法》第46條、第52條對違法實施壟斷協議的行為規定了較嚴厲的處罰。 該2條規定較《招標投標法》第53條規定要嚴厲許多。此外，《反壟斷法》對非法行政干預也有明文規定。行政機關利用職權插手招投標市場，非法干預招投標活動嚴重阻礙了招投標市場的健康發展，導致了地方保護主義以及腐敗的盛行，破壞了工程建設市場的自由競爭局面以及廉政建設，損害了國家、社會、公眾利益，是一種典型的行政壟斷。對行政壟斷行為的規制，《反壟斷法》第五章有詳細規則。《招標投標法》與《反壟斷法》均屬同一階位的法律，均由全國人大常委會頒布。依據《立法法》對法的效力之規定，對同一行為的規定，新法優于舊法，所以從法的適用角度而言，《招標投標法》中關于串通投標的禁止性規范已用途不大。

二、審判實務中該法適用性不強

考察《招標投標法》，我們不難發現該法既是實體法，更是一部程序法。從實體法而言，它包含了總則與分則，規定了相應的法律責任；從程序法而言，它確立了招投標的原則、規定了必須招標的項目，建構了招標、投標、開標、評標和中標等一整套程序，因此，它是集實體法與程序法于一身。然而，從法的實施看，該法作用甚少。以法院庭審為據。從審判實務看，現在的各級法院在審理招投標案件時，僅在案件個別情節的裁判上參照該法。《中國裁判文書網》（以下簡稱《文書網》）網上公布的裁判書為例，《文書網》分為刑事案件、民事案件、行政案件、執行案件、民族語言文書五部分。刑事案件中我們共找到891篇裁判文書，這些裁判文書對被告人定罪量刑均以《刑法》第223條之規定中的“串通投標罪”為藍本。民事案件裁判文書中，以“民事案件”、“招投標”為關鍵詞進行搜索，共找到35864篇裁判文書，經過對這些裁判文書進行了抽樣查閱，著重考察《招標投標法》在民事庭審中的應用情形。通過仔細審閱，我們發現最高法院及以下地方各級法院的裁判文書中，不管是民事裁定書還是民事判決書中，《招標投標法》適用范圍窄小。在這些裁判文書中，《招標投標法》大多只被用于判別工程建設是否屬于強制招標情形、爭訟雙方有無違背招投標法的強制規定而導致相關合同無效等方面。譬如建設工程是否符合屬于大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，有無串通投標、有無違法評標等。如以最高人民法院《江蘇南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2014 民一終字第72號）為例。該裁判文書指出“……關于涉案合同的效力問題。涉案工程沒有經過招投標，事后雙方當事人補辦的招投標手續，并未向社會公開進行招投標，屬于明招暗定行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，應當認定涉案合同無效。”從最高院出具的這份判決書里，《招標投標法》作用相當有限，僅被拿來做為判定施工項目是否屬于應招標范疇，進而糾紛雙方簽署的施工合同是否有效的依據，此外別無它用。除此，法院更多的是運用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》等法律、法規來審理爭訟事項。這種現象表明，《招標投標法》在審判實務中用途不大，法的實效性不強。

三、招投標單獨立法不符合世界主流

目前，國際上關于招投標行為的立法主要有兩種形式：其一為單獨立法，即專門對招標投標行為予以單行立法，比如我國；其二為是將招標投標制度納入政府采購法中。目前，除中國外，采用第一種模式的國家非常少，筆者有據可查的主要是埃及和科威特兩國。這兩國頒布了《公共招標法》，對政府的招標項目予以規范。以埃及為例。埃及人民議會1998年公布了新的招標法，即第89號法令，取代了1962年的第147號法令（主要服務于經濟發展計劃）和第9號法令（1983年的舊招標法）。從內容上審視，埃及的新《公共招標法》應歸屬于政府采購法范疇。就采購方式，該法規定公開招標為主，其它方式為輔，采購主體為政府部門，這項規定與中國的政府采購法十分接近。當下，據筆者收集的資料統計，大多數國家采取第二種立法方式，即將招標投標制度納入到政府采購法體系中。該方式立法的出發點筆者以為在于以下緣由：政府采購行為花的是納稅人的錢，采購的好壞與采購人沒有切身利害關系，容易滋生腐敗，以致需要國家和公眾監督；非政府的私人采購，資金主要來源于采購人自己，一般情況下采購人會本能地合理使用資金，爭取利益最大化，所以對此種采購行為，國家和公眾不能也無必要加以干涉，采購人在支配自身資金上享有完全的自由支配權。第二種立法模式的典型國家主要有美國、瑞士、韓國等。就政府采購立法，我國臺灣地區的“政府采購法”、美國的《聯邦采購法》、瑞士的《聯邦國家購買法》、韓國的《政府作為采購合同一方當事人的法令》等法律是為代表，這些國家和地區都在各自的政府采購法中詳細規定了招標的程序，均沒有頒行專門的招投標法。除主權國家外，主要國際組織，如世界銀行、亞洲開發銀行、世界貿易組織、聯合國等也采用了第二種立法模式，亦只是在采購法規中規定了招投標制度。譬如，世界貿易組織出臺的《政府采購協議》規定：通常情形下政府采購應當以招標方式進行；聯合國貿易法委員會《關于貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱《示范法》）也要求進行采購通常應采取招標方式。《示范法》第二章對各類型采購方法及其適用條件給予了規制。以其第18條為例，該條明確規定：采購貨物或工程均務必采取招標程序；邀請建議書、競爭性談判、限制性招標、兩階段招標、邀請報價、單一來源采購等其他采購方式僅適用于特定條件。《示范法》第19條對這些采購方式適用的條件一一做了規范。《示范法》帶三章規定了招標程序的各個環節，對招標、投標、評標、定標的實施逐一予以明確。聯合國組織及當今主要國家的立法做法充分地證明招投標單獨立法不符合世界主流。

四、結語

我國招投標法誕生在20世紀90年代末期市場經濟不完善時期，受當時立法水平、經濟發展等多重因素的影響，其自頒行開始，便頗遭非議，尤其是運行近20年來，其并沒有發揮有效作用，工程建設、政府采購市場招投標依然是亂象叢生。總之，無論從法的實施效果、或與世界接軌視角審視，其均沒有存在的價值，因此，該法理當廢除。

注釋：

《招標投標法》即《中華人民共和國招標投標法》的簡稱，下同。同樣，《中華人民共和國招標投標法實施條例》本文簡稱《招標投標法實施條例》。

本文中法律名稱，筆者省掉了“中華人民共和國”幾個字，特予以說明。

第46條 經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款……行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。第52條 對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

參考文獻：

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