論公序良俗原則在民法總則中的確立

張彥敏　褚玉龍

摘 要 公序良俗是現代民法不可缺少的法律原則之一，它貫穿在民事立法、司法等活動的始終，對全部民事法律制度及法律規范起著指導、統領作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和重要依據。在市場經濟條件下，其積極意義在于，可以彌補現行法律規定的缺陷和不足，協調各種利益沖突。我國《民法總則》首次將不違背公序良俗明確為民法的基本原則，對我國立法、司法、構建和諧社會等方面必將發揮積極的作用。

關鍵詞 民法總則 公序良俗 意思自治 民事法律行為 效力

作者簡介：張彥敏、褚玉龍，中共忻州市委黨校。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.409

所謂公序良俗，是公共秩序與善良風俗的簡稱。公序，指維護一個國家和社會正常發展所需要遵守的基本秩序，它所代表的是社會和國家的公共利益；良俗，指一個指國家和社會的存在及其發展所必需的社會普遍認同的良好道德風尚，是對社會起積極推動作用、反映民眾內在道德的正義觀。民法中所謂不違背公序良俗，指所有民事主體進行非交易性質之民事活動時，必須把遵守公共秩序，符合善良風俗，作為基本的遵循，不得違反所在國家之公共秩序和整個社會之一般道德。

公序良俗原則作為現代民法中一項重要的法律原則，是民法規范與整個社會道德規范的高度統一。與平等原則、誠實信用原則、公平原則、意思自治原則等原則一道，共同體現了民法的基本精神和基本價值。這些原則在市場經濟社會，可以起到維護國家社會共同利益、維護一般道德觀念的作用。

公序良俗原則最初是作為對私法自治原則的限制而存在的。私法自治原則，也稱作意思自治原則，作為一項民事權利，是指在私法領域，民事主體可以在不違反法律禁止性規定的前提下，根據其意志自主地開展民事活動。即“民事活動應當遵循自愿原則”。但任何自由都不是無限的，正如法國啟蒙思想家、社會學家查理·路易·孟德斯鳩的名言：“在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。”事實上任何國家的立法都不可能預見和窮盡所有損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，也不可能在立法時做出詳盡的禁止性規定。公序良俗這種限制正好可以填補法律禁止性規定之漏洞，彌補法律規定的滯后性和不足。因此，設立公序良俗原則之目的就是在法律上對私法自治進行必要的限制和約束。該原則的主要內容就是，當事人實施民事行為的整個過程，都不得違反社會公共秩序和一般社會公德。可以說，該原則是為民事主體之民事活動劃定的一根法律紅線。另外，公序良俗原則本身具有很大的靈活性，在解決現代市場經濟中發生的各種新矛盾，協調各種利益沖突、保護弱者、實現司法正義，弘揚良好道德風尚，維護正常的社會生活秩序等諸方面可以起到不可替代的作用。

公序良俗原則最早起源于羅馬法，隨后在德意志帝國、日本等民法典中得以進一步發展，最終發展成為現代大陸法系國家支配私法領域的基本原則之一。在近代法國首次確立了公序良俗原則，《法國民法典》在第6條明確規定：“當事人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。”《德國民法典》（B€黵gerlic hes Gesetzbuch）在第1133條規定：“如原因為法律所禁止或違反善良風俗的法律行為無效。” 1898年《日本民法典》第90條對此規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”“臺灣民法典”在第72條也規定：“法律行為，有背于公共秩序和善良風俗者，無效。”

我國1986年《民法通則》頒布時，受前蘇聯民事立法及民事理論的影響，并沒有直接使用公序良俗的概念，更沒有將公序良俗確立為民法基本原則。在相關民事商事法律中只是使用了“社會公共利益”、“社會經濟秩序”、“社會公德”等相關概念來表達該立法精神。如在《中華人民共和國民法通則》第7條規定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”在《中華人民共和國物權法》第七條規定“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”在《中華人民共和國合同法》第7條規定“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”在《中華人民共和國公司法》第五條規定“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”

可見，《民法總則》頒布之前，我國在立法上并沒有真正使用和確立公序良俗這一概念和原則。事實上“社會公德”、“損害社會公共利益”等概念也不可能完全涵蓋公序良俗的本質內涵。實踐中，適用公序良俗判案時出現爭議便在所難免。如2001年四川省瀘州市發生的“二奶繼承案”。黃某將自己的全部遺產通過遺囑留給了情人張某，并進行了公證。黃某去世后，張某請求按照遺囑履行，遭到黃某妻子蔣某的拒絕，遂形成訴訟。法院判決后，之所以在全國引起軒然大波，就是因為案件所涉公序良俗和意思自治之間發生了沖突，而公序良俗又沒有明確立法引起的。事實上這樣的困局也并不僅僅存在于個案之中。另外，由于公序良俗立法的缺失和不確定性，法官個人社會經歷、法律素養、價值觀念等各種因素，都會直接影響到他們對公序良俗的理解，法官對于公序良俗的判斷適用很大程度上仍然是主觀和感性的。在司法實踐中，不可避免地出現對于同一個行為，不同的法院、不同的法官作出了不同的判決，即“同案不同判”，嚴重影響了司法的公平、公正。甚至個別地方還出現法官徇私舞弊，濫用公序良俗，辦人情案，金錢案，損害司法權威和法律尊嚴的情況。

基于此，十二屆全國人大五次會議2017年3月15日表決通過的《民法總則》，在總結我國現有民事立法司法實踐經驗和借鑒國外民法典立法成果的基礎上對“公序良俗”進行了全面、系統的整合。第一次以立法的形式明確了“公序良俗”原則，彰顯了我國社會主義核心價值觀，踐行了黨的十八屆四中全會提出的“必須堅持依法治國和以德治國相結合”的要求，在制度上實現了法治和德治的有機統一。《民法總則》共有4個條文涉及到公序良俗，即：在第八條規定“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”在第十條規定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”另外，《民法總則》在第一百四十三條規定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”在第一百五十三條第二款規定“違背公序良俗的民事法律行為無效。”

第八條明確將“公序良俗”上升為我國民法的一項基本原則，這是當代法治精神在民事法律制度中的集中體現。私法自治原則和公序良俗原則必須同時存在。從立法本意上講，公序良俗原則主要功能在于通過對私法自治的限制，以達到和諧完美的社會秩序，這其實也是該原則所追求的價值目標基本理念。作為基本原則，要求民事主體在非交易的民事法律行為和民事活動中，必須遵循社會所普遍認同的道德，把公序良俗作為衡量民事法律行為效力的準則和一般標準。如此，才能正確調控民事主體之間的利益平衡，確保社會生活和民事活動有序發展，才能建立起和諧的社會秩序。

第十條則是對適用新增設的習慣民法淵源時的限制。當民事主體之間對設立、變更、消滅民事法律關系出現爭議時，司法部門首先要根據法律之規定對其進行分析判斷，當然在法律沒有明確規定的情況下也可以適用習慣，但前提條件是必須遵守公共秩序和善良風俗，這是處理民事爭議必須堅守的最基本的道德底線。該規定對于社會上存在的一些不良風俗，可以起到明顯的矯正和引領作用。

《民法總則》在《民法通則》、《合同法》及相關司法解釋實踐的基礎上，吸收了其他國家或地區有益的立法經驗，通過第一百四十三條及第一百五十三條，對民事法律行為的效力分別從有效和無效兩個角度作出了明確的規定。一方面民事權利的行使和民事法律行為的有效，必須同時符合包括不違背公序良俗在內的三個條件；另一方面各民事主體在實施民事法律行為時，不管目的方面還是內容方面，只要違反了公序良俗原則，即使法律對其沒有明確的禁止性規定，司法部門也應認定該行為無效。

參考文獻：

[1]崔建遠.關于制定民法總則的建議.財經法學.2015（4）.

[2]肖強.淺析公序良俗原則在民法適用中存在的問題及完善.法制與社會.2016（20）.

[3]郭明瑞.用好公序良俗原則.人民日報.2016-03-28（16）.