巴西PPP法律制度簡介及對我國的啟示

摘 要 為滿足國家建設需求和緩解政府財政壓力，我國目前正大力推行PPP模式。而PPP項目在實施過程中遇到的困難揭示了我國PPP法律制度方面的問題和面臨的挑戰。巴西在PPP法律制度方面的做法和經驗，可以為解決我國PPP模式目前面臨的困難提供一些思路和借鑒。

關鍵詞 PPP模式 PPP法律 巴西

作者簡介：范莉，中鐵二院工程集團有限責任公司法律合規部經濟師，研究方向：民商法、經濟法。

中圖分類號：D9777 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.293

一、關于PPP模式

PPP（Public Private Partnership），即公私合營模式，是公共部門與私營部門之間的一種合作關系，它建立在雙方各自優勢和經驗的基礎上，通過適當的資源投入、風險分擔和利益共享，提供相關服務或公共產品以滿足公共需求。通過公共部門與私營部門之間的合同安排，私營部門承擔交付資產、提供服務或兼而有之的責任，并按交付服務的情況獲得公共部門付款。 目前，PPP已成為許多國家政府提升公共服務水平的核心理念和措施之一。PPP的實踐形式非常靈活廣泛，包括服務外包、OM（運營維護）、DB（設計建設）、DBM（設計建設維護）、DBO（設計建設運營）、LBO（租賃建設運營）、BLT（建設租賃轉讓）、BOT（建設運營轉讓）、BOOT（建設擁有運營轉讓）、BBO（購買建設運營）等。

二、巴西PPP法律制度簡介

（一）巴西PPP模式現狀

緩解公共財政壓力、降低建設和運營成本是實施PPP模式的直接原因，提高公共服務效率和投資利用率是實行PPP模式的目標。由于資金缺乏，巴西近年來在基礎設施方面的投資尚不足19世紀70年代同期投資額的20%，已成為制約巴西經濟發展的瓶頸。據巴西經濟計劃部估計，巴西每年的投資缺口至少在600億雷亞爾（約合250億美元）以上，其中，電力系統70億美元、石油和天然氣領域80億美元、交通系統50億美元、電信系統25億美元。PPP模式被認為是增加公共基礎設施建設領域融資、保持投資和經濟持續增長的重要機制。

在巴西，PPP模式已經成為基礎設施項目建設的常用模式。巴西PPP模式的引進者、巴西社會經濟發展銀行行長曼德加認為，“巴西PPP模式吸取了其他所有國家采用類似模式的經驗和教訓，是世界上最好的PPP模式之一。”巴西PPP模式主要有以下特色：為控制風險，限定各級政府對PPP項目的投資額，要求聯邦、州、市級政府在PPP項目中的投資額不能超過凈財政收入的1%；為減少投資者風險，建立60億雷亞爾的擔保基金，避免在政府違約情況下對投資者的支付風險等。

（二）巴西PPP立法情況

巴西是一個聯邦制國家，其法律體系包括聯邦立法和州立法，PPP法律也不例外，有聯邦PPP法案和部分州根據本地實際情況制定的州法案。從適用范圍來看，大型項目往往是跨州的，適用聯邦法律。從內容上來說，各州在立法時均以聯邦PPP法案的內容為基礎，按照本地的實際情況進行調整（例如，馬托格羅索州PPP法案的內容就與聯邦法基本一致）。本文著重介紹巴西聯邦PPP法案的情況。

2004年12月，巴西聯邦政府發布了《公私合營模式法》（“聯邦PPP法案”）。該法案一共七章30條，包括總則、PPP合同、公共部門擔保、特殊目的公司、招投標程序、聯邦政府PPP項目聯合管理委員會等內容。

1.PPP項目的含義、分類和法律適用原則

該法案規定，PPP合同是特許合同的一種，分為“收費的特許項目”（私營部門的收入來源包括用戶付費和公共部門的直接付款）和“管理的特許項目”（私營部門為公共部門提供服務，僅從公共部門獲得付款）。作為“政府采購特許合同”的一種，巴西的PPP項目還應當遵守有關“政府采購”和“特許經營”的法律法規——其中最重要的，是1993年6月發布的《8666法案》（有關政府采購項目招投標要求的法案）、1995年5月發布的《8987法案》（有關特許經營的法案）和1995年7月發布的《9074法案》（有關特許經營權授予和延期的法案）。

為了避免項目實際工作中可能發生的法律沖突，聯邦PPP法案還規定了基本的法律適用原則，包括：（1）管理的特許項目應符合聯邦PPP法案、《8987法案》第21、23、25、27-39條和《9074法案》第31條；（2）收費的特許項目應符合聯邦PPP法案、《8987法案》中有關補貼的條款和相關法律；（3）一般的特許項目應符合《8987法案》及相關法律，不適用聯邦PPP法案；（4）未注明是一般、收費或管理類特許項目的管理合同，應繼續適用《8666法案》及相關法律。

2.PPP模式的適用范圍

該法案規定，“PPP模式不得用于i）合同金額低于2000萬雷亞爾；ii）服務期低于5年；iii）僅提供勞務、設備供應及安裝或公共工程施工的項目。”

3.設立跨部門的PPP管理委員會

聯邦PPP法案要求建立一個跨部門的委員會（下稱“委員會”），負責管理聯邦的PPP項目，其工作內容包括：（1）確定PPP項目的優先順序；（2）制定采購流程；（3）授權開始招標過程，批準招標邀請；（4）評估合同履行情況。

委員會由下列部門指定的代表組成：（1）計劃、預算及管理部，負責項目價值的評估和相關各部門的協調工作；（2）財政部，負責提供公共部門付款擔保及擔保形式的可行性、項目對國庫的影響、項目是否符合聯邦PPP法案規定的付款限額的評估；（3）總統民事辦公室。針對特定的項目，直接相關的公共部門應派代表參加該委員會安排的會議。委員會應每年向國會和聯邦審計署提交有關PPP合同履行情況的報告。

4.PPP合同的主要條款

該法案規定，PPP合同應符合《8987法案》中有關特許經營合同的要求，并約定以下事項：（1）合同的期限（5年-35年，含延長期）；（2）公共部門的權利和義務（包括未來變化的預期需求、擴大服務規模、設備和設施的改進、監督和檢查私營部門服務的方法和形式等）；（3）各方分擔風險的安排（包括自然災害、不可抗力、國家行為和不可預見事項）；（4）私營部門提供服務的方式和條件，評價私營部門履行情況的指標、規則和參數；（5）公共部門付款的條件、方式、期限和付款擔保的形式；（6）私營部門在融資過程中因信用風險降低而獲得的收益，如何與公共部門分享等。

除此之外，該法案還提示PPP合同中可以加入以下內容：（1）公共部門授權為項目提供融資的金融機構介入本項目、實現財務重組并保證服務連續性的要求和條件；（2）公共部門向項目投資人直接付款的安排；（3）私營部門因合同提前終止而獲得賠償的權利，為項目提供擔保的基金及國有企業的付款義務。

5.明確規定公共部門提供擔保的方式

該法案明確規定，公共部門在PPP項目中的付款義務可以下列方式提供擔保：（1）財政收入擔保（應符合《聯邦憲法》第167條第4款）；（2）創設或使用依法設立的基金擔保；（3）非國家控制的保險公司提供的保函；（4）國際組織或非國家控股的金融機構提供的保函；（5）為本項目專門設立的擔保基金或國有企業提供的保函；（6）法律允許的其他擔保方式。

該法案要求設立最高額為60億雷亞爾的“PPP項目擔保基金”（FGP），為聯邦政府在PPP合同中的付款義務提供擔保。2005年4月，巴西政府將聯邦在15家上市公司中持有的股份作為執行聯邦PPP法案的擔保風險基金。同年8月，巴西聯邦PPP管理委員會公布決議，確定巴西國家銀行為FGP的管理機構，確認擔保基金應專款專用，以公共動產、不動產作為抵押，通過財產委托轉讓、財產連帶擔保責任等條款提供擔保。

6.公共部門付款義務的限額

該法案明確規定，聯邦政府僅在PPP項目合同約定的付款義務總額不超過前一年度財政凈收入的1%、且在未來十年內每年的付款義務總額均不超過當年預算凈收入的1%時，才能簽署PPP項目合同。

除以上內容外，該法案對PPP項目立項、評審及招投標流程均有明確規定。

三、巴西現行ppp法律制度對我國的啟示

（一）PPP模式面臨的挑戰

近年來，PPP模式在我國發展很快。但從法律上來說，我國的PPP模式面臨不少挑戰：

1.立法層級較低，法規體系不完整

我國當前有關PPP的法律文件多為國務院各部委的“意見”、“通知”、“指南”、“辦法”等，屬于部門規章和規范性法律文件，立法層級較低。各部委制定的規范性文件，大多是一事一文件，缺乏完整的法規體系意識。

2.缺乏必要的協調機制，各部委文件內容不一致

各部委在制定規范性文件時，往往各自為政，文件內容存在相互沖突的情形，造成項目實施部門無所適從。例如，政府和社會資本合作的關系，是民事關系還是行政關系，發生糾紛之后通過什么途徑解決？按照財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》的規定，PPP項目協議屬于民事合同，發生糾紛可申請仲裁或提起民事訴訟；而發改委認為PPP合同是一種特許經營合同，按照最高人民法院的司法解釋，屬于行政合同，發生糾紛應該通過行政訴訟解決。

3.對私營部門的合法權益缺乏必要的保障機制

在當前政府（尤其是地方政府）債務負擔沉重、嚴格控制政府新增債務的大背景下，公共部門通常不愿意對其在PPP合同中的義務提供擔保，不能為私營部門的合法權益提供合理的保障，嚴重影響了私營部門（尤其是社會民營資本）參與PPP項目的積極性。

（二）巴西現行的PPP法律制度為解決我國PPP模式發展面臨的法律挑戰提供了一些思路

1.制定高階位的PPP基本法律，注重PPP法律體系的規范性和統一性

我國應制定國家層面的PPP基本法律，確定PPP項目操作的基本流程和要求，明確PPP模式下項目各參與方之間的基本法律關系，為各層級、各部門法律文件在特定項目中如何適用制定基本原則，解決實際工作中因各部委文件不一致而造成的操作困難。

2.設立跨部門協調機構

PPP項目往往涉及到多個政府部門。為提高對PPP項目的管理效率，應打破不同部門“各自為政”的局面，設立跨部門協調機構。可以借鑒巴西的做法，在中央政府層面設立跨部門的管理委員會，各地、各級政府按當地實際需要建立類似的機構，將部門之間的溝通和協調工作機構化、常態化。

3.創新公共部門提供擔保的形式，為私營部門的合法權益提供合理保障

考慮到我國目前政府（尤其是地方政府）債務負擔沉重、嚴格控制政府新增債務的大環境，我國可以借鑒巴西的做法，通過設立專門基金等方式，創新公共部門提供擔保的形式，為私營部門的合法權益提供必要的保障，吸引更多私營部門（尤其是社會民間資本）參與PPP項目。

注釋：

中國對外承包工程商會.中國企業境外基礎設施PPP投資換進國際現狀分析報告.2012年2月.

中國商品網：http：//ccn.mofcom.gov.cn/spbg/show.php？id=4304.

http：//cbitc.mofcom.gov.cn/aarticle/guonyw/200508/20050800372941.html.

廖睿.PPP操作指南：政府和社會資本合作實務（第一版）.中國人民大學出版社.2016.