淺析數字化時代的“孤兒作品”版權保護

摘 要 孤兒作品的版權保護問題一直是法律界探討的熱門話題，如何保障孤兒作品版權人的權利，如何權衡希望獲得授權使用作品的主體與版權人間的利益一直是孤兒作品問題爭議的焦點。數字化時代新興的信息傳播方式更是為關注“孤兒作品”版權保護的法律人帶來了新的疑問。本文將會從“孤兒作品”的概念及淵源、“孤兒作品”問題的矛盾、數字時代“孤兒作品”保護面臨的新挑戰等幾個方面展開作者對此問題的理解與思考，并對解決此問題提出建議。

關鍵詞 孤兒作品 網絡信息 安全 版權保護

作者簡介：劉宇真，華東政法大學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.403

數字時代的優勢與版權保護的措施相結合必將促進整個人類社會的發展。谷歌公司看到了這一點背后的利益，打算建立一個龐大的數字圖書館，讓人們可以輕松查找更廣闊范圍的圖書，不過這項雄心勃勃的計劃自推出以來就因為版權等問題而備受社會各界的關注。其中，谷歌數字圖書館的版權問題成為了人們爭論的另一個焦點。谷歌數字圖書館計劃所囊括的作品中有一部分屬于“孤兒作品”。 其他作品有版權人上訴取得保護和賠償，那么孤兒作品呢？孤兒作品該如何保護，如何依法使用孤兒作品呢？

一、孤兒作品的概念及淵源

“孤兒作品”，指作者已經行使了發表權，其作品可為社會公眾合理使用或經法定許可途徑使用，作品本身仍受著作權法保護，但著作權人不明或著作權人雖然確定但是無法聯系以獲得其許可使用的一類作品。

總結上述概念可知：

一是“孤兒作品”與其他作品的不同之處就在于其著作權人無法確定或雖然確定卻無法聯系。

二是“孤兒作品”特指仍在著作權法規定的保護期限內卻無法確定或無法聯系著作權人的作品。

三是“孤兒作品”對于他人對于社會有使用價值，才會出現其版權保護問題，如果是對于社會對于公眾沒有價值的作品當然也就不會出現此問題。

當希望獲得使用許可的單位或個人找不到作品原作者，又希望能夠盡快使用作品時就必然產生了“孤兒作品”問題。加拿大版權法早在上世紀90年代初期就已對孤兒作品問題做出專門規定，可見“孤兒作品”版權保護問題產生歷史深遠。相對于其他國家來說，我國著作權法立法時間較晚，立法內容不夠完善，對孤兒作品的保護措施關注較少，外國關于孤兒作品版權問題主要有三種保護模式：

（一）行政性強制授權模式

代表國主要有英國、加拿大、韓國以及日本。此種模式適合于符合法定條件的善意使用者，由行政機關強制授權其利用作品，前提是使用者經過合理的努力仍舊無法找到該作品的著作權人，使用者在利用該作品的同時需繳納一定的補償金。

（二）協會代表授權

此種模式相當于著作權的集體管理組織，協會屬于民間性質，由它代表著作權人實施和管理著作權，對各個孤兒作品經行集體管理。

（三）折衷型

將行政性強制授權和協會代表授權相結合。此種模式在歐盟一帶頗受推崇。

以上三種保護模式都各有利弊，行政性強制授權模式最具威懾力和執行力，但實施起來容易出現衡量標準不一的情況，具體實施有困難；協會代表授權模式不具國家威懾力，沒辦法強制執行，可行性也不高；折衷型又對國家司法發展要求很高，各組織機構和國家機關要相互協調才能順暢運行，現階段的可行性也不高。

我國于1992年10月加入《伯爾尼公約》，近幾年我國在“孤兒作品”版權保護的立法問題上也給予了一定程度的關注，但是一直沒有關于此問題明確的立法規定，使得“孤兒作品”沒有得到有明確法律依據的保護和合理合法的使用。加之數字化時代信息傳播方式和速度的改變，“孤兒作品”又被賦予了新的特點，存在的問題也日益突出，如何讓使用者與權利人的利益均得到妥善保護，世界各國對于此問題的立法探討也在逐層升級，因此我國借鑒外國保護模式、緊跟國際立法趨勢，進行具有我國特色的立法改革更顯重要。

二、“孤兒作品”版權保護問題矛盾何在

矛盾產生問題，問題的根源在于矛盾。我認為“孤兒作品”問題產生的根源就在于著作權人利益與公眾利益和社會利益的矛盾。

著作權法的立法目的不單是要保護著作權人應有的權利，更重要的是限制著作權人權力，保障其作品終能進入公有領域帶來社會效益。在發現作品有利用價值之后，必然會有人希望獲得作品的使用權，在著作權法上，獲得使用權的方式有經過原著作權人許可、合理使用和法定許可三種方式，其中，經著作權人許可授權是最常見的獲得使用權的方式。但是目前對于“孤兒作品”，其作者很難尋得，若經過長期地勤勉地尋找仍然找不到其作者，唯一能做的就是放棄使用該作品。這樣一來，希望使用作品的人便會損失經濟利益，作品被使用所能帶來的社會利益也只能滯后實現，或者更讓人遺憾的是該作品只在某個歷史階段對社會利益而言意義重大，當其過了保護期進入公有領域時，已然沒有了能為他人帶來經濟利益和為社會帶來公共利益的作用。

著作權法雖然保護作者對其作品享有的正當權益，但是不會過度保護作者權益，法律也會保護作品傳播者傳播作品而獲得的正當權益，當然更為主要的是鼓勵創作，促進社會進步。不可因為受到找不到作者無法使用的阻礙就放棄使用作品，就放棄它對于社會的價值和意義。然而怎樣做就算是盡到了保障作者權利的義務，怎樣在保護期內獲得“孤兒作品”的使用權，又怎樣實現“孤兒作品”廣泛傳播對于公眾與社會的價值，這些問題便是“孤兒作品”版權保護問題爭議的焦點所在。

三、數字化新時代“孤兒作品”保護面臨新挑戰

“孤兒作品”問題由來已久，孤兒作品產生的原因大致有兩個方面，一是確定權利人方面，孤兒作品的權利人往往無法確定或雖確定但無法聯系，亦或是原權利人將著作權轉讓給第三人，第三人是誰無法確定；二是立法方面的不足，無論是國際公約還是各國立法對于“孤兒作品”的保護都沒有明確的法律規定，立法的不足造成的問題不但不能被很好地解決反而會被激化。 數字化時代的到來賦予了“孤兒作品”新的特點，解決“孤兒作品”版權保護問題面臨新的挑戰。

（一）網絡信息流量大、傳播速度快，尋找著作權人難上加難

自“孤兒作品”問題產生，尋找著作權人未果便是希望合法使用者頭疼的問題。數字化時代帶來了互聯網，網絡信息流量之大、傳播速度之快，早晨發表的文章晚上可能就會被點擊轉帖上萬次。也許當某個傳播者希望以此文章來謀取經濟利益時，不知道哪個發帖人才是原作者，不知道該向誰征得許可同意才能夠使用。如此想要在上萬發帖人中尋找到原著作權人乃是難上加難。

（二）為保個人信息安全，作者不通過網絡公開個人信息

網絡世界真假難辨，個人信息泄露可能會給自己活家人的生命財產安全帶來風險。出于如此原因，有點自我保護意識的網民都不會隨意在網絡上留下自己的個人信息，虛假的ID更是難以找到它真正的主人。再加上國家對于網絡信息安全的保護措施基本上是事后措施，即發生危險后如何追究責任，缺少事前防范措施，技術方面也沒有可行的方案用于保護網民個人信息安全，網民對于網絡的信任度不夠，自然不會在網絡留下真實的有利用價值的個人信息。著作權人為保個人信息不被泄露不留下尋找自己的線索，也使“孤兒作品”于無形中產生。

（三）網絡世界虛擬，使用作品人身份不易確定，保護措施難以落實

一方面，雖然我國出臺了專門法律用于保障網絡信息安全，但大多是上文所提及的事后追責措施，但是網絡世界是虛擬的，就算是普通網民復制使用了某作品，想要追究他的責任通常是無從查起的，隨著科技的進步，虛擬的IP地址更是掩蓋了侵權者的信息。侵權者身份不易確定，想要保護“孤兒作品”的措施都難以落實。

另一方面，如果對于“孤兒作品”的保護措施過于周密，反而會限制希望獲得使用許可者的合法使用。到最后善意使用的人要被追究責任，惡意侵權的人卻得不到應有的懲罰，反而適得其反。

四、對于解決“孤兒作品”問題的建議

數字化時代的到來無形中加速了孤兒作品的產生，越來越多的網絡作品應運而生，沒有自我權益保護意識的人們不署名甚至不留任何信息通過網絡發表作品，沒有他人權益保護意識的人們通過網絡隨意轉載他人作品，更使得尋找原著作權人難上加難。那么經過勤勉尋找或合法途徑幾經尋找著作權人未果怎么辦？是要放棄使用作品還是繼續尋找下去？無論選擇哪一個都與著作權法保護社會利益的宗旨不符，難道一日找不到作者，就一日任憑這些“孤兒作品”放在那里，不能得到更廣泛更有意義的利用嗎？谷歌圖書掃描計劃涉嫌侵權案引起的爭議更是提醒立法者立法改革迫在眉睫。

我認為，中國的著作權法立法改革不僅應該盡快彌補在“孤兒作品”版權保護方面的空缺，還應該進一步結合數字時代網絡信息傳播方式賦予“孤兒作品”的新特點加入一些特別的法律措施。憑我對此問題的淺薄理解，現對處理“孤兒作品”版權保護問題有以下幾點建議：

（一）加強法律知識宣傳，提醒版權人增強自身的版權保護意識

解決孤兒作品版權問題的根本還是在于如何從源頭遏制孤兒作品的產生，萬物皆有其源頭，如若沒有了孤兒作品，以其為依托的版權問題自然無跡可尋。絕大多數孤兒作品的形成主要是由于版權人在作品形成伊始不署名、署假名或未留下足夠個人信息所致，如果每一個版權人都能夠有足夠的版權保護意識，通過各種渠道留下作品是自己所有的線索，那么想利用作品的人希望合法獲得作品使用權就節省了大量人力物力去尋找作品版權人，這樣一來作品的公共價值才能夠得到更充分的體現。

就目前知識產權相關知識在我國的普及程度來看，很多著作權人并不曾意識到自己的作品將會給自己帶來多大的收益，他們中有的人甚至不署名或暑假名將自己的作品通過網絡發表，作品被他人轉載后也不知道這種行為侵犯了自己的權利。所以國家應當加強對知識產權知識的宣傳力度，例如在電視節目中插播宣傳知識產權知識的公益廣告、網友在網站發帖之前設置保護著作權提醒框等。一般的民眾可能對法律知識了解較少，但如果國家宣傳能讓大家明白著作權保護與自身利益息息相關，我想民眾的著作權保護意識會逐步提升。

（二）規定權利人主張權利的期限

孤兒作品與其他作品在保護期限上應當予以區分，孤兒作品價值的實現不應當被與其他作品相同的保護期限所限制。這個專門用于保護孤兒作品的期限以有善意希望使用作品人向有關部門提出使用申請之日起始，在這個期限內，使用者應當努力尋找著作權人，著作權人可以在這個期限內主張自己的權利。在規定期限截止時，有關部門可以發出通告許可善意使用者使用該孤兒作品。

權利人主張權利期限的設立可以保障原著作權人的合法權利、為原著作權人主張自身權利提供充分的時間，同時也能夠保障孤兒作品向社會傳播的公共意義、實現著作權法保護公共利益的目的。

只有協調好這個期限的長短，才可以協調好孤兒作品原版權人與希望合理使用作品的公眾之間的沖突，使著作權法保障公共利益的目的得以實現。

（三）制定臨時許可使用制度

伯爾尼公約規定在某些特殊情況下，同盟成員國法律可以允許某些復制行為，只要復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。 因而我認為，為了使“孤兒作品”的價值得到更大的發揮，為了實現著作權法鼓勵創作、保護公共利益的原則，我國立法可以在希望獲得許可使用人經過勤勉尋找或通過一定的法律程序，仍然無法尋到作品的原著作權人的情況下，制定法定程序，以國家臨時許可的方式許可善意使用者使用作品，在作品超過保護期限后依正常法定程序進入公有領域。

但在使用同時，使用者應當簽訂協議：若在作品仍處于保護期時原作者現身，那么使用者必須重新征得著作權人同意使用作品并給予一定補償，或者在著作權人不同意其繼續使用的情況下，使用者應當立即停止使用作品。當然這樣做的前提是原著作權人現身前并不是惡意消失，并且法律應當規定在使用者使用作品獲得收益顯著后原著作權人現身的補償金額不得超過一定限度。

（四）采取具體措施保護著作權人網絡公開信息的安全

互聯網是個虛擬的世界，近年來網絡信息詐騙、網民個人信息泄露、人肉網站等網絡信息安全事件層出不窮，這就迫使網民提高警惕，不敢輕易于網絡透露個人信息。著作權人通過網絡發表作品時自然要出于保護個人信息安全的目的不署名或署假名，這是造成數字化時代“孤兒作品”數量增多的直接原因。我相信只要解決了著作權人網絡發表作品時的后顧之憂，便會相對減少網絡“孤兒作品”的數量。

首先，應當出臺網絡作品著作權人個人信息安全保護的法規條例，嚴厲打擊侵犯網民網絡信息安全的行為，輕者處以罰款，重者處以刑罰，尤其要讓網絡作品著作權人知道他的網絡信息安全是可以得到保障的，這樣一來可以讓他們安心通過網絡發表作品并且留下自己是著作權人的信息。

其次，國家可以撥出專項資金供研究保護著作權人個人信息安全的技術體系。例如研究一種軟件檢測著作權人網絡信息安全，或當有人轉載網絡作品時向著作權人報警。亦可以聯絡各大網站，建立完備的網絡信息安全檢測系統，實行網站責任制，即著作權人個人信息泄露網站負大部分責任，提醒網站管理人員幫助保護著作權人個人信息安全。還可以通過技術手段使網絡上無論如何只有一篇原稿，其他轉載稿件都標記成復制件。當然，這些保護措施的實現還需要依賴于科技的進步，不可能一蹴而就。

五、結論

隨著數字時代的進步和科學技術的發展，信息傳播使用帶來的經濟利益與社會效益更是不容忽視。

“孤兒作品”是特殊的作品，特殊的著作權法保護客體。因為在尋找其著作權人方面的困難，使得很多作品不能被廣泛傳播，不能通過更加正式的方式展現給廣大民眾。“孤兒作品”版權保護問題在法學界爭論這么多年，卻依舊沒有可行的法條用來專門解決這個問題，究其根本在于著作權人的個人利益與作品傳播后得到的公共利益之間難以權衡。個人認為，權衡二者利益的點不好把握，權衡的不好會引起著作權人集體的不滿，對鼓勵創作促進社會文化發展沒有好處；只有準確找到權衡的點才能體現出法律的公平公正，法律的天平不偏向任何一邊才符合全體人民利益、符合社會利益。因此，我國在這方面的立法還需要廣納諫言、謹思慎行。

“孤兒作品”在找不到原著作權人的情況下能否獲得使用許可，在使用方面又應該如何限制使用者，如何使用既能保護原著作權人利益又能充分實現社會效益和經濟價值。我相信，這許許多多的爭議將會隨著社會的發展、科技的進步、法制的完善一一尋得答案。

注釋：

摘自新浪新聞，CCTV《第一時間》，《谷歌數字圖書館計劃引發爭議》2009年9月7日發布 http：//news.sina.com.cn/w/2009-09-07/154618598344.shtml.

維基百科.“孤兒作品”詞條.http：//zh.wikipedia.org/wiki/孤兒作品.

踏雪飛鴻的博客.從國際角度看我國的孤兒作品的版權保護問題.2011年11月3日發表 http：//blog.cntv.cn/18664053-3823816.html.

鄭君南.論孤兒作品的保護.2011年6月6日.

“臨時許可使用”制度是我自己所想的名詞，雖然并沒有法律淵源，但我希望有朝一日可以成為法律措施。

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第九條第2款。