我國房地產行業調解發展現狀概述（上）

康俊亮

為貫徹落實中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》提出的“中央有關部門指導和支持成立行業調解組織，推動有條件的商會、行業協會、民辦非企業單位、商事仲裁機構等設立商事調解組織，鼓勵設立具有獨立法人地位的商事調解組織，充分發揮商事調解組織專業化、職業化的優勢”，以更好地化解糾紛的有關精神，2015年9月20日，經中國房地產業協會第七屆第三次會員代表大會審議，通過了成立“中房協調解中心”（簡稱調解中心）的決議。中辦文件的發布確立了行業調解在我國糾紛解決體系中的定位，指明了今后行業調解的發展方向，而調解中心的成立使得房地產行業調解有了推行主體，上述舉措對推動我國房地產行業調解的發展意義重大。

但行業調解無論在我國糾紛解決體系中，還是對行業協會來說，都是新事物，還存在一些不同認識。本文是以我國現行關于行業調解的制度規定為基礎，結合調解中心一年多的運行，闡述房地產行業調解的基本制度，以期統一認識，保障房地產行業調解的穩定、健康、可持續發展。

一、概念及特征

（一）概念

我們認為，房地產行業調解是在糾紛當事人各方均同意的前提下，調解中心作為中立第三方，在調解員主持或主導下，快速、高效、公正解決糾紛的一種機制。

（二）特征

房地產行業調解具有如下特征：

1.房地產行業調解是未來我國糾紛解決體系的重要組成部分。在我國以往的糾紛解決體系中，訴訟、仲裁以及法院調解為社會熟知，而房地產行業調解區別于法院調解，本質上屬于商事調解，因此行業調解也不同于傳統意義上的“民間調解”，切不可將行業調解定位于“娘舅”“和事老”，這些樸素的認識與司法改革背景下推行的行業調解已經嚴重背離。結合處理案件的數量，我們可以對行業調解在未來糾紛解決體系中的重要性有更直觀的認識，如果將案件數量比作金字塔，法院現在處于金字塔的低端，絕大部分的案件都通過法院解決；仲裁處于中端，雖然重要性越來越突出，但解決的案件數量還遠遠無法與法院相比；行業調解位于頂端，處于起步階段，解決的案件數量目前可以忽略不計。但從中央司法改革的方向看，是將行業調解定位于金字塔的低端，著重發揮行業調解專業化、職業化的優勢，將行業調解作為本行業糾紛化解的第一道防線，而法院則把主要精力用于重大、疑難案件的處理上，使法院逐漸向糾紛解決的最后一道防線回歸。

2.調解中心作為房地產行業調解的平臺，其主要職責是提供調解服務。調解中心作為平臺與糾紛雙方及調解員不存在管理與被管理關系，在調解中心工作人員作為具體案件的調解員時亦然，其主要職責是提供調解服務。服務對象是糾紛各方當事人及調解員，服務內容是推進糾紛解決的程序性事項，如案件的受理、開庭、司法確認等。原則上未經糾紛各方同意，調解中心不得介入案件爭議實體事項的解決。

3.調解員是推動調解的核心。調解在調解員的主持或主導下，通過充分運用專業及法律知識，綜合與當事人各方溝通的情況，促成當事人達成和解協議，定紛止爭。調解員參與調解的程度最深，對雙方糾紛的信息了解的最全面，同時雙方能否最終達成和解協議也考驗調解員的智慧，因此調解員是推動調解的核心。最高法等有關部門正在研究有關調解員的準入、退出及行為規范等方面的制度，可以預見，調解員今后會逐漸成為一種職業，對調解員的資格要求也會越來越高。

4.當事人自愿及不違法是調解的基礎與根本。自愿主要表現在是否同意調解以及是否同意達成調解協議兩個方面，自愿原則是調解與訴訟及仲裁最主要的區別。訴訟及仲裁程序一旦啟動，除非原告或申請人撤銷訴訟或仲裁，否則程序需繼續推進，而且做出何種判決或裁決主導權在法官及仲裁員，與當事人的意思無關。我們認為，與自愿原則相比，不違法原則更主要強調的是調解的靈活性，不違法與合法相比有更大的空間，只要在不違法的前提下，調解的程序及調解結果都應當具有合法性，同時調解協議申請司法確認，法院審查時也應當遵循這一原則。

5.快速、高效地解決糾紛是調解追求的目標。訴訟不以追求效率為目的，一個完整的訴訟程序包括一審、二審、再審、執行等環節，時間長，而且一些糾紛久拖不決，對企業的生產經營會有比較大的影響；仲裁追求高效，一裁終決；調解更應當考慮如何提高糾紛解決的效率，這是調解作為企業生產經營活動延續或企業非正常生產經營活動矯正機制的必然要求。

二、性質

要完整地理解與推行房地產行業調解，必須準確認識房地產行業調解的性質及調解組織（調解中心）的性質，只有準確認識房地產行業調解的性質才能準確把握房地產行業調解在糾紛解決體系中的定性及定位，只有準確認識調解組織的性質才能制定符合實際的推行行業調解的工作策略。

1.房地產行業調解的性質。房地產行業調解的對象是房地產領域的糾紛，雖然房地產領域的糾紛既有企業與企業的糾紛，又有企業與個人的糾紛，但從行業協會發起行業調解這個角度看，房地產行業調解的主導方向應當是企業對企業的糾紛，是企業與企業之間因商事交易產生的糾紛，因此房地產行業調解的性質也應當具有商業性。進一步講，房地產行業調解可以理解為，當事人之間因商事交易產生糾紛，為解決糾紛進行的再次商事談判，本質上也是一種交易，是在原交易基礎上的延伸。

2.調解組織的性質。訴訟由法院主導，法院是司法機關，代表的是國家公權力；仲裁依托的是仲裁機構，在我國仲裁機構為政府部門的事業單位；調解組織由行業協會發起，但調解組織顯然不是行業協會，二者在成立目的、主體資格、是否有會員、內部組織架構等方面存在明顯的區別。結合行業調解的性質，我們認為現階段將調解組織定性為司法類的民辦非企業法人較為恰當，今后可以隨著發展逐步倡導將調解組織注冊為司法類的公司，這也符合當今國際上調解的發展趨勢。

二、調解的基本原則

目前中央司法改革的有關文件，確立了行業調解發展的方向及框架，但必須考慮到包括房地產在內的行業調解目前在我國處于起步階段，相關的立法及配套措施還需要逐步完善，在這種情況下，基本原則的確定尤為重要，可以彌補立法不足帶來的缺憾，同時有利于引導行業調解沿著正確的方向發展，以免偏離正軌。

結合行業調解在我國糾紛體系中的定性及定位，我們認為房地產行業調解應當遵循的基本原則包括：自愿原則、公正原則、高效原則、不違法原則及遵循行業慣例。其中自愿原則、高效及不違法原則上文已經闡述，此處不再贅述。

1.獨立原則。獨立原則包括以下含義：第一，調解中心及調解程序獨立。調解組織獨立關注的不是調解組織是否具有獨立的法律人格，而是指在從事案件調解過程中，調解組織不受任何第三方干涉；調解程序獨立是指其獨立于訴訟及仲裁程序，并非訴訟及仲裁程序的組成部分。第二，調解員獨立。調解員獨立是指，在具體案件調解過程中，調解員按照調解規則的要求獨立進行調解，不受任何第三方的干涉。獨立性還體現在調解組織及調解員在具體案件調解過程中，不得與任何一方當事人存在明顯或潛在的利益關系。

2.公正原則。公正原則是獨立原則的延伸，獨立原則的目的就是為了實現公正服務。具體來說，第一，實施調解的調解組織及調解員應當辦事公道、為人正派。第二，指調解員在具體案件調解過程中，應秉持公平、公正的態度和立場，合理調處糾紛當事各方的利益糾紛。

3.保密原則。正如前文所述，調解實質上為商事交易的二次談判，這就必然要求調解遵循保密原則。具體來說：第一，具體案件的調解原則上以不公開的方式進行；第二，參與案件調解的任何人員，不得將其知悉的案件信息公開；第三，如果調解不成功，當事人不得在此后的訴訟或仲裁程序中援引調解過程中的相關信息或內容。

4.遵循行業慣例。每個行業都有慣例，房地產行業也不例外，特別是在我國房地產行業現行立法很大程度上已經滯后于行業發展的背景下，我們認為有必要在不違反法律基本原則的前提下，在糾紛解決中充分發揮行業慣例的作用。由此，既可以彌補立法的不足，也因行業慣例貼近商業交易的實際情況而更利于各方當事人接受。

三、調解案件的范圍及來源

（一）案件來源

調解中心受理的案件包括兩類：1.當事人未經法院，自行來調解中心申請調解的案件；2.法院委派或委托調解中心調解的案件。

糾紛發生以后，當事人一般都會按照合同中約定的糾紛解決方式解決糾紛，如果合同約定了由調解中心調解，當事人可以不經過法院或仲裁機構直接來調解中心調解；如果合同沒有約定調解中心調解，但各方當事人都同意來調解中心調解的，調解中心也可以受理，但各方當事人中有一方不同意的情況下，調解中心不得受理，此時當事人應當按照合同約定的糾紛解決方式解決糾紛。

糾紛發生以后，如果合同約定的糾紛解決方式是訴訟，根據最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發〔2016〕14號第28條）的規定，人民法院也可以委派或委托給調解中心調解。委派調解是指，對當事人起訴到人民法院的適宜調解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調解組織、特邀調解員進行調解。委派調解達成協議的，當事人可以依法申請司法確認。當事人明確拒絕調解的，人民法院應當依法登記立案。委托調解是指，登記立案后或者在審理過程中，人民法院認為適宜調解的案件，經當事人同意，可以委托給特邀調解組織、特邀調解員或者由人民法院專職調解員進行調解。委托調解達成協議的，經法官審查后依法出具調解書。

綜上，無論當事人是否在合同中約定了由調解中心調解，糾紛發生后，當事人各方均同意的，調解中心可以受理調解；如果合同中沒有約定調解中心調解，或糾紛發生后當事人沒有達成由調解中心調解的一致意見而直接起訴的，法院在立案前經當事人同意可以將案件委派給調解中心調解，立案后經當事人同意可以將案件委托給調解中心調解。

（二）案件范圍

我們可以從行業產業鏈的角度及法院立案案由兩個層面確定調解中心可以受理的案件范圍，但無論從哪個層面，調解中心受理的案件僅限于民事案件，行政案件及涉及刑事的案件都不在調解中心受理范圍之內。

從行業產業鏈的角度看，調解中心可以受理的案件包括房地產開發企業從獲得土地使用權至房屋銷售完畢整個環節的所有糾紛，包括股權收購兼并、聯合開發、建設工程、商品房買賣及融資類糾紛。

從民事案由的角度看，調解中心可以受理的案件包括：1.建設用地使用權糾紛；2.建設用地使用權合同糾紛；3.房地產開發經營合同糾紛；4.建設工程合同糾紛；5.房屋買賣合同糾紛；6.抵押權糾紛；7.抵押合同糾紛；8.建筑物區分所有權糾紛；9.房屋拆遷安置補償合同糾紛；10.租賃合同糾紛，包括土地租賃合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建筑設備租賃合同糾紛；11.行紀合同糾紛；12.居間合同糾紛；13.服務合同糾紛，包括房地產咨詢合同糾紛、房地產價格評估合同糾紛；14.與公司有關的糾紛等。

（三）案件管轄

在我國法院對案件有級別管轄及地域管轄的要求；仲裁則不受管轄的限制；調解與仲裁相同，也沒有級別管轄及地域管轄的限制。因此，調解中心可以受理全國范圍內的案件。（未完待續）

王春敏/責任編輯