溫故知新：2016年員工關系大事件（下）

魏浩征

“外包”紛爭頻發：真與假的糾葛

根據2013年7月1日施行的《勞動合同法修正案》及2014年3月1日施行的《勞務派遣暫行規定》的規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。超過上述比例的，最遲應于2016年3月1日之前將使用被派遣勞動者數量降至10%以內。由此，過去的三年成為勞務派遣用工轉型的高峰年。

立法者期望的頭號派遣用工轉型方案無疑是“轉回”的方案，即將被派遣員工轉為本單位職工，由本單位直接與被派遣員工簽定勞動合同。遺憾的是，在經濟下行壓力及國企改革的大背景下，于多數企業而言，人員編制與工資總額不可能大幅度增加。如果無法“轉回”，既要滿足用工需求，又要合規，唯一的方案只剩“外包”。由此，業務外包、勞務承攬、崗位外包、人力資源服務外包等各種“外包”概念從2015年開始大行其道，而有關“真假外包”的勞動爭議（仲裁及投訴），則在2016年成為新“亮點”。

如在李某訴三星（中國）投資公司上海分公司、北京外企市場營銷顧問公司的勞動爭議中，三星上海分公司辯稱，北京外企公司與李某簽訂了非派遣制的勞動合同，三星上海分公司與李某已經不是勞務派遣關系了，故三星上海分公司無需承擔連帶責任。

在馬某訴上海華聯羅森公司的勞動爭議中，被告華聯羅森公司辯稱，被告與案外人上海添企實業公司建立外包服務關系，將店員崗位外包給添企公司。馬某則認為，自己在華聯羅森處工作，由華聯羅森直接負責管理、培訓以及考勤，雙方不符合勞務外包的法律關系；華聯羅森的主營業務是零售服務，其將主營業務外包屬惡意規避法律風險，應屬無效。

在中國聯合網絡通信公司新密市分公司與李某、河南博闊勞務信息科技公司、河南日海恒聯通信技術公司的勞動爭議中，李某認為，博闊公司與日海恒聯公司實際上是人力資源公司，沒有經營電信業務主管機關的許可，事實上更沒有開展任何電信業務；公司則認為，其與聯通公司簽訂的業務外包合同屬于真正意義上的業務外包協議，不存在李某所稱以外包形式從事勞務派遣。

針對“是派遣還是外包”的紛爭，法院判決的差異也非常大。

在張某訴國網北京市電力公司、北京恒安衛士保安服務公司的勞動爭議中，北京海淀區法院認為，張某雖主張其與恒安衛士公司、國網北京公司系勞務派遣關系，但張某未提供充足有效的證據證明；現國網北京公司提供了業務委托合同及保安服務合同證明其與恒安衛士公司之間是服務合同關系。在此情況下，張某要求國網北京公司支付同工同酬工資差額、加班費工資差額的訴訟請求，缺乏相應的事實與法律依據。

在廖某與麥斯特（福建）人力資源服務公司、百威英博雪津（三明）啤酒公司的勞動爭議中，法院認為，百威公司與麥斯特公司所訂立的合同為《服務外包合同》，而非廖某所主張的勞務派遣合同，廖某要求百威公司承擔連帶責任，沒有相應的事實和法律依據。

在北京華聯綜合超市股份公司滁州分公司與安徽安龍服務外包公司、代某的勞動爭議中，法院認為，華聯滁州分公司與安龍服務外包公司簽訂的保安管理服務合同，從服務內容、權利義務、違約責任等條款分析，符合勞務派遣協議的實質。

從上述案例來看，外包合作協議和勞動合同如何約定，以及是否存在直接用工管理，是司法機構判斷“假外包、真派遣”的最關鍵要素。對于員工而言，如能被認定勞務派遣，則意味著“同工同酬”、“用工單位承擔連帶責任”等權益，適用《勞動合同法》中與勞務派遣工權益保護有關的條款；反之，如被認定為業務外包，則無法適用。對勞務派遣進行嚴格限制的立法初衷本為提高對勞務派遣工群體的保護，但現實結果又背道而馳了。

離職管理：HR工作新常態

解雇與辭退（勞動合同解除/終止），向來是考驗企業員工關系管理能力的一大挑戰，也始終是員工關系管理中的高風險區。

基于公司業務發展的要求，以下幾類員工通常是要被辭退的：（1）品行較差者；（2）不符合績效要求者；（3）與企業價值觀相沖突者。許多管理者都存在著這樣的自信，即如果想要辭退某個員工，總會想辦法找到合適的“理由”。這種自信源自企業相對于員工的強勢地位，但也正是由于這一強勢地位的存在，也會導致這種自信的盲目和不切實際，因為《勞動合同法》對用人單位單方解除及終止勞動合同采取的是嚴格的法定主義。

2016年發生數起引發廣泛討論與爭議的解雇案例，掀起了HR界新一輪的法律學習熱潮：

“食堂員工用洗菜盆洗內褲遭開除，公司被判賠7萬”的案例，提醒我們完善規章制度與員工培訓的重要性，也凸顯出目前國內勞動合同法律保護機制的僵化；“阿里月餅門解雇事件”，引發業界對企業文化的廣泛討論；“蘭州交通大學違法解雇身患絕癥女教師案”，反映出企業管理者們對病假員工的法律保護機制還相當不了解；“前華為高管醫療期滿后被公司終止勞動合同事件”，引發合規管理與人性化管理的大討論；“神奇百貨”非法解雇員工及公司關停事件，彰顯出創業公司員工關系管理基礎的薄弱；戴姆勒中國公司免除發表辱華言論高管職務、恒大集團開除副總裁、寶能系提出包括罷免王石等高管議案引發的萬科股權大戰、百度“太子”李明遠被百度職業道德委員會通報并引咎辭職事件等則提醒我們，高管的員工關系管理及風險控制，會是一個新問題……

筆者非常欣賞《華為基本法》在其基本人力資源政策一章中所提出的觀點：“我們利用內部勞動力市場的競爭與淘汰機制，建立例行的員工解聘和辭退程序。對違反公司紀律和因牟取私利而給公司造成嚴重損害的員工，根據有關制度強行辭退。”同時，“我們不搞終身雇傭制，但這不等于不能終身在華為工作。我們主張自由雇傭制，但不脫離中國的實際。”

從法律意義上來說，不存在解雇不了的員工；但是，解雇要慎重。合規的基礎之上，更專業、更人性化的操作，才是正解！同時，應著重完善員工入職、離職管理流程，劃分HR與直線經理的分工，將勞動合同管理與崗位管理、薪酬管理、企業文化建設等緊密結合，構建統一的員工關系管理體系！

社會保險改革：企業成本多了還是少了

在經濟下行壓力下，為降低企業成本、增強企業活力，針對“五險一金”成本過高的問題，政府出臺了一系列組合拳。

2016年4月召開的國務院常務會議決定，階段性降低企業社保繳費費率和住房公積金繳存比例，為市場主體減負，增加職工現金收入。隨后，人力資源和社會保障部分別發布《關于階段性降低社會保險費率的通知》（[2016]36號）和《關于做好企業“五證合一”社會保險登記工作的通知》（[2016]130號）兩個文件。內容包括從5月1日起，企業職工基本養老保險單位繳費比例超過20%的省（區、市），將單位繳費比例降至20%；單位繳費比例為20%，且2015年底企業職工基本養老保險基金累計結余可支付月數高于9個月的省（區、市），可以階段性將單位繳費比例降低至19%。失業保險總費率在2015年已降低1%的基礎上可以階段性降至1%-1.5%，其中個人費率不超過0.5%，各地要繼續貫徹落實國務院2015年關于降低工傷保險平均費率0.25%和生育保險費率0.5%的決定和有關政策規定。此次滿足條件降費的省份共21個。

這兩個文件旨在幫助企業降低成本、增加職工現金收入。前者主要是通過降低社會保險費率的方式，后者主要是通過簡政放權、簡化流程、優化服務的方式。

事與愿違的是，費率降了，但如果繳費基數持續增加，事實上已經很高的社保成本仍將繼續上升。

原因很簡單：社會保險費=企業工資總額×社會保險費率（工資總額低于法定最低繳費基數的，按法定最低繳費基數）。降費率的比例如果低于工資總額增加的比例，社保成本必定仍然是增加的。對于按最低繳費基數繳費的企業而言，除非各地社平工資及最低工資不漲，否則難言減負。

對于按低于企業實際工資總額（低基數）繳費的企業而言，由于“五證合一”的新政，隨著金稅三期的全國推開及執法力度的加大，個稅、社保、公積金數據不匹配的合規風險及合規成本將大幅提高。基于企業減負及社保基金缺口大的“兩難”現狀，社會保險制度的改革，將進入深水區。

靈活用工 vs 斜桿青年：勞動關系學科會終結嗎

“靈活用工”模式（筆者的定義是指公司將業務發包給個人、與個人按非勞動關系方式建立的一種合作關系），既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風險、實現靈活雇傭的需要，同時也迎合了“新生代勞動者”、“斜桿青年”們對獨立、自由、自主性工作的向往。

在勞達2016年9月舉辦的“全球視野下的中國‘靈活雇傭應用與趨勢”國際論壇上，德國明斯特大學勞動法與社會保障法研究所所長、法學院前院長Heinz-Dietrich Steinmeyer指出，在過去，德國公眾是普遍反對自由化的靈活用工的，直至2002-2003年，德國總理施羅德領導的改革大刀闊斧進行后，這個情況才開始改變。日本神戶大學名譽教授、日本著名勞動法專家香川孝三提出，可以把員工分為三大類：普通員工、專業員工、非典型員工（包括兼職工、臨時工、派遣工等）。2015年，非典型員工占日本總雇員人數的37.5%，而在1985年，這個比例只有16.5%。非典型員工中有68.9%是兼職工。美國紐約理工學院教授、勞動與就業法律師Joshua E. Bienstock指出，美國許多州正在鼓勵彈性工作制并鼓勵靈活用工的文化，2015年全美已有1550萬“自雇”的靈活就業者，預計到2020年，將有40%的勞動力會變成自雇形態。Uber及一批“Uber+”的互聯網公司引領了全球藍領工作的靈活化，Upwork則引領了全球白領工作的靈活化。個體崛起，雇傭消失，被眾多專家們稱為大趨勢。馬歇爾商學院教授約翰·布德羅博士在新書《未來的工作》中預言：未來20年，現在90%的全職工作崗位將會消失。

問題來了：勞動關系的未來，會是該學科的終結嗎？

實際上，勞動關系面臨的危機還遠不止“靈活用工”模式的去勞動關系化。西方國家工會組織的式微、勞工運動本身的萎縮、勞動法規管制的放松化趨勢、新一輪的技術創新等，加大了這一危機。正如BUIRA（英國高校勞動關系協會）所稱：“正在增強的跨文化趨勢讓勞動力日漸多元化、科學技術日新月異、工作組織形式不斷創新、服務經濟不斷擴大、外包型工作設計和策略的日益普及等因素讓目前的雇傭環境相較于以往變得更加復雜。”

工傷行政訴訟案入選十大案件：法治春光

2017年2月，在最高人民法院與中央電視臺聯合推出的“2016年推動法治進程十大案件”的21起候選案例中，赫然出現一起工傷認定糾紛。2016年全國法院審結案件1979.5萬件，這21起候選案例包括了聶樹斌被宣判無罪案，快播傳播淫穢物品牟利案，令計劃受賄、非法獲取國家秘密、濫用職權案，天津瑞海公司爆炸案，加百利油輪南海救濟案，德州晶華集團振華公司大氣污染責任糾紛案，喬丹QIAODAN商標行政糾紛案件等，都是“千萬里挑一”。

唯一入選的這起工傷認定糾紛，案情并不復雜：龔某系成都市新都香城中學員工。2014年3月19日，龔某駕駛電動二輪車下班行至馬超西路路口前，倒在停放于路口東右側非機動車道停車位內的小型轎車左后方。經路人報警，由120急救車送至醫院，經搶救無效于2014年3月20日死亡。2014年4月14日，四川西華機動車司法鑒定出具了兩份技術鑒定，鑒定意見為：無法確定二輪車與轎車是否發生過接觸。2014年4月18日，成都市公安局新都區分局交通警察大隊出具《道路交通事故證明》，證實：“因事發時為夜間、雨天，監控設施因光線較暗未能看到事故經過，無直接目擊證人，致事發時龔某駕車倒地原因無法確定，致此交通事故成因無法查清。”2016年2月5日，成都市人社局依據交警大隊出具的《道路交通事故證明》，決定對于本次事故不予認定工傷。龔某之法定代理人對該決定書不服，遂向成都市雙流區人民法院提起行政訴訟。成都市雙流區人民法院于2016年8月5日作出判決：一、撤銷被告成都市人社局作出的《不予認定工傷決定書》；二、責令被告成都市人社局重新作出行政行為。宣判后，成都市人社局不服，向成都市中級人民法院提起上訴。成都市中級人民法院于2016年10月19日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

公安交通管理部門出具的事故責任認定書是社會保險行政部門履行工傷認定職責的重要依據，但并非工傷認定的前提條件。根據《工傷保險條例》的規定，在上下班途中，員工受到非本人主要責任的交通事故傷害的，應當認定工傷。因此，本案認定工傷的焦點在于交通事故責任的認定。行政訴訟的舉證責任在行政機關，如果行政機關無法證明員工方承擔該起交通事故主要責任，則應認定工傷。

本案的意義在于，當事人對于工傷認定結果有異議，堅持按法律程序走，并最終獲得了公正合法的結果。本案中代表著司法公正的高度，也代表著推動法治進程的力度。本案的判決，對推動國家機關依法行政，有效保護公民、法人和其他組織的合法權益具有重要意義。

責編/寇斌

（本文完）